I – L’âge, un critère à lui seul insuffisant : la nécessité de faire prévaloir la volonté du testateur âgé

11. L’article 893 du Code civil définit deux catégories de libéralités : les donations entre vifs et les testaments. Néanmoins, seul le testament retiendra ici notre attention45. Le testament est un « acte juridique singulier car conçu, par son auteur, dans la perspective du trépas »46. Il est défini comme l’acte unilatéral par lequel une personne exprime ses dernières volontés et dispose de tout ou partie de ses biens pour le temps où elle n’existera plus. Étudier la vieillesse impose d’attacher à cette définition du testament un regard particulier.

Rappelons sommairement des règles bien connues. Le testament peut être authentique47, il peut être olographe48 ou encore, il peut être mystique49. Quoi qu’il en soit, « le testament prend toujours la forme d’un écrit »50 : sous signature privée ou authentique51. « (…) Pour chacun de ces écrits, un certain nombre d’exigences formelles [sont] à respecter à peine de nullité [du testament] »52. Le testament olographe doit être écrit à la main, il doit être signé par le testateur et la présence d’une date est impérative53. Le testament par acte authentique doit être signé tant par le testateur que par le notaire et les témoins présents54. S’agissant du testament mystique55, « c’est une formule intermédiaire, à mi-chemin entre le testament olographe et le testament authentique »56.

12. Aux termes de l’article 901 du Code civil, le consentement57 de l’auteur du testament est une condition d’existence58 et de validité de ce dernier59. Si les raisons d’être du formalisme en la matière sont variées60, la doctrine majoritaire61 s’accorde à dire qu’il s’agit là d’œuvrer pour « la protection du consentement du disposant face à la gravité de son acte »62. En effet, eu égard au fait que l’auteur de l’acte ne recherche pas la poursuite d’un intérêt personnel, la libéralité semble « suspecte »63. Aussi, les conditions requises ad validitatem permettent de mettre en garde le disposant64. Elles devancent également la maltraitance financière, à savoir les « éventuelles pressions ou tentatives de captation »65 d’héritage dont le testateur – de surcroît âgé – pourrait être la cible. Au fond, « le respect des exigences de forme serait la garantie de la sincérité et de la fermeté de la volonté du disposant »66. Mais on voit poindre ici une difficulté. Comment s’assurer de la volonté certaine d’un testateur très âgé ? À peine posée, la question en appelle une seconde : le testateur âgé doit-il, plus que n’importe quel autre testateur, faire l’objet d’une attention particulière ?

13. La jurisprudence – et notamment celle des juges du fond – fournit des exemples de testaments dont la validité est contestée. Souvent, l’auteur du testament est très âgé et son grand âge est invoqué pour soutenir qu’il n’était pas en mesure de tester. En effet, lorsque le testateur est très vieux et que ses facultés intellectuelles ont diminué, certains membres de la famille s’estimant lésés, intentent une action en justice pour faire annuler la libéralité et cela d’ailleurs, quelle que soit la forme du testament – authentique ou olographe. Ce constat se vérifie avec autant d’acuité que le testament soit rédigé à la faveur d’un autre membre de la famille (une belle-fille par alliance67, un neveu68, un frère69) ou qu’il soit en direction d’un tiers à la famille (un proche de la famille70, une aide à domicile71). Les arguments des parties sont inlassablement les mêmes : le consentement du testateur manifesté sous l’empire d’un trouble mental est vide de sens et il doit être tenu pour inexistant72. Que le testament soit intrafamilial ou extra-familial ; qu’il soit authentique ou sous signature privée est sans incidence. Tous les testaments font l’objet de contestations même si, concédons-le, le recours à un notaire devrait pourtant permettre de les juguler73.

La cause est entendue : qu’importe à qui elles bénéficient, « les modifications testamentaires sont vues d’un mauvais œil lorsqu’elles surviennent durant la période de la fin de vie »74. Toutefois, quelle est la réponse des juges sur ce point ?

14. On a pu affirmer que le grand âge ne constituait « aucunement une limite au-delà de laquelle la liberté de disposition cesserait de produire ses effets »75. En ce sens, l’analyse de la jurisprudence est riche d’enseignements. Elle témoigne du grand respect des juges à l’égard de la volonté du testateur76, quel que soit son âge et malgré les conséquences importantes de son vieillissement sur sa condition de santé générale. Les personnes âgées qui s’expriment dans leur testament doivent-elles « s’attendre à être écout[ées] comme des oracles »77 ? Sans doute convient-il dès à présent de lever un doute qui plane sur ce contentieux bien connu. Restaurons une confiance déjà entamée par de nombreux scandales, le monde de l’extrême vieillesse ayant « souvent été suspecté d’être un lieu de détournement financier et d’escroqueries »78 ! Contrairement à ce que l’opinion commune relaye comme idée, dans la très grande majorité des cas, le testament est « sauvé »79 par le juge « pour respecter la volonté généreuse »80 de son auteur. Comment ?

15. Premièrement, la jurisprudence semble s’accorder sans difficulté sur un point : le dénouement de tout litige reste soumis à l’appréciation de la faiblesse de la personne, et l’âge ne constitue pas un élément suffisant. À titre d’exemple, on peut lire dans un arrêt de la cour d’appel de Caen en date du 7 avril 2015 que « le grand âge n’est pas en soi révélateur d’une incapacité à tester »81. De cette formule, il convient d’en déduire que si l’âge entre en ligne de compte, c’est principalement associé à un ou plusieurs autre(s) critères corroborant la vulnérabilité et la fragilité de la personne âgée. L’âge fait donc partie d’un faisceau d’indices de faiblesse assez large. Les décisions commandent l’accumulation de plusieurs indices pour caractériser la faiblesse de la personne très âgée, au titre desquels, la solitude82, la dépendance83, l’état de santé84, la pression de l’entourage85, des troubles cognitifs avec désorientation plus temporelle que spatiale86, un syndrome dépressif87… L’affaiblissement lié au grand âge n’est pas envisagé comme un élément décisif. Le déclin fonctionnel dû à l’âge n’est qu’un critère parmi d’autres. Pour les juges, l’âge se présente comme une sorte de signal d’alarme, lequel les invite à être vigilants sur l’intégrité du consentement.

16. Deuxièmement, le grand âge n’entraîne aucune présomption d’absence de consentement libre et éclairé du sénior88. La présomption permet de tenir pour vrai, un élément dont la véracité ne peut être concrètement prouvée89. Une présomption légale permet à la loi de déduire d’un fait connu, un fait inconnu et, ce faisant, d’écarter des difficultés d’ordre probatoire90. Une telle présomption résisterait mal à l’analyse de la pratique judiciaire. Elle irait au rebours du vent autonomiste soufflé par les juges. Ces derniers refusent toute corrélation entre le grand âge et l’insanité d’esprit91, le premier n’étant pas, en tant que tel, révélateur d’une incapacité à tester92. Nombreuses sont les indications en ce sens dans les décisions de justice. Les juges font référence au grand âge de l’auteur du testament pour mettre en exergue ses difficultés. Pour exemple, lorsqu’une personne est âgée, elle peut avoir certaines faiblesses, telles qu’une écriture tremblée93, une surdité importante94, une altération des fonctions cognitives95. Certes ! Mais les juges ne se laissent pas duper par cette apparence parfois trompeuse. Ils apprécient la situation dans son ensemble et dans sa complexité. Ils prennent en considération le grand âge de l’auteur du testament à la lumière de ces éléments de fait. Aussi, les juges ne retiennent pas que l’âge chronologique est un élément de classification d’une grande fiabilité. Ils n’utilisent pas l’âge de manière mécanique, objective et mais de manière subjective. Au fond, le juge se fait « l’interprète » de l’âge dans sa décision.

17. A priori, le grand âge ne modifie pas la condition juridique d’un individu en dépit de sa volonté. Toutefois, l’âge est l’un des indices qui atteste de la vulnérabilité et de la fragilité du sénior, ce qu’il ne faut pas ignorer. C’est un critère à partir duquel le droit privé organise la protection des personnes âgées les plus vulnérables. Dans les faits, ce besoin de protection peut entraîner une diminution de leur autonomie. Pas de protection, sans une certaine limite de l’autonomie ! À en croire les statistiques actuelles relatives aux maladies cognitives, la situation est préoccupante. Aussi, la question subsiste : doit-on intervenir ? Le juriste est pris en étau entre une nécessité absolue de protéger les personnes âgées d’un côté et la sauvegarde de leurs droits fondamentaux96, de l’autre.

II – L’âge, un critère prépondérant : l’impératif de protection du testateur âgé

18. La revendication d’une protection pour les personnes vulnérables en raison de leur grand âge traduit une forme d’humanisation du droit positif. Mais s’il existe une volonté ferme et répétée de lutter contre une discrimination à l’égard des aînés, il est erroné d’en déduire que le juge (ou le législateur97) ne tient jamais compte de l’âge lorsqu’il intervient. Loin de s’en désintéresser, la prise en considération de l’âge par le juge poursuit un objectif protecteur qui consiste à prendre en compte la vulnérabilité de certaines personnes, par essence, plus fragiles que d’autres. Nous avons tous entendu parler d’une personne âgée dépouillée de ses économies, d’une autre dont la propriété a été vendue sans qu’elle perçoive le produit de la transaction, d’une autre encore dont les comptes bancaires fondent comme neige au soleil. Tous ces exemples ne sont pas les fruits de l’imagination. Dans la pratique judiciaire, on peut penser que l’âge avancé de l’auteur d’un testament est ainsi susceptible d’accroître l’attention du juge dans son pouvoir souverain d’appréciation.

19. On l’a vu, le grand âge à lui seul n’est pas synonyme d’insanité d’esprit. Toutefois, on est surpris de constater que dans toutes les décisions étudiées, l’âge du testateur est porté à notre connaissance. Finalement, il y a lieu de s’interroger : pourquoi y faire une référence systématique alors que l’on nous répète sans cesse que le critère de l’âge n’est pas si déterminant qu’il y paraît ? Le testateur a 86 ans98 lorsqu’il a rédigé son testament, nous dit-on ; il a 91 ans99 ou encore 88 ans100. Et la déclinaison pourrait être ainsi poursuivie.

Loin d’être un rappel de faits insignifiant, cette information semble guider, orienter et éclairer le juge dans son analyse. Lors de la rédaction de leurs décisions, les juges opèrent de la même façon. Dans un premier temps, ils précisent l’âge du testateur. Dans un second temps, les juges procèdent à une énumération de facteurs, qui ensemble, attestent de l’inaptitude du testateur à consentir. Les décisions rendues en ce domaine sont ainsi agrémentées d’une multitude d’éléments factuels. Sans prétendre à l’exhaustivité, il est bon de citer trois exemples : « Mme X se serait trouvée soumise à des pressions de personnes intéressées qui ne pouvaient ignorer la dégradation de l’état de santé de cette personne alors âgée de près de 88 ans et désormais visiblement dépendante»101 ; « ces éléments établissent que Mme X alors âgée de près de 97 ans, était atteinte de pathologies sévères affectant son jugement et l’expression de sa volonté au moment où elle a été conduite par Mme Y et sa fille Catherine chez le notaire pour établir le testament litigieux. Eu égard à la dégradation grave et irréversible de ses facultés mentales existant déjà à cette date, laquelle la plaçait dans une grande vulnérabilité à l’influence de son entourage présent lors de l’établissement de l’acte, elle ne disposait pas de la faculté de discernement lui permettant de comprendre la nature et la portée du testament litigieux et d’y donner un consentement valable »102 ou encore « la concomitance de l’emprise de l’assistante de vie sur cette personne, âgée de 88 et 90 ans au moment de la rédaction des testaments litigieux, alors qu’elle était affectée d’une altération de ses facultés mentales vicie ces dispositions testamentaires »103. Dans ces trois décisions choisies, l’âge a été envisagé dans un contexte plus global de vulnérabilité physique et/ou mentale du testateur, ce qui a conduit à l’annulation du testament litigieux. L’âge est alors un indice « supérieur » de faiblesse physique ou psychique.

C’est indéniable, l’avancée en âge fait courir un risque de vulnérabilité. Si c’est « la conjugaison du grand âge avec ces différentes conditions qui permet de conclure que (…) le testateur n’avait plus l’aptitude requise pour se départir de ses biens à titre gratuit »104, il n’en demeure pas moins que l’âge chronologique – toujours rappelé – est un indice prépondérant dans le raisonnement du juge. Le critère de l’âge est donc à lui seul insuffisant. Mais paradoxalement, il est un critère prépondérant qui laisse son empreinte sur l’ensemble de la décision. Et sans doute, dans la pratique judiciaire l’un des premiers réflexes du juge est de vérifier l’âge du testateur. Il en résulte que dans le contentieux du testament, l’âge représente ce vers quoi tout converge et d’où tout émane.

20. Par souci de protection, une grande liberté est accordée au juge pour annuler une disposition testamentaire. L’insanité d’esprit – tout comme un vice du consentement – est un fait juridique105, qui se prouve donc par tous moyens de preuve106. Dans ce type de contentieux, la preuve constitue « le nerf de la guerre »107.

L’âge devient un critère subjectif dont le juge se sert pour faire du sur-mesure. Et pour cause, la jurisprudence met en exergue une grande diversité de situations. Le grand âge est une situation compliquée à appréhender, ses effets diffèrent d’une personne à l’autre. En raison de cette immense hétérogénéité de la « population » très âgée et corrélativement du contentieux qui s’y rapporte, le juge ne peut pas faire une application arbitraire du critère de l’âge. L’âge réel n’étant que de peu d’utilité, il doit ainsi faire preuve de souplesse. Mais qu’en est-il alors de l’exigence de sécurité juridique des tiers ? Pour lutter contre des interprétations trop variables des juges en raison d’une grande subjectivité, un rôle important est accordé aux éléments médicaux108 ainsi qu’aux témoignages de proches du testateur, ce que l’on peut saluer. Ajoutons que l’acte ne portant pas en lui-même la preuve de l’insanité d’esprit (ou du vice), il n’existe souvent aucun autre moyen de preuve. Si elle revient essentiellement au juge, l’appréhension du grand âge dans le contentieux de la nullité du testament, nécessite la mise en place de garde-fous et la parole du médecin en est un, d’une rare efficacité. Le médecin peut être amené à témoigner au procès sur l’état de santé du défunt. Il peut également s’agir d’un certificat médical demandé préalablement à la rédaction du testament par le notaire109. L’obtention d’une telle attestation médicale certifie que la personne âgée a toutes les capacités pour rédiger un testament. Même si en tant qu’officiers publics les notaires sont compétents à constater cela, la confirmation du médecin prévaut. Ce jeu d’équilibre et de modération tend à éviter une fluctuation trop grave de la jurisprudence.

Et en ce domaine, l’impératif de protection en direction des personnes âgées est également renforcé par quelques dispositions législatives, dont l’étude apparaît nécessaire.

21. Malgré l’importance du principe de l’autonomie de la volonté du sujet âgé, le législateur prévoit plusieurs dispositions qui ont explicitement pour objet de protéger l’auteur d’une libéralité. Si ces différentes normes ne sont pas uniquement à destination des personnes âgées, c’est sans doute en ce domaine qu’elles trouvent leur plus grande utilité. Il n’est pas question ici de retracer l’ensemble de ces dispositifs110. Toutefois, pour certains, il semble nécessaire de les analyser au regard de notre sujet.

Pour exemple, en vue de protéger les personnes les plus vulnérables, le législateur a édicté un principe d’incapacité des médecins111 et d’autres professionnels de santé112 (ainsi que des ministres du culte)113 à recevoir des dons et legs de la part des personnes qu’ils prennent en charge. Cette incapacité a été définie par l’article 909 du Code civil. Le Code de l’action sociale et des familles, modifié à plusieurs reprises, a étendu cette incapacité à la plupart des acteurs professionnels et bénévoles intervenant dans le champ social et médico-social114. Bien sûr, ces dispositions s’appliquent sans distinction aux personnes âgées, même si ces dernières ne sont pas expressément visées par les textes.

Par ailleurs, la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement115 a modifié le dispositif de protection des personnes âgées fragiles116. En ce sens, elle a organisé, en quelque sorte, une protection par anticipation des séniors en redéfinissant le domaine d’application des incapacités de recevoir fondées sur une présomption légale de captation117. Depuis lors, l’article L. 116-4 du Code de l’action sociale et des familles a vocation à limiter le contentieux. Il réunit dans un seul texte l’ensemble des incapacités de recevoir à même d’entraver la liberté de disposer des personnes vulnérables hébergées dans une institution du secteur médico-social118 ou maintenues à domicile grâce à l’aide et au soutien apportés par des salariés119. Ce faisant, par prévention, le législateur a ajouté une restriction inédite à la liberté de disposer120 : en cas de maintien à domicile, les auxiliaires de vie qui apportent une aide quotidienne au sénior ne peuvent plus être avantagés par donations entre vifs ou par legs121. Aussi, « entre l’aide-ménagère qui assiste le vieillard au quotidien et l’héritier qui n’est pas forcément très présent à ses côtés, le législateur a clairement choisi de privilégier le second au nom des principes de la dévolution légale »122. Il existe à notre sens une certaine distorsion en matière de transmission du patrimoine de la personne âgée : alors que les juges s’emploient à protéger la volonté du sénior, le législateur s’inscrit dans une toute autre démarche en concevant une quasi incapacité générale de donner en dehors de la sphère familiale. Comme souvent lorsqu’il s’agit de protection des personnes âgées dans le domaine patrimonial123, les intentions sont nobles. Il s’agit ici de lutter contre des agissements illicites et préjudiciables à l’encontre de disposants qui se situent dans ce que nous pourrions appeler la « zone grise ». On vise ici les disposants affaiblis par l’âge, mais non encore soumis à une mesure de protection juridique. Toutefois, nul n’en doute, une telle mesure n’est pas insignifiante. Pour la personne âgée, les conséquences sont pour le moins radicales. Ceci réduit la libre disposition de son patrimoine, alors même que son inaptitude à consentir des libéralités n’est absolument pas avérée. Est-ce bien raisonnable ?

III – De l’opportunité de légiférer sur le grand âge

22. Les développements menés jusqu’ici sollicitent une réflexion plus globale. Comment en effet concilier la protection du patrimoine et l’autonomie de la personne âgée ? Tel est l’enjeu essentiel en matière de lutte contre les captations d’héritage. Une grande confiance à l’égard de la volonté des séniors n’empêche pas une légère méfiance à l’encontre des personnes qui l’entourent. Cette problématique illustre avec pertinence la difficulté qui existe, pour le législateur, de trouver un juste équilibre entre le respect de la volonté des personnes âgées et la lutte contre leur maltraitance financière. En 2011, un rapport de la mission sur la maltraitance financière à l’égard des personnes âgées a été publié124. La maltraitance financière y est définie en ces termes : « Tout acte commis sciemment en vue de l’utilisation ou de l’appropriation de ressources financières de (…) [la personne âgée] à son détriment, sans son consentement ou en abusant de sa confiance ou de son état de faiblesse physique ou psychologique »125. Le constat réalisé est édifiant. Le rapport dénonce une sensibilisation défectueuse à la maltraitance financière des personnes âgées.

Dans les années qui ont suivi, après qu’ait été posée une nouvelle restriction à la liberté de disposer des personnes âgées126, on peut observer un phénomène de protection accrue de celles-ci. Le législateur tend à créer des règles protectrices des intérêts patrimoniaux des séniors127 et les politiques publiques actuelles érigent la protection des personnes âgées en un véritable objectif128. Doit-on aller plus loin et légiférer sur le grand âge en matière de testament ?

23. Dans une perspective de protection du patrimoine familial de la personne âgée, la tentation aurait pu être grande de considérer qu’à compter de 85 ans, le discernement du sénior est altéré. Comment ? Formulons quelques propositions. Une telle démarche suppose que l’on fasse preuve d’un petit peu d’audace. L’idée n’est pas de brimer et de contrôler par principe les personnes âgées mais bien de lutter contre l’hostilité et la méfiance dont elles font l’objet en ce domaine. Il s’agit de replacer la volonté du testateur âgé au cœur des préoccupations en lui redonnant, dans la mesure du possible, toute sa vigueur. Pour cela, il faut identifier les zones de risques.

Sans doute, serait-il possible de doter l’article 901 du Code civil d’un nouvel alinéa, lequel indiquerait : « La personne de 85 ans est présumée incapable de tester ». Quelle serait alors la nature (simple ou irréfragable) de cette présomption légale ? À n’en pas douter, cette présomption ne serait pas irréfragable. Elle devrait pouvoir être renversée. Simple, la présomption constituerait alors une règle de preuve (et non pas une règle de fond129). L’insanité d’esprit serait légalement présumée à partir de 85 ans. Dans ce contentieux, l’administration de la preuve serait ainsi facilitée, notamment pour la famille d’une personne âgée s’estimant lésée.

Une seconde possibilité, sans doute moins radicale que la première, pourrait être d’imposer à la personne âgée un examen médical pour être autorisée à rédiger son testament. Cette proposition ne serait d’ailleurs qu’une consécration de la pratique notariale. On trouverait à l’article 901 du Code civil, la formule suivante : « À défaut de présenter un certificat médical, la personne de 85 ans est incapable de tester ». Toute proportion gardée, ceci nous rappelle une idée du gouvernement qui, en 2002, voulait imposer à la personne âgée un contrôle médical régulier à partir de 70 ans chez son médecin traitant, si elle souhaitait continuer à conduire130. Cette idée a été rapidement abandonnée car elle coûtait trop cher ! Toutefois, dans certains pays d’Europe, les contrôles d’aptitude sont de mise comme en Espagne à partir de 60 ans ou en Suisse à partir de 70 ans. En France, en matière de testament, comme pour le permis de conduire, il n’en est rien. Aucune incapacité n’a été formulée par le législateur. Ne rêvons pas ! Le secteur est contraint économiquement. En période de restriction budgétaire, les sommes nécessaires à la création d’une telle proposition pèseraient trop lourd sur le budget de l’État. Et au regard d’un rapport comme celui du Défenseur des droits131, il y a peu de risques que le législateur prenne cette direction.

Nous arrivons alors à notre troisième proposition, laquelle pourrait même, pour plus d’efficacité, être combinée avec l’exigence d’un certificat médical. Ne pourrait-on pas proposer qu’à compter de 85 ans, le testament rédigé le soit nécessairement en la forme authentique ? Sous réserve peut-être de limiter cette exigence aux dispositions patrimoniales132, l’article 901 du Code civil pourrait comporter la règle suivante : « Si le testateur est âgé de 85 ans, son testament devra prendre la forme authentique ». La présence d’un officier ministériel aurait un grand mérite : conseiller et aider le testateur âgé et limiter les risques ultérieurs d’atteinte à sa volonté. Même si, concédons-le, il serait toujours possible de prouver que le testateur n’était pas sain d’esprit au moment de la rédaction « malgré l’énonciation contraire du testament authentique, cette énonciation n’exprimant que l’opinion du notaire sur un état mental que la loi ne l’a pas chargé de constater »133. De surcroît, une telle proposition emporte dans son sillage, la question de son coût ! Est-ce bien prudent d’engendrer une telle discrimination à l’égard des testateurs âgés ?

24. Doit-on aller encore plus loin et au-delà du testament, légiférer sur la maltraitance financière en matière de grand âge ? Faut-il, à l’instar de la minorité134 qui est explicitement reconnue par les textes, légiférer, une fois pour toutes, sur le grand âge ? Faut-il prendre en compte l’âge légal en droit des séniors ? Doit-on appeler de nos vœux l’émergence d’un droit spécial du grand âge ?

Toutes ces interrogations nous mènent à une quatrième et dernière proposition135. Ne devrions-nous pas placer la personne âgée de plus de 85 ans automatiquement en sauvegarde de justice136 ? Ce mécanisme aurait le mérite d’offrir une protection minimum aux personnes très âgées, ce qui n’est pas sans intérêt137. La particularité de cette mesure de protection réside dans le fait qu’elle peut fonctionner sans organe de protection. Une telle protection peut être rapprochée de ce que l’on appelle la protection occasionnelle. En l’état, la sauvegarde de justice est un régime de protection provisoire. Il conviendrait alors de l’adapter et de la réinventer pour qu’elle devienne continue. La personne âgée conserverait sa pleine capacité d’agir sur la scène juridique. Toutefois, la mise en œuvre d’un tel statut faciliterait la remise en cause des actes réalisés par le sénior, lesquels pourraient être ultérieurement contestés par le biais de deux voies différentes. Il serait possible d’avoir recours au droit commun comme au droit spécial. On vise ici les actions en rescision pour lésion et en réduction pour excès, lesquelles pourraient être invoquées de manière concurrente à la nullité pour insanité d’esprit prévue par les articles 414-1 et 414-2 du Code civil. Sans être exhaustif sur cette question qui mériterait de plus amples développements, il est permis de croire que la reconnaissance d’un tel statut aurait vocation à protéger la personne âgée qui en raison d’une altération de ses facultés cognitives est susceptible de se nuire en concluant des actes désavantageux.

25. « Les juges (…) ne sont (…) que la bouche qui prononce les paroles de la loi (…) »138. Pourtant dans notre domaine de recherche, le juge ne se contente pas d’être la « bouche de la loi », laquelle loi apparaît d’ailleurs bien lacunaire. Cette absence de corpus législatif conséquent n’a pas empêché le juge de renoncer à son rôle de sujet passif pour endosser celui d’acteur actif dans la protection de la volonté des séniors. Dans la mesure du possible, le juge sauve les dispositions testamentaires de la personne âgée. La logique autonomiste du juge doit-elle guider ou au contraire modérer le législateur ? Il est vrai que légiférer n’est pas sans risques. Cela empêcherait l’adaptation de la notion de grand âge aux faits. Définir, circonscrire et arrêter une telle notion à l’aune de certains critères précis (voire arbitraires !) ne serait-il pas en contrariété avec l’esprit même de singularité de la personne ? Rien n’est moins sûr. Au contraire, une telle évolution pourrait coïncider avec la reconnaissance d’un statut protecteur de la personne âgée, qui une fois consacré, devrait lutter efficacement contre la maltraitance financière des aînés ! Il reste beaucoup à faire…