1 – La jurisprudence européenne

La jurisprudence européenne reconnaît un « droit à la preuve » en 200620. Dans une affaire de divorce, la justice française avait laissé l’épouse produire des courriers échangés entre le médecin traitant et le médecin spécialiste de son mari. Ces correspondances établissaient une ablation de la rate qui rendait vraisemblable son alcoolisme et justifiaient le prononcé d’un divorce aux torts exclusifs de l’époux malgré la violation du secret des correspondances comme du secret médical. La CEDH y décèle une « ingérence (…) destinée à la protection des droits et libertés d’autrui, en l’occurrence le droit à la preuve du conjoint aux fins de faire triompher ses prétentions ».

L’émergence de la notion s’explique par une contrainte textuelle. L’article 8 de la Convention EDH protège la vie privée et prévoit que des atteintes peuvent y être portées à condition d’être légitimées, soit par d’impérieux motifs d’intérêt général, soit « par la protection des droits et libertés d’autrui ». Dans le contentieux familial, l’intérêt général ne justifie aucune ingérence et il paraissait nécessaire de consacrer un droit fondamental à la preuve, seul à même de justifier les atteintes portées à l’intimité de la vie privée. Peu importe alors la position procédurale des parties, même si l’on peut imaginer que les nécessités de la défense soient plus validantes que les nécessités de la demande.

Légitimée par l’existence d’un droit à la preuve, cette ingérence est pourtant jugée disproportionnée en l’espèce, car des témoignages établissaient déjà l’alcoolisme de l’époux et des certificats médicaux sa violence, ce qui suffisait à établir la faute conjugale. La France est condamnée : la production de la preuve couverte par le secret n’était pas absolument nécessaire à la défense des droits de l’épouse. Bridé en l’espèce, le droit à la preuve est malgré tout consacré. La jurisprudence française doit désormais s’emparer de la notion.

2 – La jurisprudence française

La jurisprudence française réceptionne assez rapidement ce nouveau droit fondamental à la preuve21. Un héritier demandait le rapport d’une donation dont il prouvait l’existence au moyen d’une lettre missive découverte dans les papiers du défunt, et écrite par le conjoint du donataire. Les juges du fond écartent la preuve sur le fondement d’une atteinte portée à l’intimité de la vie privée comme au secret des correspondances. Sans doute ont-ils lu un peu vite la jurisprudence européenne. L’espèce est en effet très différente de la précédente car l’irrecevabilité de la preuve paralyse ici radicalement l’action du demandeur. Une trop forte protection du secret compromet alors le droit à un procès équitable.

La décision est censurée par la Cour de cassation : les juges auraient dû rechercher « si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice [du] droit à la preuve [du requérant], et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». En visant les articles 9 des Codes civil et de procédure civile, lus à la lumière des articles 6 et 8 de la Convention EDH, la Cour réconcilie l’innovation européenne et la tradition française.

Loin de bouleverser les solutions françaises, la notion européenne de « droit à la preuve » contribue surtout à en justifier la souplesse. Antérieurement, la Cour de cassation avait déjà admis que le droit de la preuve porte une atteinte mesurée à l’intimité de la vie privée. La vie privée forme l’objet même du contentieux, et une trop stricte exigence de licéité rendrait toute preuve irrecevable. L’appréciation de la licéité de la preuve implique nécessairement une mise en balance casuistique des intérêts contradictoires22.

Négativement, la consécration d’un droit à la preuve oblige les États à s’abstenir d’y porter une atteinte illégitime. Aujourd’hui, elle ne semble pas leur imposer d’obligation positive. Ce nouveau droit à la preuve n’impose pas au juge de faire droit à toute demande probatoire. À l’exception de l’expertise biologique23, aucune mesure d’instruction n’est de droit pour les plaideurs. Toutefois, lorsqu’il existe un motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction, il est de plus en plus difficile pour le juge de la refuser au plaideur. Au-delà du renouveau terminologique, le « droit à la preuve » renforce ainsi les obligations du juge en matière de motivation. L’innovation terminologique pourrait au demeurant emporter une véritable révolution substantielle. En effet, la fondamentalisation du droit de la preuve pose la question de l’existence d’un droit à la levée des secrets.

1 – L’intangibilité

L’intangibilité des secrets pénalement protégés est affirmée par le droit français à titre de principe. Elle constitue alors un « motif légitime » de refuser la production d’une preuve, au sens de l’article 10 du Code civil comme des articles 11 et 145 du Code de procédure civile. Si ces secrets participent de la protection de la vie privée, ils défendent surtout l’intérêt général. Émile Garçon relevait que « le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable »24.

En 2014, la Cour de cassation a rappelé avec force cette intangibilité, à propos du secret professionnel du notaire25, jugeant que seule la loi peut y faire échec, soit qu’elle impose, soit qu’elle autorise la levée du secret. La Cour maintient la position qui était la sienne avant 201226. En posant que le « droit à » la preuve découlant de l’article 6 de la Convention EDH ne porte pas atteinte à l’intangibilité du secret professionnel, elle tente ainsi d’en réduire le domaine d’application au nom de l’intérêt général.

Appliqué à l’espèce, le principe peut étonner. Pour prouver le dol dont il se prétendait victime, le vendeur d’un immeuble produisait des lettres adressées par le notaire à l’acquéreur et à son mandataire, et il s’agissait là de l’unique preuve à sa disposition. Au nom de l’intérêt général protégeant le secret professionnel, la preuve du dol et de la fraude est paralysée, tout comme l’action en justice du demandeur. L’atteinte portée au droit à un procès équitable est peut-être disproportionnée, justifiée par une conception abstraite de l’intérêt général qui s’accommode mal de l’exigence très concrète de proportionnalité. Voilà qui peut alimenter le sentiment de déni de justice. Le droit français reconnaît à la banque, à l’avocat, au notaire ou au médecin la faculté de briser le secret professionnel lorsqu’ils sont eux-mêmes en position de défendeurs27. Mais ces brèches dans l’intangibilité sont insuffisantes et la méthode de la conciliation devrait être préférée.

2 – La conciliation

La méthode de la conciliation, telle qu’elle est pratiquée par la CEDH pour concilier preuve et secrets de la vie privée, pourrait renouveler le régime français du secret professionnel28. Cette fois, l’impulsion serait celle de la Cour de justice de l’Union européenne. La Cour de cassation rappelait en février 2015 l’intangibilité du secret bancaire lorsque le client bénéficiaire du secret n’y a pas lui-même renoncé29. Mais en juillet 2015, la Cour de justice condamnait l’Allemagne et sa conception de l’intangibilité du secret bancaire30. Un ressortissant allemand fait l’acquisition d’un bien contrefait et demande alors à la banque les coordonnées du titulaire du compte sur lequel le prix de vente a été versé. La banque refuse au nom du secret, et le juge refuse de la contraindre au nom de l’intangibilité. Afin de garantir au plaideur l’exercice d’un « recours effectif », la Cour reconnaît son « droit à l’information » et fait céder le secret bancaire. La Cour fait sienne la logique de la CEDH tout en la prolongeant. Le droit à un procès équitable a pour corollaire un droit à la preuve susceptible de conduire à la levée d’un secret professionnel, lorsque cette preuve est nécessaire à l’exercice de l’action en justice.

L’intangibilité des secrets professionnels ne peut être justifiée que par l’intérêt général, et la décision de la Cour de justice invite alors à affiner cette justification. Tous les secrets professionnels ne participent pas de l’intérêt général avec la même intensité. Confrontées au secret de l’avocat, les obligations de dénonciation des opérations de blanchiment d’argent l’illustrent bien31. Lorsque l’avocat exerce la fonction de défenseur, son secret, d’intérêt général, est intangible et doit le demeurer absolument. Pourtant, lorsqu’il exerce la fonction d’assistance ou de conseil, le secret doit céder au moindre doute.

Le secret de la banque, quant à lui, a pour seule fonction la protection des intérêts particuliers du client. La Cour de cassation l’affirme elle-même depuis 199532. Par ailleurs, si le secret était d’intérêt général, il serait interdit à son bénéficiaire d’y renoncer. C’était autrefois le cas du secret médical33. Mais la solution a été abandonnée. Le patient du médecin, le client du notaire ou celui de la banque peuvent les délier de leur secret. Au fond, ces secrets protègent la vie privée et, pour des raisons de cohérence, l’intangibilité des secrets d’intérêt privé devrait être abandonnée, au profit de la méthode de la conciliation.

Cette expansion du domaine du droit à la preuve est aussi probable que souhaitable, la motivation de la décision de la Cour de justice lui promettant un rayonnement au-delà du seul droit de l’Union européenne. L’équilibre entre droit au secret et droit à la preuve doit alors être recherché par un affinement de ses conditions d’exercice.

1 – L’exigence substantielle : la protection d’un droit fondamental

L’exigence substantielle de proportionnalité consiste à vérifier que le droit à la levée du secret est invoqué au service d’un droit fondamental substantiel. Le droit à la preuve est un corollaire du droit au procès équitable qui constitue la garantie de l’ensemble des droits fondamentaux. Toutes les décisions ayant ordonné la levée d’un secret au nom du droit à la preuve, sauf une, l’ont fait pour garantir la défense du droit de propriété.

Parce que le droit à la preuve découle du droit au procès équitable, il faut rappeler que, même dans ce cadre étroit, la preuve couverte par le secret doit être absolument nécessaire au succès de l’action ou de la défense. La levée du secret n’est envisageable qu’en cas d’absolue nécessité, lorsque le maintien du secret alimente le sentiment de déni de justice. Il est admis, en aval du prononcé d’une décision de justice, que le secret notarial doit céder devant la nécessité de mettre la décision à exécution34, corollaire du droit au procès équitable. Il peut être envisagé, en amont de la décision de justice, que la levée du secret garantisse l’effectivité du droit d’accéder au juge. Cette exigence substantielle se dédoublerait d’une exigence formelle.

2 – L’exigence formelle : la loyauté

L’exigence formelle de proportionnalité n’est autre que l’exigence de loyauté. Même lorsque la levée du secret est absolument nécessaire, le droit à la preuve ne pourrait s’exercer que de manière loyale, c’est-à-dire sans abus. Aussi, sous réserve de rares exceptions35, les juges devront continuer d’écarter des débats les pièces qui auraient été obtenues par violence ou par fraude. Dans l’affaire qui a conduit la Cour de cassation à rappeler l’intangibilité du secret du notaire, le demandeur produisait des courriers dont il n’était ni l’émetteur, ni le destinataire. En admettant que les conditions du droit à la levée du secret étaient réunies, ce demandeur aurait malgré tout eu la charge de prouver la loyauté de son entrée en possession des courriers. Encadré de la sorte, le droit à la levée des secrets professionnels ne constituerait pas une machine à faire sauter les secrets, mais une exception strictement encadrée, de nature à rétablir l’équilibre de la balance en renforçant la motivation judiciaire, et en faisant reculer d’autant le sentiment de déni de justice que peut alimenter l’intangibilité.