La retenue de garantie dans les marchés de travaux privés : une retenue sans retenue ?

Publié le 06/06/2016

Selon une croyance bien ancrée dans l’esprit de certains maîtres d’ouvrage, la retenue de garantie pourrait être mise en œuvre sans restrictions dans le cadre des marchés de travaux privés, afin de sécuriser l’exécution des prestations dues par les entrepreneurs.

C’est ainsi que bon nombre de maîtres d’ouvrage appliquent de plein droit cette amputation de 5 %, pourtant non prévue contractuellement, sur les situations de travaux des entreprises. C’est également forts de cette conviction que lesdits donneurs d’ordre conservent cette somme en trésorerie pendant de longues années…

Ces pratiques se sont développées au mépris du cadre fixé par la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l’article 1779-3° du Code civil, cadre qui a fait l’objet de précisions jurisprudentielles ces dernières décennies.

Récemment encore, la Cour de cassation, par un arrêt du 24 mars 20151, a cru bon de rappeler qu’en l’absence de réception des travaux, la retenue de garantie ne saurait être mobilisée.

Cette décision s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence confortant et/ou affinant le dispositif légal instauré en 1971.

La présente synthèse vise à présenter brièvement les règles applicables à la retenue de garantie, tout en exposant les risques encourus par la maîtrise d’ouvrage faisant fi, sciemment ou non, de ces dispositions impératives.

I – Le champ d’application de la retenue de garantie

Le recours à la retenue de garantie dans un marché de travaux privé est réglementé par la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, qui est d’ordre public. Son application au marché de travaux n’est pas automatique et implique que le contrat s’y réfère expressément2.

Par conséquent, en l’absence de stipulation contractuelle prévoyant l’application d’une retenue de garantie, le maître d’ouvrage ne pourra pas invoquer, en cours de travaux ou lors de l’élaboration du décompte général définitif (DGD), le bénéfice de ce mécanisme.

La retenue de garantie peut, toutefois, être remplacée par une caution personnelle et solidaire3 fournie par l’entreprise et émanant d’un établissement financier, lorsque cette dernière préfère un paiement intégral du prix.

A – Les contrats concernés

Ce sont les marchés de travaux privés visés à l’article 1779-3° du Code civil4 ainsi que les contrats de sous-traitance5. En revanche, le contrat de vente d’immeuble en l’état futur d’achèvement (VEFA), qui ne constitue pas un louage d’ouvrage au sens de l’article 1779-3°, échappe aux dispositions de la loi de 19716.

B – Les créances couvertes

L’article 1 de la loi du 16 juillet 1971 indique que la retenue de garantie opérée par le maître d’ouvrage sur les acomptes a pour objet de garantir contractuellement l’exécution des travaux « pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception ».

Cette rédaction ambiguë a conduit certains tribunaux et auteurs à considérer, au prix d’une lecture extensive dudit texte, que la retenue de garantie pouvait être employée pour la réparation des désordres apparus après la réception pendant l’année de parfait achèvement, voire pour couvrir une hypothèse d’abandon de chantier (ouvrage non réceptionné)7.

La Cour de cassation interprète, quant à elle, strictement cette disposition, non sans avoir eu quelques hésitations : la retenue légale vise à garantir l’exécution des travaux de levée de réserves et non la bonne fin du chantier (non-façons, malfaçons)8. Elle ne peut être mise en œuvre en l’absence de réserves9, et a fortiori en l’absence de réception10.

C – Les créances exclues

En conséquence des principes susvisés dégagés par la haute juridiction judiciaire, ne sont donc pas garantis par la retenue légale :

  • les travaux inachevés11 ;

  • les désordres apparus après la réception (dans l’année de parfait achèvement)12 ;

  • les pénalités de retard13 ;

  • les frais annexes (tels que les frais liés à l’intervention d’un bureau de contrôle)14.

La prise de position du juge suprême sur les travaux inachevés peut sembler sévère car pénalisante pour le maître d’ouvrage. Confronté à un abandon de chantier, ce dernier aurait, dès lors, tout intérêt à effectuer une réception contradictoire des travaux avec réserves, afin de pouvoir mobiliser la retenue de garantie.

II – La mise en œuvre de la retenue de garantie

La loi du 16 juillet 1971 fait peser sur le maître d’ouvrage deux obligations principales : l’obligation de consigner la retenue de garantie entre les mains d’un consignataire et l’obligation de libérer la somme consignée dans le délai d’un an à compter de la réception.

A – L’obligation de consignation

1 – Le principe

La retenue de garantie effectuée par le maître d’ouvrage doit être consignée entre les mains d’un consignataire accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce15.

Rappelant le caractère impératif des dispositions de la loi de 1971, la Cour de cassation affirme que pour être valable, la consignation ne peut être faite qu’entre les mains d’un consignataire extérieur au maître d’ouvrage16. Le seul non-respect par ce dernier de l’obligation de consignation rend automatique la libération de la retenue de garantie.

En réalité, nombreux sont les marchés de travaux (et, précisément, leur CCAG) qui ne prévoient pas le recours à un consignataire et qui sont donc non conformes à la loi de 1971.

Sans oublier les marchés de travaux qui fixent, scrupuleusement, le principe d’une consignation « externe » dont on sait qu’il restera, bien souvent, lettre morte.

Enfin, que penser d’une clause contractuelle désignant, en qualité de consignataire, la société mère de la SCI-maître d’ouvrage ? Peut-on considérer que ce consignataire est extérieur au maître d’ouvrage ? Astuce conforme à la loi ou artifice blâmable, les juges seront peut-être amenés à examiner cette question.

2 – Les risques

Un maître d’ouvrage ne consignant pas formellement la retenue de garantie peut se trouver confronté aux difficultés suivantes :

Inopposabilité de la retenue de garantie à l’entrepreneur. À défaut de consignation, aucune garantie n’est opposable à l’entrepreneur et le maître d’ouvrage doit lui régler l’intégralité des travaux qui ont été exécutés et ce, même si subsistent des réserves à la réception.

Difficulté pour faire jouer l’opposition. La loi énonce que l’opposition, permettant de proroger le délai d’un an, est notifiée par lettre recommandée avec accusé réception à la caution ou au consignataire.

Or, quid si la retenue de garantie est conservée par le maître d’ouvrage et n’est pas versée entre les mains d’un tiers consignataire ? À qui envoyer cette lettre recommandée afin qu’elle vaille opposition au sens de la loi ? En cas de litige, l’entrepreneur pourrait faire valoir que les conditions requises par la loi ne sont pas remplies et que la prorogation du délai légal n’a pu jouer, faute d’opposition dans les formes.

Risque de paiement de dommages-intérêts à l’entrepreneur. Certes, l’obligation de consignation de la retenue de garantie semble, concrètement, peu respectée et n’est assortie d’aucune sanction légale.

Cependant, si le maître d’ouvrage ne fait pas appel à un tiers pour la consignation et bloque comptablement les sommes à hauteur de 5 %, il prête le flanc à des poursuites judiciaires de la part de l’entrepreneur. Celui-ci pourrait, effectivement, demander, par une requête en référé, la condamnation sous astreinte du maître d’ouvrage à effectuer la consignation. Il serait également susceptible de solliciter le paiement, par le maître d’ouvrage, de dommages-intérêts.

L’on peut, de surcroît, supposer qu’en présence d’une clause stipulant que la consignation sera faite entre les mains d’un consignataire, un manquement contractuel pourrait être reproché au maître d’ouvrage qui n’aurait pas consigné ladite retenue.

B – L’obligation de restitution

1 – Le principe

Aux termes de l’article 2 de la loi de 1971 :

« À l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l’article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur, même en l’absence de mainlevée, si le maître de l’ouvrage n’a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur.

L’opposition abusive entraîne la condamnation de l’opposant à des dommages-intérêts ».

La jurisprudence est venue préciser les hypothèses dans lesquelles la retenue de garantie doit être restituée à l’entreprise :

  • si la réception est prononcée sans réserves17 ;

  • lorsque les réserves ont été levées18 ;

  • même en l’absence de levée de réserves, s’il n’y a pas eu d’opposition motivée ;

  • si la réception est intervenue depuis plus d’un an (sauf en cas d’opposition motivée)19.

Ainsi, le maître d’ouvrage doit libérer la retenue de garantie avant le délai d’un an si la réception est faite sans réserves et, en tout état de cause, à la date butoir d’un an à compter de la réception des travaux, sauf s’il s’y oppose formellement, en raison de l’inexécution des travaux de levée des réserves par l’entreprise.

2 – Les risques

Seule une opposition motivée du maître d’ouvrage (notifiée par lettre recommandée) justifie la conservation de la retenue de garantie au-delà du délai légal d’un an. À défaut d’opposition, le maître d’ouvrage ne libérant pas la retenue de garantie s’expose, là encore, aux risques suivants :

Paiement d’intérêts moratoires. Ces intérêts légaux sur le montant de la somme retenue par le maître d’ouvrage courent à compter de la demande de versement faite par l’entrepreneur à l’expiration du délai d’un an20.

Paiement de dommages-intérêts. En outre, si le maître d’ouvrage maintient indûment la retenue de garantie d’une entreprise, il court le risque, en cas d’action contentieuse de cette dernière, d’être condamné au paiement de dommages-intérêts.

À cet égard, et à titre d’exemple, un CCAG qui indiquerait que la retenue de garantie sera versée « au minimum une année après la date de réception des travaux sans réserves » enfreindrait la loi en ce qu’il suggérerait une possibilité de dépassement du délai légal et une retenue abusive de la retenue.

Cette évocation des dispositions légales et jurisprudentielles inhérentes au régime de la retenue de garantie met en exergue le hiatus pouvant exister entre le droit et la pratique…

Ignorés par certains, acceptés par d’autres, les risques indemnitaires découlant d’un emploi fâcheux de la retenue de garantie ne doivent pas être négligés.

Partant, les maîtres d’ouvrage doivent être vigilants quant au respect de l’objet et de la mise en jeu de la retenue de garantie. Cette dernière ne jouant qu’à compter de la réception, les maîtres d’ouvrage seraient alors bien avisés d’inclure dans leur marché une garantie complémentaire dite de bonne fin (ou de bon achèvement) des travaux, prenant la forme d’une retenue ou d’un engagement bancaire.

Rappelons que ce mécanisme, qui est de nature contractuelle21, garantit au donneur d’ordres l’achèvement des travaux qu’il a commandés, en cas de défaillance de l’entrepreneur, et prend fin à la réception des travaux (ce qui exclut nécessairement les réserves formulées à la réception).

Ayant un objet différent et un champ temporel distinct, la garantie de bonne fin et la retenue de garantie peuvent, dès lors, se cumuler, comme l’a souligné la Cour de cassation dans un arrêt du 17 juin 201522. Solution qui ne devrait pas manquer de contenter les maîtres d’ouvrage soucieux de couvrir complètement les risques liés à l’inexécution ou à l’exécution défectueuse des travaux.

Notes de bas de pages

  • 1.
    http://www.legifrance.gouv.fr.
  • 2.
    Cass. 3e civ., 7 oct. 2009, n° 08-70030.
  • 3.
    L. n° 71-584, 16 juill. 1971, art. 1, al. 4.
  • 4.
    L. n° 71-584, 16 juill. 1971, art. 1, al. 1. Les marchés de travaux publics restent donc soumis au Code des marchés publics.
  • 5.
    L. n° 71-584, 16 juill. 1971, art. 4.
  • 6.
    CA Reims, 4 juin 2007, n° 2007-338419, SCP Dargent-Morange c/ SCI Turenne.
  • 7.
    CA Nîmes, 22 févr. 2001, n° 2001-159880, BNP Paribas c/ SARL Batimap Sicomi : « La retenue de garantie et la caution solidaire qui lui a été substituée, prévue par la loi du 16 juillet 1971, ont pour but de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat. Ces garanties ne se limitent pas aux seuls travaux mal exécutés, mais englobent l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement promis ».
  • 8.
    Cass. 3e civ., 7 déc. 2005, n° 05-10153.
  • 9.
    Cass. 3e civ., 19 mars 2013, n° 12-11798.
  • 10.
    Cass. 3e civ., 13 avr. 2010, n° 09-11173.
  • 11.
    Cass. 3e civ., 13 avr. 2010, préc.
  • 12.
    Cass. 3e civ., 1er mars 2011, n° 09-72334.
  • 13.
    Cass. 3e civ., 19 mars 2013, préc.
  • 14.
    Cass. 3e civ., 22 sept. 2004, n° 03-12639.
  • 15.
    L. n° 71-584, 16 juill. 1971, art. 1, al. 2.
  • 16.
    Cass. 3e civ., 18 déc. 2013, n° 12-29472.
  • 17.
    Dans ce cas, la retenue de garantie peut être libérée avant l’expiration du délai d’un an (Cass. 3e civ., 9 févr. 2000, n° 98-15139).
  • 18.
    Cass. 3e civ., 22 oct. 2013, n° 12-29199.
  • 19.
    Cass. 3e civ., 16 nov. 2010, n° 09-17133.
  • 20.
    Cass. 3e civ., 13 avr. 1988, n° 86-18899.
  • 21.
    Contrairement à la retenue de garantie qui est légale, même si elle doit être prévue contractuellement afin de pouvoir être mise en œuvre.
  • 22.
    http://www.legifrance.gouv.fr.

À lire également

Référence : LPA 06 Juin. 2016, n° 113x1, p.12

Plan