116e Congrès des notaires de France

Les précautions rédactionnelles du testament olographe ou le contrôle du testament olographe par le notaire

Publié le 08/10/2020 - mis à jour le 09/10/2020 à 9H58

Parmi les formes possibles de testament, la forme olographique est celle qui présente le plus de risques alors que le testament authentique est la forme la plus sécurisée. Le notaire est l’interlocuteur privilégié des futurs testateurs et par les conseils qu’il peut prodiguer, il exerce un certain contrôle sur les testaments olographes afin de permettre au testateur de rédiger un acte exempt de tout vice.

Lorsqu’un notaire reçoit un client désireux de protéger ses enfants issus d’une première union ou d’assurer la protection de son nouveau conjoint ou enfin de concilier les intérêts de chacun, le professionnel du droit doit qualifier juridiquement la situation et proposer des solutions venant satisfaire le souhait du client. Si l’on entend organiser et anticiper la transmission de son patrimoine, il faut prendre ses précautions, afin de remédier à un risque que l’on souhaite éviter1.

Prendre ses précautions en matière successorale peut consister en la rédaction d’un testament afin de protéger ses proches non successibles, d’organiser la répartition de ses biens entre ses ayants droit ou encore de prendre un certain nombre de dispositions extrapatrimoniales.

Prendre des précautions rédactionnelles en matière de testament consiste à rédiger un testament valable. Autrement dit, le testateur qui entend voir respectées ses dernières volontés doit veiller aux conditions de validité de son testament. Pour que la volonté posthume des personnes physiques puisse être prise en compte, « elles doivent avoir pris la précaution de rédiger un testament régulier »2. Le testateur doit également être vigilant quant au contenu de son testament afin d’éviter tout conflit et tout risque d’interprétation de sa volonté.

Selon la forme de testament choisie, les risques ne sont pas les mêmes. Plus les prescriptions légales sont légères et plus le risque est grand. Il est certain que le testament authentique est la forme la plus sécurisée de testament. Le disposant bénéficie dans cette hypothèse des conseils du notaire et s’assure de rédiger un testament valable. En recourant aux services d’un notaire, le disposant prend déjà ses précautions. Même si le contenu du testament est dicté au notaire, ce dernier ne manquera pas d’expliquer à son client les précautions à prendre pour que son testament soit exempt de tout risque d’interprétation et de dénaturation.

À l’opposé, la forme la plus risquée de testament est la forme olographique. Le disposant est seul sans conseil quant aux exigences légales de validité. Les litiges les plus fréquents sont relatifs à la date et à la signature du testament. Le testateur doit veiller non seulement à la forme de son testament mais également à son contenu. Il doit s’exprimer de la manière la plus précise possible. Comment le testateur peut-il s’assurer du respect de ses dernières volontés ?

En cas de difficultés ou de contestation, il appartient au juge de statuer sur la validité du testament litigieux. Les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation pour apprécier la validité formelle du testament et pour interpréter son contenu, en particulier lorsque ses dispositions sont obscures. Contrairement aux idées reçues, la jurisprudence n’est pas toujours en faveur de l’efficacité du testament, elle se montre souvent plus nuancée.

Le notaire demeure un interlocuteur privilégié en matière de testament. Il est fréquent que le testateur sollicite les conseils de son notaire avant de rédiger son testament olographe. Il appartient alors au notaire de dire ce qu’il pense du testament, d’attirer l’attention de son client sur les précautions à prendre afin que ses dernières volontés soient respectées. En ce sens, le notaire exerce un certain contrôle sur le testament olographe.

En fonction de la nature du risque encouru, les remèdes, les précautions à prendre ne sont pas les mêmes. Il est nécessaire d’identifier les risques liés aux testaments, en particulier ceux liés aux testaments olographes. Autrement dit se demander pourquoi prendre des précautions ? (I) avant de déterminer quels sont les remèdes possibles, les précautions à prendre (II).

I – Les risques liés aux testaments : pourquoi prendre des précautions ?

Pourquoi prendre des précautions pour rédiger son testament ? Le testament est un acte de volonté qui n’a vocation à s’exécuter qu’après le décès de son auteur. Comme il ne pourra pas expliquer sa volonté, le testateur doit veiller à éviter tous les risques liés à la rédaction de son testament. Certains de ces risques sont inhérents au testateur (A) alors que d’autres sont indépendants de sa volonté (B).

A – Les risques inhérents au testateur

Principalement, le testament olographe encourt un risque d’interprétation et de dénaturation. Une disposition ambiguë est sujette à interprétation par les bénéficiaires, les héritiers et en dernier recours par le juge. Elle peut également être dénaturée si la volonté du testateur demeure particulièrement obscure.

Toutes les formes de testament ne présentent pas les mêmes risques pour le testateur. En effet, dans le cadre d’un testament authentique, le disposant est accompagné et conseillé par un notaire. Il demeure la forme la plus sûre de testament. Au contraire, le testament olographe est facile d’accès et peut être réalisé avec peu de contraintes. Mais, il présente un risque majeur quant à sa rédaction par un testateur peu au fait des règles juridiques. Celui- doit veiller à respecter les formes prescrites par l’article 970 du Code civil (1) et à rédiger de manière claire et précise les clauses de son testament (2).

1 – La forme du testament

Le testament olographe doit être écrit, daté et signé par le testateur pour être valable selon les termes de l’article 970 du Code civil. Si, de prime abord, ces conditions peuvent paraître assez simples à respecter, elles supposent néanmoins un certain nombre de précautions de la part du testateur.

Il est impératif que le testament soit écrit de la main du testateur. Cette exigence est entendue strictement par les juges qui annulent les testaments rédigés grâce à un procédé mécanique, tel qu’un traitement de texte, même si les dispositions sont suivies d’une mention manuscrite attestant que le testateur est l’auteur de l’acte et que le document est son testament. Cependant, la jurisprudence est plus souple quant à la présentation matérielle de l’écriture. Tout support (papier, bois, mur…) est admis ainsi que tout procédé d’écriture (stylo, burin) et tout liquide (encre, sang…). De même toute langue est acceptée, même un langage codé dès lors que l’on peut le traduire. Le testament doit être écrit de la main du testateur et non pas seulement manuscrit. Ainsi, le testament dicté à un tiers, même signé par le testateur, est nul.

La signature permet d’identifier le testateur. Elle marque également sa volonté d’approuver le contenu du testament. Il est donc exigé qu’elle figure à la toute fin du testament. Si le document comprend un post-scriptum, ce dernier doit également être signé (et daté) pour être valable. La Cour de cassation a eu l’occasion de le rappeler dans un arrêt du 17 juin 20093. Dans cette affaire, avant de se suicider, un homme avait écrit une lettre d’adieux signée et datée. Puis il avait ajouté un paragraphe instituant ses six enfants légataires universels mais ce texte n’était suivi d’aucune signature. Un litige survient quant à la validité de l’acte en tant que testament. Selon les auteurs du pourvoi puisque la loi ne précise pas la place de la signature et qu’en l’espèce, elle figurait « juste avant les dernières dispositions testamentaires », l’acte était valable. La haute juridiction rappelle que la signature doit « nécessairement » être apposée à la fin du testament et approuve la cour d’appel d’avoir considéré que la lettre d’adieux et les dispositions testamentaires ne formaient pas un tout indivisible et décidé que l’acte litigieux ne pouvait être admis comme testament olographe, faute de signature.

Le testateur doit également veiller à dater de manière complète son testament afin d’éviter toute difficulté d’appréciation au moment du règlement de sa succession. Il est cependant de jurisprudence constante que les juges peuvent reconstituer la date incertaine tant par des éléments intrinsèques qu’extrinsèques au testament4.

2 – Le contenu du testament

Le testateur doit particulièrement veiller à la rédaction des clauses de son testament. S’il emploie des termes ambigus, il appartiendra au juge de rechercher sa volonté y compris en utilisant des éléments extrinsèques au testament5. Le testateur doit aussi éviter tout terme ambigu qui pourrait faire douter de sa volonté de léguer6. Le legs précatif est, en effet, nul ; le simple vœu exprimé par le disposant n’a aucun caractère obligatoire pour ses ayants droit. Le testateur doit également exprimer clairement son intention de disposer de ses biens pour le temps où il ne sera plus. Ainsi, la Cour de cassation7 a approuvé les juges du fond d’avoir qualifié de testament olographe un acte intitulé « certificat de donation » mais qui « révélait la volonté d’Émile X de disposer de ses biens postérieurement à son décès ».

En outre, la désignation du bénéficiaire, du légataire, doit être certaine. Le testateur doit le désigner de manière suffisamment précise pour qu’il soit facilement identifiable. Le legs consenti à une personne indéterminée est nul. Par exemple, le legs « à mon enfant » alors que le testateur n’a pas d’enfant ou au contraire plusieurs. Afin de valider, dans la mesure du possible, les dispositions testamentaires, les juges admettent les legs consentis à des personnes insuffisamment désignées dès lors qu’il est possible de les identifier8. Ce sera le cas quand le testateur les a désignés par leur surnom voire leur profession. Enfin, le légataire doit être désigné par le testateur lui-même. Il ne peut pas confier à un tiers, même son notaire9, le soin de choisir le légataire. Le legs avec faculté d’élire est nul. Là encore, l’imprécision du testateur est source d’interprétation voire de dénaturation.

Lorsque le légataire est une personne morale, d’autres difficultés peuvent apparaître. En premier lieu, il est indispensable que le groupement bénéficiaire ait la personnalité morale. Ainsi, les associations non déclarées ne peuvent recevoir à titre gratuit puisqu’elles n’ont pas la personnalité morale. En outre, les personnes morales ne peuvent recevoir des libéralités que dans la limite de leur spécialité. Des règles particulières s’appliquent aux associations selon qu’elles sont, ou non, reconnues d’utilité publique ; les fondations sont soumises au même régime que les associations reconnues d’utilité publique10. Il appartient au juge d’interpréter la volonté du disposant. Par exemple, dans un arrêt du 13 mai 198511, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir considéré que le legs fait à un comité dépourvu de personnalité morale devait bénéficier aux cinq personnes physiques constituant ledit comité. En deuxième lieu, le testateur doit veiller à désigner la personne morale sous sa véritable dénomination. À défaut, les juges doivent rechercher la réelle intention du disposant. Ce fût le cas dans un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 8 décembre 199812. Dans cette affaire, le testateur avait désigné le légataire sous l’appellation « association Sansouire ». Au décès du disposant la « fondation Sansouire » réclama la délivrance du legs ce qui fut contesté par l’héritière légale. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir reconnu la qualité de légataire de la fondation en se fondant sur des éléments extrinsèques au testament. Il apparaissait notamment dans un document extérieur au testament que le testateur évoquait « la fondation » et non pas « l’association ». Les juges du fond ont pu considérer que le terme association dans le testament était erroné et que le testateur entendait bien gratifier la fondation Sansouire. Enfin, en troisième lieu, toutes les personnes morales n’ont pas la capacité juridique de recevoir des libéralités, ce qu’un non-juriste peut ignorer. Ainsi, les juges sont régulièrement saisis de l’interprétation de dispositions en faveur d’œuvres caritatives ou humanitaires. Les juges s’efforceront de déterminer le bénéficiaire au regard de la volonté du testateur13 en considération de son vécu et de ses centres d’intérêts14. Mais si le légataire est impossible à identifier, la libéralité sera nulle15.

Enfin, lorsque le testateur a rédigé plusieurs testaments, se pose la question de savoir dans quelle mesure les dernières dispositions révoquent les précédentes. En effet, le disposant ne prend pas toujours la précaution de révoquer expressément son (ou ses) testament(s) antérieur(s). En effet, si elles ne sont pas contradictoires, les dispositions de plusieurs testaments peuvent être exécutées de manière cumulative. En présence de plusieurs dispositions testamentaires distinctes, le juge devra rechercher et interpréter la volonté du défunt de révoquer ou non, certaines de ses dispositions. Les juges se fondent sur la présentation matérielle du document pour déterminer si le testateur a entendu rayer, ou non, une mention de son testament et doivent également caractériser de manière certaine la volonté du disposant de révoquer son testament antérieur16.

Rédiger un testament olographe nécessite de la part du testateur une grande vigilance pour échapper à tout risque d’interprétation ou de dénaturation. Toutefois, certains des risques liés au testament sont indépendants de la volonté du testateur.

B – Les risques indépendants de la volonté du testateur

Le testament n’a vocation à être exécuté qu’au moment de l’ouverture de la succession de son auteur. Un laps de temps relativement long peut s’écouler entre le jour de la rédaction et le jour de l’exécution des dispositions testamentaires. Les dernières volontés du testateur peuvent se trouver contrariées par un certain nombre d’évènements indépendants de sa volonté. Il est possible d’en identifier deux principalement : le risque lié à la perte ou à la destruction du testament olographe (1) et le changement de législation entre le moment de la rédaction et le moment du décès, risque pesant sur tous les testaments quelle que soit leur forme (2).

1 – Le risque de perte ou de destruction du testament olographe

Le testament olographe écrit, daté et signé de la main du testateur se suffit à lui-même et ne nécessite aucune formalité pour sa conservation. L’un des risques majeurs qui pèse sur cette forme de testament réside dans sa perte, voire sa destruction frauduleuse par un héritier évincé.

Au jour de l’ouverture de la succession, le légataire doit être en mesure de présenter le testament pour en réclamer l’exécution. Si tel n’est pas le cas, le légataire doit rapporter la preuve de l’existence d’un testament, de sa perte indépendamment de la volonté du testateur et du contenu du testament, en particulier le legs au bénéfice du prétendu légataire. Le bénéficiaire prétendu peut notamment invoquer une disparition par cas fortuit ou force majeure. L’ancien article 1348, alinéa 1er, du Code civil envisageait en effet ces deux hypothèses pour autoriser la preuve par tout moyen. La Cour de cassation faisait cependant preuve de prudence et de rigueur pour accepter une telle preuve. Seul celui ayant perdu l’original ou le dépositaire sont admis à invoquer la perte du testament. Par exemple, dans un arrêt du 12 novembre 200917, la première chambre civile de la Cour de cassation a censuré les juges du fond d’avoir considéré que la perte du testament par l’ancien avocat de la légataire pouvait être qualifié de cas fortuit.

Si le légataire rapporte la preuve d’un cas fortuit ou de force majeure, l’alinéa 2 de l’ancien article 1348 l’autorisait à rapporter cette preuve par la production d’une copie fidèle et durable. Ces dispositions sont reprises par le nouvel article 1379 du Code civil. Il doit être établi que la copie a existé jusqu’au jour du décès du testateur et qu’il n’a pas détruit son testament. Là encore, la Cour de cassation interprète cette règle avec rigueur18 et n’admet la copie à titre de preuve du testament que dans de rares occasions. Ce fût le cas dans un arrêt du 31 mars 201619 dans lequel la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir considéré que la perte du testament présentait tous les caractères de la force majeure. Dans cette espèce, l’original du testament avait été en effet remis par le notaire à un premier expert judiciaire. Le document a été perdu après le décès de cet expert. Les recherches menées tant par le magistrat que par le deuxième expert nommé pour remplacer son défunt confrère sont restées infructueuses. Ce cas de force majeure avéré autorisait les héritiers à produire des copies à titre de preuve du testament olographe.

Depuis l’entrée en vigueur de la réforme du droit des obligations le 1er octobre 2016, les dispositions de l’article 1348, alinéa 1er ont été transposées au nouvel article 1360 du Code civil. Toutefois, le texte ne vise plus que la perte par force majeure et non plus le cas fortuit. La possibilité de se prévaloir de la perte du testament et d’en rapporter la preuve par tous moyens doit, dorénavant, être appréciée plus strictement. Le bénéficiaire prétendu doit démontrer que la perte du testament présente tous les caractères de la force majeure c’est-à-dire un fait irrésistible, extérieur et imprévisible.

2 – Le changement de législation entre le moment de la rédaction du testament et sa mise en œuvre

Le testament est un acte qui peut être rédigé à tout moment et parfois de nombreuses années avant le décès du testateur. S’il n’a pas été révoqué par le testateur, les dispositions testamentaires doivent être exécutées. Ce laps de temps entre le jour de la rédaction et le jour de la prise d’effet du testament conduit à apprécier distinctement la validité et l’efficacité de l’acte.

La validité formelle est logiquement appréciée au jour de la rédaction. Le testament doit répondre à l’ensemble des conditions exigées pour sa validité dès le jour où il est établi par le testateur. C’est ainsi à cette date que sera jugé sa capacité à tester, l’absence d’insanité d’esprit. À l’inverse, l’efficacité du testament n’est appréciée qu’au moment de l’exécution du testament, autrement dit, au jour de l’ouverture de la succession de son auteur.

Cette dualité d’appréciation peut rejaillir sur l’application de la loi dans le temps. Supposons qu’une loi nouvelle modifie les règles applicables aux testaments. Afin de déterminer son application dans le temps, il est impératif de distinguer les conditions de validité de son efficacité. Quant aux premières, par une stricte application de l’article 2 du Code civil et de la non-rétroactivité de la loi nouvelle, elles demeurent soumises à la loi en vigueur au jour de la rédaction. Ainsi, le testament rédigé avant la loi nouvelle soumettant le testament à des formes plus strictes, reste valable. Dans le même ordre d’idées, le testament irrégulier au regard de la loi ancienne ne peut être rendu valide par une loi nouvelle assouplissant les prescriptions légales. Quant à l’efficacité substantielle du testament, le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle conduit à prendre en compte les nouvelles dispositions légales pour déterminer si les dispositions testamentaires peuvent, ou non, être exécutées. Cette solution classique est retenue depuis de nombreuses années par la Cour de cassation. Ainsi, dans une décision du début du XXsiècle20, elle a décidé que la loi nouvelle modifiant le taux de quotité disponible entre le jour de la rédaction du testament et celui du décès de son auteur était applicable aux dispositions testamentaires. Près d’un siècle plus tard, le législateur a consacré cette solution dans l’article 47, II, alinéa 3, de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 relative à la réforme du droit des successions et contenant les dispositions transitoires. Selon ce texte, « les autres dispositions de la présente loi sont applicables aux successions ouvertes à compter de son entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont été consenties par le défunt antérieurement à celle-ci ». Ainsi, les dispositions testamentaires prises avant le 1er janvier 2007 (entrée en vigueur de la loi) sont soumises à la loi nouvelle si la succession est ouverte après cette même date. La haute juridiction a également affirmé que « le testament ne produit effet qu’à la date du décès du testateur ; que, par suite, les effets des legs qu’il renferme sont soumis à la loi en vigueur à l’époque de ce décès »21.

Il appartient au testateur de veiller aux changements législatifs susceptibles d’affecter sa situation personnelle quant aux dispositions qu’il a pu prendre par testament. S’il ne juge pas utile de modifier ses dernières volontés malgré l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi successorale, il sera réputé avoir approuvé ces nouvelles dispositions ainsi que leurs éventuelles conséquences sur l’exécution de son testament22.

La validité et l’exécution du testament nourrissent un contentieux abondant, souvent à l’initiative d’héritiers légaux évincés qui tentent de remettre en cause les dernières volontés de leur auteur. Sans aller jusqu’à agir en justice, ces héritiers légaux peuvent se montrer relativement réticents à exécuter les dispositions testamentaires du défunt.

En ayant à l’esprit les risques pesant sur son testament, notamment olographe, le testateur doit faire preuve de vigilance et limiter autant que possible la remise en cause de sa volonté en prenant un certain nombre de précautions.

Bruno Bleu / AdobeStock

II – Les remèdes possibles : quelles précautions prendre ?

Un certain nombre de risques pèse sur le testament. Afin que les dernières volontés du testateur soient respectées, le testateur doit avoir conscience de ces risques et prendre un certain nombre de précautions rédactionnelles pour y remédier. Même s’il persiste dans son intention de ne pas recourir à la forme authentique, le testateur a tout intérêt à s’entourer des conseils d’un notaire avant de rédiger son testament. Les remèdes possibles concernent tant le contenu du testament (A) que sa forme (B).

A – Le contenu du testament

L’une des conditions de validité du testament olographe réside dans l’obligation faite au testateur de le rédiger de sa main. Les juges sont particulièrement vigilants sur le respect de cette formalité et le testateur doit veiller à ce que son écriture soit lisible et reflète sa volonté de manière certaine (1). Quelle que soit la forme du testament, son auteur doit également exprimer sa volonté de manière précise et dépourvue de toute ambiguïté. Il peut également prendre un certain nombre de mesures afin de garantir l’exécution de ses dernières volontés (2).

1 – L’écriture du testament olographe

Le testament olographe doit être écrit de la main du testateur et non pas seulement manuscrit23. Ainsi, le testament dicté à un tiers, même signé par le testateur, est nul. Mais, si celui-ci éprouve des difficultés à écrire, les juges admettent24 le testament à « main guidée », c’est-à-dire avec l’aide d’un tiers tenant la main du testateur, à condition que l’écriture du testateur soit reconnaissable et que le testament reflète la véritable intention du testateur (et non pas celle du guide). Même si ce testament à « main guidée » est accepté par les juges, il est déconseillé d’utiliser ce procédé. En effet, en cas de contestation, les juges pourraient considérer que le testament n’est pas écrit de la main du testateur.

Si le testateur craint que son écriture soit difficile à déchiffrer, plutôt que de se faire aider par un tiers pour écrire, il peut joindre à son testament un texte explicatif. C’est la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 juin 200925. Dans cette affaire, un homme décède en laissant pour lui succéder des enfants issus de lits différents et un conjoint survivant. Il a rédigé un testament olographe qu’il a accompagné d’un « texte dactylographié plus explicite », qui en était la reproduction quasi-intégrale. Les enfants du premier lit ont contesté la validité de ce testament comme n’ayant pas été entièrement écrit de la main de leur auteur. Ils soutenaient que les deux textes formaient un tout. Si l’on peut admettre que la volonté testamentaire s’exprime dans deux écrits distincts se référant l’un à l’autre, encore faut-il que chacun de ces deux écrits répondent aux conditions de validité de l’article 970 du Code civil ce qui n’était pas le cas en l’espèce. La Cour de cassation approuve cependant la cour d’appel qui « a estimé souverainement que le testament était constitué par le seul document manuscrit qui contenait l’expression des dernières volontés et dont l’auteur, en pleine possession de ses facultés intellectuelles mais conscient de la difficulté de lire une écriture affectée par la maladie de Parkinson, avait entendu faciliter la tâche du lecteur en accompagnant le manuscrit d’une transcription dactylographiée qui ne comportait aucune autre disposition ».

Une telle possibilité est particulièrement intéressante pour les personnes âgées ou ne pouvant plus écrire très distinctement en raison d’une maladie. Ils peuvent tester de manière olographe et accompagner leur testament manuscrit d’une « traduction » dactylographiée afin d’en faciliter la lecture. Il importe dans ce cas que l’acte dactylographié ne contienne aucune autre disposition que celles énoncées dans le testament manuscrit. Il ne semble pas nécessaire pour autant que les deux textes soient rédigés exactement dans les mêmes termes. En effet, dans l’affaire précitée, les enfants arguaient dans leur pourvoi que les deux documents n’étaient pas strictement identiques26. Mais la haute juridiction ne retient pas cet argument et se retranche derrière l’appréciation souveraine des juges du fond.

2 – Garantir le respect des dispositions testamentaires

Afin de limiter les risques d’interprétation de sa volonté, le testateur doit exprimer une volonté dépourvue de toute ambiguïté. Plusieurs précautions peuvent être prises pour s’assurer du respect des dispositions testamentaires.

En premier lieu, si le testateur entend modifier, voire anéantir, les dispositions de son testament, il doit faire état d’une volonté révocatoire exempte de toute ambiguïté que la révocation soit expresse ou tacite. L’article 1035 du Code civil prévoit deux modes de révocation expresse : la rédaction d’un testament révocatoire ou une déclaration notariée de changement de volonté. La loi n’exige, cependant pas un strict parallélisme des formes puisqu’un testament olographe peut être révoqué par déclaration notariée ou par la rédaction d’un testament authentique et inversement. La révocation du testament peut être tacite sous réserve que l’intention de révoquer soit indiscutable27.

En deuxième lieu, le testateur peut s’assurer du respect de ses dernières volontés en désignant un exécuteur testamentaire dont la mission est de veiller au respect du testament, en particulier des dispositions extrapatrimoniales. Sa mission et ses pouvoirs ont été modifiés par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 pour les successions ouvertes après le 1er janvier 2007. Sa présence peut être utile si le testateur a prévu un nombre important de legs à titre particulier ou s’il a consenti des legs avec charge. L’exécuteur testamentaire doit veiller à la bonne exécution de ces charges par les légataires. Ainsi, en application de l’article 1029 du Code civil, l’exécuteur testamentaire est habilité à prendre les mesures conservatoires utiles à la bonne exécution du testament : il peut ainsi faire procéder à l’inventaire de la succession ; il peut provoquer la vente du mobilier si la succession ne comporte pas de liquidités suffisantes pour régler les dettes urgentes. L’article 1028 du Code civil précise que l’exécuteur testamentaire est tenu de défendre la validité du testament si celui-ci est contesté en justice.

Enfin, en troisième lieu, le testateur peut insérer dans son testament une clause dite pénale privant l’héritier de tout droit dans la quotité disponible s’il conteste la validité du testament. Traditionnellement, la jurisprudence28 admettait la validité de telles clauses, en particulier si ladite clause tendait à empêcher l’inexécution ou la contestation d’une disposition valide du testament. Mais si la clause avait pour but d’obliger l’héritier à exécuter une disposition illicite, la jurisprudence distinguait selon que la clause portait atteinte à une disposition d’ordre public ou à des intérêts privés29. La jurisprudence récente de la Cour de cassation tend à remettre en cause cette distinction en soumettant une telle clause au contrôle de proportionnalité. La clause d’exhérédation ne doit pas porter une atteinte disproportionnée au droit fondamental d’agir en justice. En effet, dans un arrêt du 16 décembre 201530, la Cour de cassation censure les juges du fond pour ne pas avoir recherché si l’application de la clause pénale n’avait pas pour conséquence de porter une atteinte excessive au droit d’agir en justice. Dans un arrêt du 13 avril 201631, la haute juridiction approuve la cour d’appel qui décide que la clause pénale testamentaire privant l’indivisaire de demander le partage doit être réputée non écrite.

Cette jurisprudence n’interdit pas au disposant d’insérer une clause d’exhérédation dans son testament. Mais il doit avoir à l’esprit que son caractère dissuasif peut caractériser une atteinte excessive au droit d’agir en justice. Si l’héritier agit au mépris de la clause, il pourra en obtenir l’annulation. La précaution prise par le testateur pour garantir le respect de ses dernières volontés n’est donc pas certaine. Son ayant droit ne sera pas nécessairement privé de tout droit dans la quotité disponible s’il conteste les dispositions testamentaires. Afin de limiter cette incertitude, ainsi que l’a proposé un auteur32, il faudrait considérer qu’est réputée non écrite toute clause visant à conforter une disposition illicite. Seule la clause insérée dans un acte valable juridiquement serait susceptible d’application.

Le testateur doit être particulièrement vigilant non seulement quant au contenu de son testament mais également quant à sa forme.

B – La forme du testament

Afin que ses dernières volontés soient respectées, le testateur doit veiller à ce que son testament soit connu au moment de l’ouverture de sa succession. En effet, un testament olographe rangé dans un tiroir du domicile du défunt peut ne pas être retrouvé ou dissimulé par un héritier évincé. Plusieurs possibilités s’offrent au testateur. Il peut faire le choix d’un testament par acte public ou tout au moins faire enregistrer son testament au fichier central des dispositions de dernières volontés (1). Depuis que la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 a introduit dans le droit positif l’acte d’avocat, pourrait-on envisager un testament par acte d’avocat (2) ?

1 – L’enregistrement au fichier central des dispositions de dernière volonté

La forme la plus sécurisée de testament est le testament par acte public. En effet, le notaire peut en amont conseiller et éclairer son client sur les dispositions à prendre. Une fois le projet de testament achevé, la rédaction de l’acte en tant que tel doit respecter les prescriptions du Code civil, à savoir, être reçu par deux notaires ou un notaire assisté de deux témoins, être dicté au notaire par le testateur avant d’être lu et signé. Cependant, le testament olographe demeure la forme la plus simple et la plus accessible pour tout un chacun. Afin de limiter le risque de perte, de dissimulation ou de destruction, il est possible de remettre ce testament à un notaire afin qu’il l’enregistre au fichier central des dispositions de dernières volontés. En confiant son testament olographe à un notaire, le testateur s’assure de sa conservation et son exécution au moment de l’ouverture de sa succession.

Le testament remis à un notaire, qu’il soit authentique ou olographe, peut être mentionné au fichier central des dispositions de dernières volontés. Cette inscription ne peut être réalisée que par le notaire. Ainsi, au moment de l’ouverture de la succession, la consultation de ce fichier permet de savoir si un testament a été fait et en quelle étude notariale il est conservé. Le testateur est ainsi certain que ses dernières volontés seront portées à la connaissance du notaire en charge du règlement de la succession et qu’elles seront exécutées.

Afin de garantir la connaissance et l’exécution du testament, un dernier remède est envisageable : le testament par acte d’avocat.

2 – Un testament par acte d’avocat ?

Même s’il est facile d’accès, nous l’avons déjà dit, le testament olographe présente un certain nombre de risques. Principalement, il faut éviter la perte ou la destruction du testament et s’assurer du respect des conditions de validité. Ainsi le professeur Xavier Labbée33 propose de réécrire l’article 969 du Code civil et d’ajouter aux formes possibles de testament celle de testament par acte d’avocat.

L’acte d’avocat introduit en droit positif par la loi du 28 mars 2011 est un acte sous signature privée contresigné par un avocat. Il est défini par l’article 1374 du Code civil selon lequel « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ». Est-il alors possible d’appliquer ce texte au testament olographe ?

Le professeur Xavier Labbée34 propose que le testament soit rédigé de la main du testateur sur « une sorte de livret à l’en-tête » du cabinet d’avocat. Ce livret rappellerait les dispositions légales ainsi que des conseils sur les dispositions essentielles, sur les précautions à prendre ; puis un certain nombre de pages laissées vierges permettraient au testateur de rédiger son testament. L’avocat pourrait alors contresigner le document et éventuellement le conserver dans l’intérêt de son client. L’auteur35 démontre ensuite que toutes les conditions de validité du testament olographe sont respectées : il a toujours été admis qu’un testament puisse être écrit sur n’importe quel support, pourquoi pas un papier à l’en-tête d’un cabinet d’avocat. L’écriture et la signature du testateur ne pourraient pas être remises en cause, le contreseing de l’avocat en attestant la véracité (sauf procédure de faux). Le contreseing de l’avocat garantit la qualité de l’acte et demeure distinct des dispositions testamentaires en tant que tel.

Cette proposition est intéressante et permet de remédier aux risques liés au testament olographe. Cependant, le notaire doit rester l’interlocuteur privilégié des particuliers désireux d’anticiper et d’organiser la transmission de leur patrimoine. En termes de démarches, la différence est ténue entre consulter un avocat pour tester par acte d’avocat et se rendre chez son notaire pour rédiger un testament authentique ou, tout au moins, solliciter ses conseils quant à la rédaction d’un testament, fut-il olographe. En faisant le choix du notaire, le testateur a la certitude de s’entourer des conseils d’un professionnel spécialisé en matière de libéralités.

Anticiper et organiser la transmission de son patrimoine par le biais d’un testament n’est pas une opération sans risque. Le disposant doit faire preuve de vigilance et prendre un certain nombre de précautions rédactionnelles afin de s’assurer du respect de ses dernières volontés. Recourir à un notaire pour tester en la forme authentique ou solliciter ses conseils avant la rédaction de son testament olographe demeure la précaution la plus aisée à mettre en œuvre.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Selon les termes du dictionnaire Larousse, une précaution est une « disposition, mesure, pour éviter, prévenir un mal, un risque, un danger éventuel ».
  • 2.
    Nicod M., v° Testament, Rép. civ. Dalloz, 2016, n° 12.
  • 3.
    Cass. 1re civ., 17 juin 2009, n° 08-12896 : Bull. civ. I, n° 137 ; JCP N 2009, 1290, note Mahinga J.-G. ; JCP N 2010, n° 203, 11, obs. Le Guidec R. ; RJPF 2009/10, n° 44, obs. Casey J. ; D. 2009, 2058, obs. Auroy B. ; D. 2009, p. 2508, obs. Nicod M. Déjà en ce sens, v. par ex. : Cass. 1re civ., 14 janv. 2003, n° 00-18526 : D. 2003, Somm., p. 1874, obs. Nicod M. ; JCP N 2003, I 180, n° 8, obs. Le Guidec R. ; JCP N 2004, II 10032, note Boulanger F. ; Defrénois 30 avr. 2003, n° 37712-31, p. 550, obs. Champenois G. ; AJ fam. 2003, p. 106, obs. S. D.-B. ; Dr. famille 2003, comm. 35, note Beignier B. – Cass. 1re civ., 17 févr. 2004, n° 01-03799 : D. 2004, Somm, p. 2341, obs. Nicod M. ; JCP N 2004, 1490, note Ruel F. ; AJ fam. 2004, p. 143, obs. Deis-Beauquesne S. ; Dr. famille 2004, comm. 54, note Beignier B. – Cass. 1re civ., 22 mars 2005, n° 03-19907 : Dr. famille 2005, comm. 170, note Beignier B.
  • 4.
    Le principe est admis depuis le début du XXe siècle : Cass. req., 4 juin 1934 : DH 1934, p. 460 – Cass. req., 8 déc. 1936 : DH 1937, p. 52. Ce principe a été réaffirmé à plusieurs reprises. Par ex. Cass. civ., 24 juin 1952 : D. 1952, p. 613 ; JCP N 1952, II 7179, note Voirin P. Cass. 1re civ., 4 févr. 1981, n° 79-15831 : JCP N 1982, II 19715, note Rémy P. – Cass. 1re civ., 11 janv. 1984, n° 82-16749 : D. 1984, p. 642 ; RTD civ. 1985, p. 201, obs. Patarin J. – Cass. 1re civ., 14 mars 1984, n° 83-10196 : D. 1984, p. 642 ; JCP N 1985, II 28, note Rémy P. ; RTD civ. 1985, p. 201, obs. Patarin J. – Cass. 1re civ., 8 mars 1988, n° 86-14944 : D. 1989, p. 110, note Malaurie P. ; Defrénois 1988, p. 1229, note Grimaldi M. ; JCP N 1988, II 21077, note Montredon J.-F. ; RTD civ. 1989, p. 123, obs. Patarin J. – Cass. 1re civ., 30 juin 1992, n° 90-19021 : D. 1993, p. 325, note Maury J. ; D. 1993, Somm., p. 229, obs. Grimaldi M. ; Defrénois 1993, p. 384, obs. Champenois G. ; JCP N 1993, II 181, note Camoz J.-Y. ; JCP N 1993, I 3713, obs. Testu F.-X. ; RTD civ. 1993. 397, obs. Patarin J. – Cass. 1re civ., 10 mai 2007, n° 05-14366 : D. 2007, p. 2330, obs. Chauvin M. ; D. 2007, Pan., p. 2135, obs. Nicod M. ; Defrénois 30 oct. 2007, n° 38666, p. 1432, note Beaubrun M. ; AJ fam. 2007, p. 315, obs. Bicheron F. ; Dr. famille 2007, comm. 131, note Beignier B. ; RJPF 2007/42, n° 42, obs. Casey J. ; LPA 19 mars 2008, p. 5, obs. Chamoulaud-Trapiers A. ; RTD civ. 2007, p. 604, obs. Grimaldi M. – Cass. 1re civ., 5 mars 2014, n° 13-14093 : D. 2014, p. 1133, note Raoul-Cormeil G. ; AJ fam. 2014, p. 248, obs. Levillain N. ; RTD civ. 2014, p. 428, obs. Grimaldi M. ; JCP N 2015, 101, note Le Guidec R. ; Defrénois 15 juin 2014, n° 116j6, p. 628, note Nicod M. ; JCP N 2014, 1188, note Chabot G. ; Dr. famille 2014, comm. 78, obs. Beignier B.
  • 5.
    Cass. 1re civ., 19 janv. 1982, n° 81-10760 : Bull. civ. I, n° 33 – Cass. 1re civ., 17 mars 2010, n° 09-65126, D.
  • 6.
    Par exemple, il est préférable de proscrire les expressions telles que « je souhaite » qui peuvent faire douter de la réelle intention libérale du testateur.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 6 juin 2012, n° 10-23352, D.
  • 8.
    Cass. req., 21 févr. 1934 : DP 1934, I, p. 68, rapp. Pilon – Cass. req., 14 janv. 1941 : DA 1941, p. 102 ; JCP N 1941, II 1699, note Voirin P.
  • 9.
    Par ex. Cass. 1re civ., 8 nov. 2005, n° 02-21177 : Bull. civ. I, n° 411.
  • 10.
    Les associations déclarées mais non reconnues d’utilité publique ne peuvent pas recevoir de libéralités car elles n’ont que la « petite capacité », à l’exception des associations cultuelles et celles ayant pour objet exclusif l’assistance, la bienfaisance ou la recherche scientifique ou médicale. Les associations reconnues d’utilité publique peuvent recevoir des libéralités dans la mesure où elles ont la « grande personnalité ». Les fondations et congrégations peuvent recevoir des libéralités.
  • 11.
    Cass. 1re civ., 13 mai 1985, n° 84-13481 : Bull. civ. I, n° 148 ; RTD civ. 1986, p. 401, obs. Patarin J.
  • 12.
    Cass. 1re civ., 8 déc. 1998, n° 19-19645 : Bull. civ. I, n° 353 ; RTD civ. 2000, p. 146, obs. Patarin J.
  • 13.
    Par ex. Cass. 1re civ., 18 févr. 1986, n° 84-15593 : Bull. civ. I, n° 28. Dans cette espèce, le testateur avait fait un legs à une œuvre d’enfants abandonnés de Nice, mais aucun organisme ou association ne portait la dénomination figurant dans le testament ; la Cour de cassation a approuvé les juges du fond qui ont considéré que le bureau de l’aide sociale de Nice gérant une fondation et ayant un but analogue correspondait au profil du bénéficiaire. Il appartenait en effet, aux juges du fond de rechercher la volonté du testateur en raison de l’ambiguïté de la rédaction de la clause.
  • 14.
    Par ex., dans un arrêt du 24 février 2014, la cour d’appel de Grenoble infirme la décision des premiers juges qui avaient considéré qu’un testament était trop imprécis pour être exécuté. La cour d’appel confronte les termes du testament au vécu du testateur, le terme « hôpital » doit être compris comme l’hôpital de la commune où il vivait ; celui de « pompiers » comme le service départemental d’incendie et de secours dans lequel le défunt était pompier volontaire et « la recherche contre le cancer » comme la Ligue nationale contre le cancer et la Fondation pour la recherche sur le cancer : CA Grenoble, 24 févr. 2014, n° 11/03729.
  • 15.
    V. par ex. CA Dijon, 1re ch., 1re sect., 1er avr. 1998, n° 98-696 : BICC n° 483, 1er déc. 1998 ; Dr. famille 1999, comm. 21 : dans cet arrêt, les juges ont considéré que le bénéficiaire d’un legs désigné par le testateur sous le terme d’« œuvre humanitaire » n’est pas suffisamment identifiable, dès lors que les termes du testament et l’absence de circonstances extrinsèques ne permettent pas de déterminer l’intention véritable du testateur quant à la désignation du légataire.
  • 16.
    Cass. 1re civ., 11 févr. 2015, n° 13-28131, D. Dans cette affaire, un homme a institué l’État d’Israël légataire universel dans un testament du 11 mars 2007. Puis dans un testament du 31 mars 2008, il révoque ces dispositions et désigne deux associations en qualité de légataires universelles. Après son décès, l’État d’Israël produit deux actes établis par le défunt les 9 et 11 mai 2008 et en demande l’exécution en tant que testament. Saisie du litige, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a qualifié l’acte du 9 mai 2008 de testament régulier, ce que contestent les associations bénéficiaires du testament de mars 2008. L’appréciation de la présentation matérielle de l’acte – le testateur a-t-il voulu, ou non, rayer une mention – relève de l’appréciation souveraine des juges du fond et n’est pas contrôlée par la Cour de cassation. Mais la haute juridiction censure les juges du fond pour ne pas avoir suffisamment caractérisé la volonté expresse du testateur de révoquer le testament antérieur.
  • 17.
    Cass. 1re civ., 12 nov. 2009, n° 08-17791 : D. 2010, p. 688, chron. Auroy B. et Creton C., et p. 522, note Dagorne-Labbe Y. ; AJ fam. 2010, p. 41, obs. Bicheron F. ; Dr. famille 2009, comm. 153, note Beignier B. ; JCP N 2009, 584, note Binet J.-R. ; JCP N 2009, I 1171, n° 12, obs. Le Guidec R. ; JCP N 2010, 1166, note Mahinga J.-G.
  • 18.
    Dans l’arrêt précité du 12 novembre 2009, la cour d’appel avait retenu que le légataire détenait une copie fidèle et durable du testament égaré. La Cour de cassation ne vise pas expressément ce texte dans sa décision mais elle en refuse implicitement l’application. Une telle solution est logique au regard de la jurisprudence de la haute juridiction qui n’admet la preuve par la production d’une copie fidèle et durable que de manière limitative lorsqu’il est démontré que ladite copie a existé jusqu’au décès du testateur et n’a pas été détruit par lui. En ce sens, Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, n° 04-19064 : D. 2006, p. 102 ; AJ fam. 2006, p. 73, obs. Bicheron F. ; JCP N 2006, 1169, note Binet J.-R. – Cass. 1re civ., 22 oct. 2008, n° 07-18732 : LPA 16 avr. 2009, p. 9, obs. Delavaquerie G. – Cass. 1re civ., 19 avr. 2005, n° 02-16447 : D. 2005, p. 1251 ; Dr. famille 2005, n° 195, note Binet J.-R.
  • 19.
    Cass. 1re civ., 31 mars 2016, n° 15-17039 : AJ fam. 2016, p. 266, obs. Levillain N.
  • 20.
    Cass. req., 29 juill. 1907 : D. 1909, 1, p. 271.
  • 21.
    Cass. 1re civ., 4 mai 1970, n° 68-13753 : Bull. civ. I, n° 155 ; D. 1970, p. 601, note Breton M.
  • 22.
    V. en ce sens Cass. 1re civ., 18 mai 2011, n° 10-18137 : Dr. famille 2011, comm. 115, note Beignier B.
  • 23.
    V. par ex. Cass. 1re civ., 20 sept. 2006, n° 04-20614 : D. 2006, p. 2969, note Jacotot D. – Cass. 1re civ., 28 mai 2015, n° 14-14506 : D. 2015, p. 2094, obs. Nicod M. ; AJ fam. 2015, p. 407, obs. Levillain N. ; RTD civ. 2015, p. 676, obs. Grimaldi M. ; RTD com. 2015, p. 526, obs. Pollaud-Dulian F.
  • 24.
    Cass. req. 16 janv. 1923 : DP 1924, 1, p. 46 – Cass. 1re civ., 16 juill. 1956 : D. 1956, p. 661, note Blanc E. – Cass. 1re civ., 4 janv. 1973, n° 71-13534 : Bull. civ. I, n° 6 – Cass. 1re civ., 8 avr. 1986, n° 84-14118 : Bull. civ. I, n° 81 – Cass. 1re civ., 11 févr. 1997, n° 95-12382, P : D. 1997, Somm., p. 365, obs. Nicod M. ; JCP N 1997, II 1187, note Beignier B. ; Defrénois 1997, p. 1452, obs. Champenois G. ; JCP G 1998, I 133 et JCP N 1998, 1709, n° 6, obs. Le Guidec R. ; Dr. famille 1997, comm. 78, note Beignier B.
  • 25.
    Cass. 1re civ., 17 juin 2009, n° 08-15894 : D. 2009, p. 2508, obs. Nicod M.
  • 26.
    Un texte visait les objets liés à l’œuvre, alors que l’autre visait les cahiers et les inédits n’étaient mentionnés que dans un seul des deux textes.
  • 27.
    Dans un arrêt du 4 juillet 2007, (Cass. 1re civ., 4 juill. 2007, n° 05-16023 : D. 2007, p. 2037 ; Dr. famille 2007, comm. 174, note Beignier B.), la Cour de cassation a affirmé dans un attendu de principe que « la révocation tacite d’un testament ne peut résulter que de la rédaction d’un nouveau testament incompatible, de l’aliénation de la chose léguée ou de la destruction ou de l’altération volontaire du testament ». Autrement dit, même tacite, la révocation du testament n’est pas entièrement libre et doit respecter l’une des formes prévues. On retrouve cet attendu de principe dans d’autres décisions de la Cour de cassation. Par ex. Cass. 1re civ., 8 juill. 2015, n° 14-18875 : Dr. famille 2015, comm. 188, note Nicod M.
  • 28.
    Cass. civ., 18 janv. 1858 : DP 1858, 1, p. 24 – Cass. req, 15 févr. 1870 : DP 1870, 1, p. 182 ; Cass. civ., 4 mai 1903 : DP 1904, 1, p. 244 – Cass. civ., 25 févr. 1925 : DP 1925, 1, p. 185, note Savatier R. – Cass. 1re civ., 24 oct. 1960 : Bull. civ. I, n° 455 – Cass. 1re civ., 12 janv. 1971, n° 69-12826 : Bull. civ. I, n° 16 – Cass. 1re civ., 5 oct. 2016, n° 15-25459 : JCP N 2017, 1005, obs. Nicod M. V. égal. Terré F., Lequette Y. et Gaudemet S., Droit civil. Les successions, les libéralités, 4e éd, 2013, Précis Dalloz, p. 368 et s., nos 405 et s. ; Mazeaud D., La notion de clause pénale, Chabas F. (préf.), 1992, LGDJ.
  • 29.
    Par ex., la Cour de cassation considère « qu’une clause pénale, privant de ses droits dans une succession un héritier qui conteste les dispositions testamentaires, est réputée non écrite lorsqu’elle tend à assurer l’exécution de celles portant atteinte à l’ordre public » : Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 04-16461 : Bull. civ. I, n° 74 ; Dr. famille 2007, comm. 90, obs. Beignier B. ; Defrénois 15 sept. 2007, n° 38642, p. 1224, note Niel J.-P.
  • 30.
    Cass. 1re civ., 16 déc. 2015, n° 14-29285 : RDC 2016, n° 113d4, p. 294, note Godechot-Patris S. ; RTD civ. 2016, p. 424, obs. Grimaldi M. ; Rev. jurid. de l’Ouest 2016-2, p. 85, note Tardif A. ; Defrénois flash 25 janv. 2016, n° 132d6, p. 9 ; Dr. famille 2016, comm. 33, obs. Nicod M. ; D. 2016, p. 578, note Le Bars T. V. égal. Le Bars T., « Les clause dites pénales des libéralités ou le mariage de la carpe et du lapin », in Mélanges à la mémoire de Patrick Courbe, 2012, Dalloz, p. 345 et s. ; Leyrat H., « Quel avenir pour les clauses pénales insérées dans les libéralités ? », Defrénois 30 juin 2016, n° 123t3, p. 683.
  • 31.
    Cass. 1re civ., 13 avr. 2016, n° 15-13312 : Dr. famille 2016, comm. 33, obs. Nicod M. ; D. 2016, p. 578, note Le Bars T. RLDC 2017, n° 151, note Tardif A. ; Leyrat H., « Quel avenir pour les clauses pénales insérées dans les libéralités ? », Defrénois 30 juin 2016, n° 123t3, p. 683.
  • 32.
    « Quel avenir pour les clauses pénales insérées dans les libéralités ? », Defrénois 30 juin 2016, n° 123t3, p. 683.
  • 33.
    Labbée X., « Le testament par acte d’avocat », D. 2014, p. 1948.
  • 34.
    Labbée X., « Le testament par acte d’avocat », D. 2014, p. 1948.
  • 35.
    Labbée X., « Le testament par acte d’avocat », D. 2014, p. 1948.

À lire également

Référence : LPA 08 Oct. 2020, n° 156m6, p.9

Plan