Introduction : secret et droit de la preuve

Publié le 14/11/2016

Les rapports que le droit de la preuve entretient avec les secrets sont nécessairement conflictuels. Si, historiquement, le conflit tournait à l’avantage des secrets, la fondamentalisation du droit de la preuve et la consécration d’un droit subjectif à la preuve conduisent à s’interroger sur l’émergence d’un véritable droit probatoire à la levée des secrets. Sous peine de devenir une machine à faire sauter les secrets professionnels, il ne saurait être conçu que comme une exception, qui ne dispense pas de loyauté, si et seulement si l’accès à la preuve constitue la condition sine qua non de l’accès au juge.

Parce que le droit de la preuve encadre la manifestation judiciaire de la vérité, ses rapports avec les secrets, informations cachées, sont nécessairement conflictuels. Plus précisément, le conflit est à géométrie variable. D’une part, la collecte et la production des preuves répondent diversement à l’impératif de vérité, qui n’est pas le même dans le procès pénal et le procès civil, dans l’instance gracieuse ou l’instance contentieuse. D’autre part, le secret prend sa source dans la loi, la jurisprudence ou le contrat, et poursuit différentes fonctions, au service de l’intérêt général ou des intérêts privés. Face au droit de la preuve, les secrets de la vie privée ou des affaires, par exemple, ne posent pas les mêmes questions que les secrets professionnels. En 1974, l’association Capitant consacrait une journée internationale à l’étude des secrets en droit1, et la soixantaine de rapports fait apparaître cette extrême contingence de la configuration du conflit. Si la synthèse semble délicate, il en ressort toutefois deux constantes : ou bien la loi, instrument de droit, tranche expressément le conflit, ou bien le juge, instrument de justice, met en balance les intérêts contradictoires. Aujourd’hui, la fondamentalisation du droit de la preuve2 fait indéniablement reculer la première méthode au profit de la seconde.

Pour s’en tenir aux rapports de droit privé, il faut d’emblée observer qu’une trop faible protection des secrets professionnels pourrait alimenter les conflits, tout en ruinant la confiance que le public accorde à certaines professions. À l’inverse, une trop forte protection des secrets de la vie privée pourrait radicalement empêcher la tenue des procès. Le contentieux familial, par exemple, a pour objet même les secrets de famille, mais il n’est pas question de paralyser l’administration de la preuve3. Dans les deux cas, il faut donc trouver l’équilibre après une mise en balance des intérêts contradictoires4.

L’objet de la pesée doit alors être précisé. Les secrets répondent d’impératifs substantiels, et ils se heurtent à un impératif processuel, la manifestation de la vérité. La vérité n’est toutefois pas la finalité première du procès5, qui demeure la paix publique. L’administration de la preuve doit être policée car il ne faut pas ajouter du trouble au trouble : c’est la fonction de l’article 9 du Code de procédure civile qui précise qu’« il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». La balance législative pencherait donc plutôt du côté des secrets.

Il ne faut pas, cependant, négliger l’acteur de la pesée. Si l’arbitrage commercial est si attractif, dit-on, c’est qu’il préserve les secrets des parties. Le souci de préserver les secrets justifierait donc le contournement du juge… Supposons qu’une partie refuse de lever un secret nécessaire au prononcé de la sentence, et l’arbitre sera désarmé. Faute d’imperium, il ne pourra rien imposer. Il en appellera à un juge d’appui qui donnera force à ses injonctions et permettra peut-être la levée des secrets. L’acteur de la pesée, c’est donc le juge, et l’on pressent déjà que la balance judiciaire, elle, pencherait plutôt du côté de la vérité.

La valeur des secrets est quoi qu’il en soit directement tributaire des pouvoirs du juge, et force est de constater qu’ils sont en expansion depuis les années 1970. En matière gracieuse c’est un accord de volonté qui est soumis à l’homologation judiciaire, et le risque est réel d’une collusion frauduleuse des parties. Pire, le risque est grand que le juge homologue la fraude de l’un à l’égard de l’autre. Pour déjouer ce risque, le juge est alors investi « d’un surcroît de pouvoir… dans l’ordre de la preuve ». Comme l’écrivent Cornu et Foyer, « l’amplification de la connaissance du fait est un trait spécifique de l’office du juge en matière gracieuse »6. Prenons un mari qui, à l’occasion d’un changement de régime matrimonial, garde le secret sur l’existence d’un enfant naturel. L’enfant découvrant le secret après l’homologation élève le contentieux et sollicite l’annulation du contrat7. Les pouvoirs du juge affaiblissent peut-être les secrets, mais c’est la conjonction de ces pouvoirs et de la contradiction qui permet de les faire tomber.

En matière contentieuse, lorsque c’est un désaccord de volontés qui est soumis à l’arbitrage du juge, l’audience est publique et les secrets plus largement menacés. Il faut bien entendu relever que le juge statue secundum allegata et que les parties peuvent choisir de ne pas débattre de leurs secrets. Lorsque le secret est mis en débat, les textes tournent à son avantage, on l’a vu. Et le juge police les preuves que les parties produisent spontanément, en vérifiant notamment qu’elles ne heurtent aucun secret digne de protection. Par tradition, c’est aux parties que revient la tâche de collecter les preuves.

Les secrets, toutefois, compromettent l’égalité des armes. Privé de l’accès à la preuve gardée secrète, ou couverte par secret professionnel, le plaideur est privé de l’accès au droit, comme de l’accès au juge. Une réflexion sur cette inaptitude à la preuve pourrait justifier quelques inversions de la charge de la preuve. Mais c’est un peu radical. Il est préférable de rétablir l’équilibre par l’intervention du juge, lequel peut aider les parties à accéder à une preuve détenue par l’adversaire comme par un tiers8.

Le droit français appliquait l’adage du droit romain nemo contra se edere tenetur, on ne peut produire contre son intérêt, et l’adage était repris au fondement de l’ordonnance de 1667 qui prohibait les mesures d’instructions in futurum en raison des dérives auxquelles l’ancien droit avait donné lieu. Mais il a été ajouté un article 10 au Code civil en 1972 selon lequel « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité ». Et les articles 145 et 146 du Code de procédure civile ont généralisé et amplifié les pouvoirs d’investigation du juge.

Voilà qui pose la question du lieu de la pesée, qui n’est plus seulement le procès, mais aussi l’avant-procès. S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé9. Cet avant-procès probatoire, véritable discovery à la française, est une sérieuse menace pour les secrets, en particulier pour le secret des affaires qui n’est pas un obstacle au référé probatoire. Si quelques arrêts de cassation limitent les possibilités d’investigation en référence au secret des affaires, c’est surtout le caractère disproportionné des mesures d’instruction litigieuses qui explique ces décisions10.

Discovery peut-être, mais discovery à la française. En France, l’ordonnance de production forcée doit contenir l’identification précise des pièces à produire, ce qui n’est pas le cas aux États-Unis, par exemple. Cette différence culturelle justifie l’adoption de lois de blocage faisant obstacle aux discoveries entreprises depuis l’étranger11. Sous peine d’être contournées depuis l’étranger, ces lois de blocage ne doivent toutefois pas être trop catégoriques, mais au contraire permettre une mise en balance casuistique des intérêts contradictoires12. À l’inverse, les plaideurs peuvent trouver un intérêt au forum shopping probatoire, à choisir leur juge en fonction de sa capacité à lever ou au contraire à protéger les secrets. L’enjeu n’est pas seulement juridique, il est aussi économique. Si les juristes d’entreprises françaises demandent à bénéficier du secret professionnel, c’est qu’ils estiment souffrir d’une distorsion de concurrence causée par la diversité des droits nationaux en matière probatoire, alors qu’un tel secret est protégé par 18 États membres de l’Union.

Quoi qu’il en soit de ces divergences culturelles, le droit comparé démontre aujourd’hui une réelle convergence des systèmes juridiques, ce dont attestent les travaux d’harmonisation du droit processuel. Les systèmes ne sont plus strictement accusatoires ou inquisitoires, ils convergent vers un modèle contradictoire dans lequel la contradiction des parties et l’accroissement des pouvoirs du juge se conjuguent au service de la vérité, comme l’avait prédit Levy-Bruhl13. Dans un tel modèle, les pouvoirs du juge permettent à la fondamentalisation du droit de la preuve de déployer toutes ses potentialités.

Bien entendu, les droits fondamentaux encadrent le droit de la preuve et contribuent à la défense des secrets contre un droit de la preuve trop intrusif. En avril 2015, la France était par exemple condamnée par la CEDH pour sa pratique des visites domiciliaires dans le contentieux de la concurrence14. Le phénomène est classique, et plutôt connu, même si les condamnations sont encore fréquentes. En sens inverse, les droits fondamentaux lancent également une véritable offensive contre les secrets. Jusqu’à l’an dernier, la consécration d’un droit fondamental à la preuve pouvait passer pour une simple innovation terminologique. La Cour de justice vient de condamner l’intangibilité du secret bancaire pourtant expressément prévue par la loi allemande. Les solutions ne peuvent plus être aussi tranchées, et c’est la méthode de la mise en balance des intérêts contradictoires qui est sans doute en passe de l’emporter. Autrement dit, la fondamentalisation du droit de la preuve (I) pose aujourd’hui la question de savoir si elle ne porte pas en germe la consécration d’un droit à la levée des secrets (II). Il s’agirait alors d’une véritable révolution substantielle.

I – La fondamentalisation du droit de la preuve

La fondamentalisation du droit de la preuve reconfigure le conflit qui l’oppose aux différents secrets juridiquement protégés, car elle repose sur le maniement d’un véritable droit subjectif à la preuve. D’abord formulée par la doctrine (A), l’idée d’un droit à la preuve a, ensuite, fait l’objet d’une consécration judiciaire (B).

A – L’idée doctrinale

L’idée doctrinale d’un droit subjectif à la preuve est assez ancienne. Voici une épouse qui met la main sur la correspondance privée de son époux. Peut-elle produire à l’appui d’une demande en divorce cette correspondance, dont elle n’est ni l’émettrice ni la destinataire et qui démontre l’existence d’une maîtresse ? Dans ce type de situations, Gény n’hésite pas à évoquer un véritable droit sur les lettres missives, « une faculté en vertu de laquelle chacun recueille et emploie, à sa guise, les moyens que lui offre la vie sociale pour la justification et la défense de ses droits »15. La CEDH rappellera un siècle plus tard que le secret des correspondances est un des éléments essentiels qui caractérise une société démocratique et la différencie d’un régime totalitaire16. Jamais, pourtant, elle ne remettra en cause cette faculté du droit de la preuve à y porter atteinte.

Dans les années 1970, la réforme de la procédure civile amplifie les pouvoirs judiciaires en matière probatoire, et offre un bras armé à cette faculté, le plaideur pouvant solliciter du juge l’obtention d’une preuve détenue par l’adversaire ou par un tiers. Le professeur Goubeaux identifie un droit subjectif à la preuve : « droit de produire » mais aussi « droit d’obtenir » des preuves, corollaires du droit d’agir posé à l’article 30 du Code de procédure civile17. À l’inverse, le professeur Théry n’induit de ces nouveaux pouvoirs judiciaires et discrétionnaires qu’une multiplication des obligations pesant sur les parties18. Par ailleurs, le droit de s’adresser au juge pour accéder à la preuve ne saurait être confondu avec un droit à la preuve elle-même.

La terminologie du « droit à la preuve » a toutefois des vertus pédagogiques. Comme le montrera la thèse du professeur Bergeaud19, elle permet de systématiser l’essentiel des solutions du droit de la preuve. La consécration judiciaire de la notion permet désormais d’envisager une évolution des solutions.

B – La consécration judiciaire

La consécration judiciaire du « droit à la preuve » donne consistance à l’idée doctrinale. Elle est l’œuvre de la jurisprudence européenne, d’une part (1), de la jurisprudence française, d’autre part (2).

1 – La jurisprudence européenne

La jurisprudence européenne reconnaît un « droit à la preuve » en 200620. Dans une affaire de divorce, la justice française avait laissé l’épouse produire des courriers échangés entre le médecin traitant et le médecin spécialiste de son mari. Ces correspondances établissaient une ablation de la rate qui rendait vraisemblable son alcoolisme et justifiaient le prononcé d’un divorce aux torts exclusifs de l’époux malgré la violation du secret des correspondances comme du secret médical. La CEDH y décèle une « ingérence (…) destinée à la protection des droits et libertés d’autrui, en l’occurrence le droit à la preuve du conjoint aux fins de faire triompher ses prétentions ».

L’émergence de la notion s’explique par une contrainte textuelle. L’article 8 de la Convention EDH protège la vie privée et prévoit que des atteintes peuvent y être portées à condition d’être légitimées, soit par d’impérieux motifs d’intérêt général, soit « par la protection des droits et libertés d’autrui ». Dans le contentieux familial, l’intérêt général ne justifie aucune ingérence et il paraissait nécessaire de consacrer un droit fondamental à la preuve, seul à même de justifier les atteintes portées à l’intimité de la vie privée. Peu importe alors la position procédurale des parties, même si l’on peut imaginer que les nécessités de la défense soient plus validantes que les nécessités de la demande.

Légitimée par l’existence d’un droit à la preuve, cette ingérence est pourtant jugée disproportionnée en l’espèce, car des témoignages établissaient déjà l’alcoolisme de l’époux et des certificats médicaux sa violence, ce qui suffisait à établir la faute conjugale. La France est condamnée : la production de la preuve couverte par le secret n’était pas absolument nécessaire à la défense des droits de l’épouse. Bridé en l’espèce, le droit à la preuve est malgré tout consacré. La jurisprudence française doit désormais s’emparer de la notion.

2 – La jurisprudence française

La jurisprudence française réceptionne assez rapidement ce nouveau droit fondamental à la preuve21. Un héritier demandait le rapport d’une donation dont il prouvait l’existence au moyen d’une lettre missive découverte dans les papiers du défunt, et écrite par le conjoint du donataire. Les juges du fond écartent la preuve sur le fondement d’une atteinte portée à l’intimité de la vie privée comme au secret des correspondances. Sans doute ont-ils lu un peu vite la jurisprudence européenne. L’espèce est en effet très différente de la précédente car l’irrecevabilité de la preuve paralyse ici radicalement l’action du demandeur. Une trop forte protection du secret compromet alors le droit à un procès équitable.

La décision est censurée par la Cour de cassation : les juges auraient dû rechercher « si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice [du] droit à la preuve [du requérant], et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». En visant les articles 9 des Codes civil et de procédure civile, lus à la lumière des articles 6 et 8 de la Convention EDH, la Cour réconcilie l’innovation européenne et la tradition française.

Loin de bouleverser les solutions françaises, la notion européenne de « droit à la preuve » contribue surtout à en justifier la souplesse. Antérieurement, la Cour de cassation avait déjà admis que le droit de la preuve porte une atteinte mesurée à l’intimité de la vie privée. La vie privée forme l’objet même du contentieux, et une trop stricte exigence de licéité rendrait toute preuve irrecevable. L’appréciation de la licéité de la preuve implique nécessairement une mise en balance casuistique des intérêts contradictoires22.

Négativement, la consécration d’un droit à la preuve oblige les États à s’abstenir d’y porter une atteinte illégitime. Aujourd’hui, elle ne semble pas leur imposer d’obligation positive. Ce nouveau droit à la preuve n’impose pas au juge de faire droit à toute demande probatoire. À l’exception de l’expertise biologique23, aucune mesure d’instruction n’est de droit pour les plaideurs. Toutefois, lorsqu’il existe un motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction, il est de plus en plus difficile pour le juge de la refuser au plaideur. Au-delà du renouveau terminologique, le « droit à la preuve » renforce ainsi les obligations du juge en matière de motivation. L’innovation terminologique pourrait au demeurant emporter une véritable révolution substantielle. En effet, la fondamentalisation du droit de la preuve pose la question de l’existence d’un droit à la levée des secrets.

II – Un droit à la levée des secrets ?

Un droit à la levée des secrets pourrait être identifié s’il s’avérait que le droit à la preuve permettait la levée d’un secret protégé par la loi pénale (comme le secret professionnel de l’avocat ou du banquier). Traditionnellement, la loi tranche le conflit au profit du secret. Ne faut-il pas aujourd’hui abandonner la rigidité de cette méthode, au profit de la mise en balance des intérêts ? Et si tel est le cas, comment établir l’équilibre de la balance ? C’est la double question du domaine du droit à la preuve, d’abord (A) ; de l’exercice du droit à la preuve, ensuite (B).

A – Le domaine du droit à la preuve

Le domaine du droit à la preuve est certainement en expansion, ce qui ouvre une brèche contre l’intangibilité des secrets, d’une part (1), et tend à légitimer la méthode de la conciliation, d’autre part (2).

1 – L’intangibilité

L’intangibilité des secrets pénalement protégés est affirmée par le droit français à titre de principe. Elle constitue alors un « motif légitime » de refuser la production d’une preuve, au sens de l’article 10 du Code civil comme des articles 11 et 145 du Code de procédure civile. Si ces secrets participent de la protection de la vie privée, ils défendent surtout l’intérêt général. Émile Garçon relevait que « le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable »24.

En 2014, la Cour de cassation a rappelé avec force cette intangibilité, à propos du secret professionnel du notaire25, jugeant que seule la loi peut y faire échec, soit qu’elle impose, soit qu’elle autorise la levée du secret. La Cour maintient la position qui était la sienne avant 201226. En posant que le « droit à » la preuve découlant de l’article 6 de la Convention EDH ne porte pas atteinte à l’intangibilité du secret professionnel, elle tente ainsi d’en réduire le domaine d’application au nom de l’intérêt général.

Appliqué à l’espèce, le principe peut étonner. Pour prouver le dol dont il se prétendait victime, le vendeur d’un immeuble produisait des lettres adressées par le notaire à l’acquéreur et à son mandataire, et il s’agissait là de l’unique preuve à sa disposition. Au nom de l’intérêt général protégeant le secret professionnel, la preuve du dol et de la fraude est paralysée, tout comme l’action en justice du demandeur. L’atteinte portée au droit à un procès équitable est peut-être disproportionnée, justifiée par une conception abstraite de l’intérêt général qui s’accommode mal de l’exigence très concrète de proportionnalité. Voilà qui peut alimenter le sentiment de déni de justice. Le droit français reconnaît à la banque, à l’avocat, au notaire ou au médecin la faculté de briser le secret professionnel lorsqu’ils sont eux-mêmes en position de défendeurs27. Mais ces brèches dans l’intangibilité sont insuffisantes et la méthode de la conciliation devrait être préférée.

2 – La conciliation

La méthode de la conciliation, telle qu’elle est pratiquée par la CEDH pour concilier preuve et secrets de la vie privée, pourrait renouveler le régime français du secret professionnel28. Cette fois, l’impulsion serait celle de la Cour de justice de l’Union européenne. La Cour de cassation rappelait en février 2015 l’intangibilité du secret bancaire lorsque le client bénéficiaire du secret n’y a pas lui-même renoncé29. Mais en juillet 2015, la Cour de justice condamnait l’Allemagne et sa conception de l’intangibilité du secret bancaire30. Un ressortissant allemand fait l’acquisition d’un bien contrefait et demande alors à la banque les coordonnées du titulaire du compte sur lequel le prix de vente a été versé. La banque refuse au nom du secret, et le juge refuse de la contraindre au nom de l’intangibilité. Afin de garantir au plaideur l’exercice d’un « recours effectif », la Cour reconnaît son « droit à l’information » et fait céder le secret bancaire. La Cour fait sienne la logique de la CEDH tout en la prolongeant. Le droit à un procès équitable a pour corollaire un droit à la preuve susceptible de conduire à la levée d’un secret professionnel, lorsque cette preuve est nécessaire à l’exercice de l’action en justice.

L’intangibilité des secrets professionnels ne peut être justifiée que par l’intérêt général, et la décision de la Cour de justice invite alors à affiner cette justification. Tous les secrets professionnels ne participent pas de l’intérêt général avec la même intensité. Confrontées au secret de l’avocat, les obligations de dénonciation des opérations de blanchiment d’argent l’illustrent bien31. Lorsque l’avocat exerce la fonction de défenseur, son secret, d’intérêt général, est intangible et doit le demeurer absolument. Pourtant, lorsqu’il exerce la fonction d’assistance ou de conseil, le secret doit céder au moindre doute.

Le secret de la banque, quant à lui, a pour seule fonction la protection des intérêts particuliers du client. La Cour de cassation l’affirme elle-même depuis 199532. Par ailleurs, si le secret était d’intérêt général, il serait interdit à son bénéficiaire d’y renoncer. C’était autrefois le cas du secret médical33. Mais la solution a été abandonnée. Le patient du médecin, le client du notaire ou celui de la banque peuvent les délier de leur secret. Au fond, ces secrets protègent la vie privée et, pour des raisons de cohérence, l’intangibilité des secrets d’intérêt privé devrait être abandonnée, au profit de la méthode de la conciliation.

Cette expansion du domaine du droit à la preuve est aussi probable que souhaitable, la motivation de la décision de la Cour de justice lui promettant un rayonnement au-delà du seul droit de l’Union européenne. L’équilibre entre droit au secret et droit à la preuve doit alors être recherché par un affinement de ses conditions d’exercice.

B – L’exercice du droit à la preuve

Les conditions d’exercice du droit à la preuve doivent être strictement posées. Dans les cas où la loi ne prévoit pas expressément la levée du secret, l’objectif ne peut être de faire tomber tous les secrets en toute occasion. Le droit à la levée des secrets ne peut être exercé que dans de justes proportions, à titre d’exception. Assez floue, l’exigence de proportionnalité peut toutefois être clarifiée, car elle répond à une double exigence : une exigence substantielle, d’une part (1), une exigence formelle, d’autre part (2).

1 – L’exigence substantielle : la protection d’un droit fondamental

L’exigence substantielle de proportionnalité consiste à vérifier que le droit à la levée du secret est invoqué au service d’un droit fondamental substantiel. Le droit à la preuve est un corollaire du droit au procès équitable qui constitue la garantie de l’ensemble des droits fondamentaux. Toutes les décisions ayant ordonné la levée d’un secret au nom du droit à la preuve, sauf une, l’ont fait pour garantir la défense du droit de propriété.

Parce que le droit à la preuve découle du droit au procès équitable, il faut rappeler que, même dans ce cadre étroit, la preuve couverte par le secret doit être absolument nécessaire au succès de l’action ou de la défense. La levée du secret n’est envisageable qu’en cas d’absolue nécessité, lorsque le maintien du secret alimente le sentiment de déni de justice. Il est admis, en aval du prononcé d’une décision de justice, que le secret notarial doit céder devant la nécessité de mettre la décision à exécution34, corollaire du droit au procès équitable. Il peut être envisagé, en amont de la décision de justice, que la levée du secret garantisse l’effectivité du droit d’accéder au juge. Cette exigence substantielle se dédoublerait d’une exigence formelle.

2 – L’exigence formelle : la loyauté

L’exigence formelle de proportionnalité n’est autre que l’exigence de loyauté. Même lorsque la levée du secret est absolument nécessaire, le droit à la preuve ne pourrait s’exercer que de manière loyale, c’est-à-dire sans abus. Aussi, sous réserve de rares exceptions35, les juges devront continuer d’écarter des débats les pièces qui auraient été obtenues par violence ou par fraude. Dans l’affaire qui a conduit la Cour de cassation à rappeler l’intangibilité du secret du notaire, le demandeur produisait des courriers dont il n’était ni l’émetteur, ni le destinataire. En admettant que les conditions du droit à la levée du secret étaient réunies, ce demandeur aurait malgré tout eu la charge de prouver la loyauté de son entrée en possession des courriers. Encadré de la sorte, le droit à la levée des secrets professionnels ne constituerait pas une machine à faire sauter les secrets, mais une exception strictement encadrée, de nature à rétablir l’équilibre de la balance en renforçant la motivation judiciaire, et en faisant reculer d’autant le sentiment de déni de justice que peut alimenter l’intangibilité.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le secret et le droit, association Capitant, t. XXV, 1975, Dalloz, Journées libanaises de Beyrouth.
  • 2.
    V. Marguenaud J.-P., « Preuve et droits fondamentaux, Rapport général », p. 19 ; et Grimaldi C., « Preuve et droits fondamentaux, Rapport français », p. 161, in La preuve, association Capitant, t. LVIII, 2015, Bruylant, Journées Pays Bas/Belgique.
  • 3.
    Hauser J., RTD civ. 2012, p. 506, note sous Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 11-14177.
  • 4.
    Sur cet office, classique, du juge, V. Gény F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, t. II, 1919, LGDJ, n° 173.
  • 5.
    Devèze J., Contribution à l’étude de la charge de la preuve en matière civile, thèse, 1980, Toulouse, spéc. p. 576 : « Pas plus (…) qu’elle ne constitue une finalité première du droit substantiel, la recherché de la vérité ne fournit l’unique clé de sa réalisation judiciaire ». La licéité et la loyauté qui policent l’administration de la preuve font de la vérité judiciaire une vérité relative (V. not., Crédeville A. E., « Vérité et loyauté des preuves », in Rapport annuel de la Cour de cassation, 2004, p. 51, et les réf.).
  • 6.
    Cornu G. et Foyer J., Procédure civile, 3e éd. refondue, 1996, PUF, Thémis, n° 108, p. 486 et s.
  • 7.
    Parmi d’autres ex., Cass. 1re civ., 14 janv. 1997, n° 94-20276 : Bull. civ. I, n° 20 ; D. 1997, p. 273, rapport Savatier X. ; JCP G 1997, I, 384, obs. Wiederkehr G. ; JCP G 1997, II, 22912, note Paillet E. ; RTD civ. 1997, p. 985, obs. Vareille B. (Fraude – dissimulation d’enfant naturel).
  • 8.
    Sans emporter de renversement de la charge de la preuve, l’intervention du juge allège incontestablement le fardeau probatoire.
  • 9.
    CPC, art. 145.
  • 10.
    Cass. 2e civ., 14 mars 1984 : Bull. civ. II, n° 49 : l’expertise sollicitée est refusée par le juge des référés, car elle mettrait immanquablement le demandeur en possession des secrets de fabrication de la partie adverse ; Cass. com., 5 janv. 1988 : Bull. civ. IV, n° 7 : la mesure d’instruction est refusée car elle aurait permis de connaître la structure commerciale de la société concurrente, en portant atteinte au secret des affaires ; Cass. com., 16 juin 1998 : Bull. civ. IV, n° 192 : cassation d’un arrêt énonçant en référence au secret des affaires que la mesure d’instruction devait être strictement limitée aux seules investigations nécessaires pour établir les remises et ristournes consenties de façon discriminatoire par une société, tout en donnant mission à un huissier de justice de se faire communiquer les factures établies et, en cas de refus de communication, d’appréhender dans les locaux de la société visée tous documents et pièces qu’il estimera utiles.
  • 11.
    Loi, dite de « blocage » : L. n° 68-678, 26 juill. 1968 modifiée par la L. n° 80-538, 16 juill. 1980 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.
  • 12.
    Du point de vue américain, une loi de blocage ne peut en effet être efficace que si elle satisfait à un « balancing test » (US Supreme Court, Société Nationale Industrielle Aérospatiale c/ U.S. District Court for the Southern District of Iowa, 482 U.S. 522 [1987]), que la loi française, trop strictement conçue, ne peut passer avec succès. Les juges américains tentent alors de la contourner en recommandant aux parties d’utiliser l’article 145 du Code de procédure civile dans le cadre de la Convention de La Haye de 1978, d’abord, en adressant une injonction in personam au défendeur à l’instance américaine, ensuite. Pour un ex. v. la décision de la Chancery Court du Delaware, Activision Blizzard Inc. Stockholder Litig., 86 A.3d 531 (Del. Ch. 2014).
  • 13.
    Lévy-Bruhl H., La preuve judiciaire. Étude de sociologie juridique, Librairie Marcel rivière et Cie, 1964, p. 33-34 : « Le tribunal cesserait d’être un champ clos pour devenir une sorte de laboratoire où les efforts de tous, même des avocats des parties adverses, au lieu de s’opposer, convergent vers un but commun qui est la recherche de la vérité ».
  • 14.
    CEDH, 2 avr. 2015, nos 63629/10 et 60567/10, Vinci construction et GTM Génie civil c/ France.
  • 15.
    Gény F., Des droits sur les lettres missives, vol. 2, t. II, 1911, Paris, p. 106.
  • 16.
    CEDH, 6 sept. 1978, n° 5029/71, Klass c/ Allemagne, §. 41.
  • 17.
    Goubeaux G., « Le droit à la preuve », in Perelman C. et Foriers P. (dir.), La preuve en droit, Travaux du centre national de recherche logique, 1981, Bruylant, p. 277-301.
  • 18.
    Théry P., « Les finalités du droit de la preuve », in Droits, 1996, nos 23, p. 42 et s.
  • 19.
    Bergeaud A., Le droit à la preuve, 2010, LGDJ.
  • 20.
    CEDH, 10 oct. 2006, n° 7508/02, L. L. c/ France : D. 2006, p. 2692 ; RTD civ. 2007, p. 95, obs. Hauser J.
  • 21.
    Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 11-14177 : Bull. civ. I, n° 85 ; D. 2012, p. 1596, note Lardeux G.; D. 2012, p. 2826, obs. Bretzner J.-D. ; D. 2013, p. 269, obs. Fricero N. ; D. 2013, p. 457, obs. Dreyer E. ; RTD civ. 2012, p. 506, obs. Hauser J.
  • 22.
    La Cour de cassation a récemment rappelé cette exigence de proportionnalité : Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 15-12403 : sur lequel, Saint-Pau J.-C., « Droit à la preuve versus droit au respect de la vie privée », D. 2016, p. 884.
  • 23.
    Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n° 98-12806 : Bull. civ. I, n° 103 ; D. 2000, p. 731, note Garé T. ; RTD civ. 2000, p. 304, note Hauser J. ; Defrénois 30 juin 2000, n° 37194, p. 769, note Massip J. ; JCP G 2000, II, 10409, concl. Petit C., note Saint-Mleux Monsallier M.-C.
  • 24.
    Garçon E., Code pénal annoté, t. 378, 1952, Sirey, Paris.
  • 25.
    Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n° 12-21244 : Bull. civ. I, n° 101 ; D. 2014, p. 1284; D. 2014, p. 2478, obs. Bretzner J.-D. ; RTD civ. 2014, p. 658, obs. Barbier H. ; RDC oct. 2014, n° 111f0, p. 756, note Pérès C.
  • 26.
    Position qu’elle avait étendue au secret du médecin (Cass. 1re civ., 11 juin 2009, n° 08-12742 : Bull. civ. I, n° 128 ; D. 2009, p. 1760 ; D. 2009, p. 2714, obs. Delebecque P. ; Bretzner J.-D. et Vasseur T. ; RTD civ. 2009, p. 695, obs. Hauser J.), comme de l’avocat (Cass. 1re civ., 14 janv. 2010, n° 08-21854 : Bull. civ. I, n° 4 ; D. 2010, p. 1125, obs. Avena-Robardet V., note Moret-Bailly J. ; D. 2010, p. 2671, obs. Delebecque P., Bretzner J.-D. et Gelbard-Le Dauphin I. ; D. 2011, p. 552, obs. Blanchard B. ; Gaz. Pal. 16 févr. 2010, n° I0566, p. 18, note Avril Y.).
  • 27.
    Par. ex., Cass. 1re civ., 28 juin 2012, n° 11-14486 : Bull. civ. I, n° 145 ; Gaz. Pal. 24 juill. 2012, n° J0493, p. 18, note Deharo G. ; JCP G 2012, 1418, spéc. n° 848, note Thierry J.-B.
  • 28.
    V. Lardeux G., « Secrets professionnels et droit à la preuve : de l’opposition déclarée à la conciliation imposée », D. 2016, p. 96.
  • 29.
    Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-14779 : D. 2015, p. 959, note Lasserre Capdeville J.
  • 30.
    CJUE, 16 juill. 2015, n° C-580/13, Coty Germany GmbH : D. 2015, p. 2168, note Kleiner C.
  • 31.
    Elles sont prévues par l’article L. 561-3 du Code monétaire et financier.
  • 32.
    Cass. com., 11 avr. 1995, n° 92-20985 : Bull. civ. IV, n° 121 ; RTD com. 1995, p. 635, obs. Cabrillac M.
  • 33.
    Cass. crim., 22 déc. 1966, Bordier : D. 1967, p. 122, rapport Combaldieu R. ; JCP G 1967, II, 15126, note Savatier R. : « que l’obligation au secret professionnel s’impose aux médecins comme un devoir de leur état, qu’elle est générale et absolue, et qu’il n’appartient à personne de les en affranchir ».
  • 34.
    Cass. 1re civ., 20 juill. 1994, n° 92-21615 : Bull. civ. I, n° 263 : « Le secret professionnel qui s’impose au notaire ne saurait, sauf circonstances particulières, dispenser cet officier public de révéler à l’autorité judiciaire qui l’en requiert l’adresse d’un client lorsque ce renseignement est indispensable à l’exécution d’une décision de justice (…) ».
  • 35.
    Dans de rares cas, la nécessité évince la loyauté, par exemple lorsqu’un salarié produit des documents obtenus dans le cadre de ses fonctions alors que ceux-ci sont strictement nécessaires à sa défense : Cass. soc., 30 juin 2004, nos 02-41720 et 02-41771.

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Référence : LPA 14 Nov. 2016, n° 119u3, p.6

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