A – Le secret relatif de l’accouchement sous X

Si l’abandon d’enfant est une pratique immémoriale, son encadrement par les autorités diffère selon les époques. L’accouchement sous X a été créé dans le but d’éviter les infanticides, de protéger les enfants d’un abandon qui les mettrait en danger, et pour venir en aide aux mères en détresse. Au Moyen Âge par exemple, existait le système des « tours d’abandon » qui permettait à une femme d’accoucher secrètement et d’abandonner son enfant né d’une union hors mariage notamment. À cette époque, l’idée était également de protéger « l’honneur des familles ». C’est la pratique hospitalière23 qui a consacré l’expression d’accouchement « sous X » en remplaçant le nom de la parturiente par cette lettre.

La France est une exception avec l’Italie et le Luxembourg car la plupart des pays ne connaissent pas la pratique de l’accouchement dans le secret. Parfois, l’accouchement sous X n’est pas admis mais une forme d’accouchement dans le secret est accordée à la femme, c’est l’exemple des « babyklappen » en Allemagne24. D’autres pays comme le Royaume-Uni ou la Chine n’admettent pas la pratique de l’accouchement sous X25.

Bien que sujet à de nombreuses évolutions législatives, la base de notre droit sur l’accouchement sous X est apparue par le décret-loi du 2 septembre 194126. La loi du 8 janvier 199327 crée un véritable droit au secret pour la femme qui souhaite accoucher anonymement, notamment en faisant de l’accouchement sous X une fin de non-recevoir à l’établissement judiciaire de la filiation maternelle. La loi de 199628 constitue une « brèche dans la culture du secret »29 en facilitant l’accès aux origines de l’enfant avec la possibilité de lever le secret ultérieurement30. Il a fallu attendre la loi 22 janvier 200231 pour constater une véritable amélioration de la situation des enfants nés sous X. Cette loi aménage l’accès aux origines personnelles, en prévoyant la réversibilité du secret de l’identité de la mère, et la création du Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP).

Le législateur semble avoir opté pour la conciliation des intérêts contraires de la mère et de l’enfant. Tout en garantissant à la femme un droit au secret de la grossesse et de l’accouchement32, il tente de respecter l’intérêt de l’enfant en permettant à sa mère biologique de revenir sur sa décision de l’anonymat à tout moment33 et en ayant mis en place un organisme, le CNAOP34, chargé de faire une médiation et si besoin une mise en relation de la mère biologique et de l’enfant. Concernant le don de gamètes, le législateur a fait un choix plus radical : le secret absolu.

B – Le secret absolu du don de gamètes

Le don de gamètes est une technique relativement récente issue des progrès scientifiques et technologiques. Il est défini par le Code de la santé publique comme « l’apport par un tiers de spermatozoïdes ou d’ovocytes en vue d’une assistance médicale à la procréation »35. Le don de gamètes est un acte autorisé dans le recours à l’assistance médicale à la procréation, lorsqu’il est impossible de pratiquer une insémination artificielle avec les gamètes du couple receveur ou un membre du couple. Le donneur a été qualifié de « donneur d’engendrement » par Irène Théry, pour éclaircir la finalité du don36, c’est-à-dire la naissance d’une personne, ce qui se distingue du don d’organe ou d’élément du corps humain.

Les conditions pour recourir à une assistance médicale à la procréation avec donneur sont très strictes. Le couple receveur doit être un couple hétérosexuel, vivant, en âge de procréer et ayant consenti à l’aide procréative. S’il est fait appel à un donneur, le consentement du couple receveur devra être exprimé devant le notaire ou un juge. Concernant le donneur, ce dernier doit avoir déjà procréé pour donner, mais ce principe est altéré par l’exception du donneur-majeur, et par le décret du 13 octobre 201537 qui permet à une personne de conserver son sperme ou ses ovocytes à la condition d’avoir réalisé un certain nombre de dons.

Le principe en droit français est celui de l’anonymat irréversible du donneur de gamètes et seule la nécessité thérapeutique permet de lever ce secret absolu38. Dans ce cas, le secret est levé uniquement au profit du médecin, tenu au secret médical. Le don de gamètes est assimilé aux dons de produits et d’éléments du corps humain, qui répondent au triptyque consentement, gratuité et anonymat. Le Code civil rappelle que ce principe est d’ordre public39.

La quête de ses origines pour l’enfant issu d’un don est ardue, car peut lui être opposé un double secret : l’anonymat du donneur certes mais également le secret de sa conception qui ne peut être levé que par ses parents. Si le législateur peut influer sur la levée de l’anonymat, la levée du secret de la conception semble plus relever du choix des familles40. Le secret est alors opposé à l’enfant de la manière la plus forte car son droit subjectif à la connaissance de ses origines est nié. Force est de constater qu’une discrimination est opérée par le législateur entre les enfants nés d’un don et ceux nés sous X. Bien que la situation soit bien distincte du point de vue de la mère qui accouche sous X et du donneur, l’enfant bénéficie d’un droit d’accès à ses origines quelle que soit sa situation. Ainsi une harmonisation du régime du don de gamètes avec celui de l’accouchement sous X peut être envisagée afin de garantir à l’enfant né d’un don son droit d’accès aux origines.

A – Pourquoi harmoniser ?

La question des raisons d’une harmonisation de la « procréation anonyme »41 est un préalable nécessaire à celle de sa mise en œuvre. Le positionnement du législateur français est très différent entre les deux « versant(s) de la procréation anonyme, à savoir l’accouchement anonyme (…) »42 et le don de gamètes. En faisant respectivement le choix d’un secret relatif et d’un secret absolu, il ne donne pas la même force au droit de l’enfant de connaître ses origines. Celui-ci est même totalement nié par le principe d’anonymat absolu et définitif du donneur. La question se pose donc de savoir si cette position radicale du législateur français en matière de don de gamètes est assez solide pour tenir.

Certes, le Conseil d’État a réaffirmé dans un arrêt du 12 novembre 201543 et après un avis rendu en 201344, la conformité des dispositions législatives relatives au don de gamètes à la Convention européenne des droits de l’Homme, et notamment à son article 8 relatif au respect de la vie privée et familiale. Les juges s’en remettant finalement à l’arbitrage du législateur. Pourtant, tel n’était pas le cas en 2009. En effet, le Conseil d’État émettait un avis différent dans son rapport sur la révision des lois bioéthiques45. Il se prononçait alors en faveur d’une levée de l’anonymat du donneur de gamètes, en prenant l’exemple du choix opéré en matière d’accouchement sous X. En 2011, à l’occasion de la révision des lois bioéthiques, le Gouvernement avait prévu de continuer dans le sillage de cet avis en revenant sur l’anonymat du donneur46. Le texte envisageait un possible accès à des informations non identifiantes47 sur le donneur à la majorité de l’enfant ainsi qu’une levée de son anonymat sous réserve de son consentement. Ce projet de loi a cependant été refusé par le Parlement craignant une chute des dons de gamètes et préférant préserver la « paix des familles »48.

Le positionnement radical du législateur français sur l’anonymat du donneur de gamètes peut sembler regrettable. En faisant le choix de ce secret absolu des origines, il crée une différence de traitement entre les enfants issus d’un don et ceux nés sous X. Le droit des premiers d’accéder à leurs origines est nié quand il laisse aux seconds au moins une chance d’accéder à des informations, si sa mère biologique y a consenti. De plus, le risque de condamnation pesant sur la France pour non-respect du droit international ne saurait être écarté. En effet, le double secret49 opposé à l’enfant semble être motivé par la défense de l’intérêt des parents au sens large (le donneur comme le couple-receveur) à garder le secret plutôt que celui des enfants à le dissiper. Or, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme apparaît comme une invitation à revenir sur l’anonymat du donneur de gamètes. La Cour laisse en effet une large marge d’appréciation aux législateurs nationaux mais sous réserve de la recherche d’un juste équilibre entre les intérêts divergents. La CEDH, dans l’arrêt Odièvre de 200350, a validé le régime actuel de l’accouchement sous X tel qu’encadré par la loi de 2002 car le législateur tente d’y concilier les intérêts de la femme qui accouche et de l’enfant. L’Italie a d’ailleurs été condamnée en 2012 dans l’arrêt Godelli51 pour ne pas avoir recherché un tel équilibre. Cette jurisprudence peut être interprétée comme une invitation très forte à revoir notre droit en matière d’accès aux origines dans le don de gamètes.

C’est une épée de Damoclès qui pèse sur la France avec ce choix du secret absolu. L’interrogation suivante est alors celle des modalités d’une telle modification du régime encadrant le don de gamètes.

B – Comment harmoniser ?

Pour donner plus de force au droit d’accès aux origines des enfants issus d’un don de gamètes, des solutions plus ou moins radicales sont envisageables. L’accès automatique à l’identité du donneur à la majorité de l’enfant a ainsi pu être proposé52. Sous réserve de la recherche d’un compromis, la marge de manœuvre des législateurs nationaux est importante, et la place à accorder au droit à l’accès aux origines connaît des interprétations très différentes. Comme le précise la Cour européenne à l’occasion de l’arrêt X, Y et Z c/ Royaume-Uni du 22 avril 199753, en l’absence « d’assentiment général des États membres du Conseil de l’Europe quant à savoir s’il est préférable du point de vue de l’enfant (…) de protéger l’anonymat du donneur de sperme ou de donner à l’enfant le droit de connaître l’identité de celui-ci »54, c’est au législateur de trancher. À défaut de « communauté de vues entre les États membres (…) »55, « il y a lieu d’accorder à l’État défendeur une large marge d’appréciation »56.

Cette marge de manœuvre se traduit par une « diversité importante des pratiques »57. En comparant les autres systèmes juridiques et la manière dont ils encadrent la procréation anonyme, s’illustre l’absence de dichotomie marquée. Il n’y a pas d’un côté, pour certains pays, un principe d’anonymat absolu et pour les autres un non-anonymat58. Entre ces deux extrêmes, la règle peut s’accommoder de « divers tempéraments »59. La France et le Japon prônent par exemple un anonymat absolu du donneur quand l’Espagne fait le choix d’aménager l’accès à un nombre assez important d’informations non-identifiantes60. L’Islande, quant à elle, leur préfère le système du « double-guichet »61 permettant au donneur, au moment du don, de choisir l’anonymat ou non, et permet au couple receveur de préférer un don anonyme ou non. Dans d’autres systèmes, le donneur ne peut s’opposer à la communication de son identité. C’est par exemple le cas de la Suisse, de l’Allemagne et de la Suède62. Aux Pays-Bas, l’accord écrit du donneur est en revanche requis pour lever le secret sur son identité63.

Pour revenir à la France, sans envisager de révéler automatiquement l’identité du donneur à l’enfant et inversement, ne pourrait-on pas concevoir un alignement du régime encadrant le don de gamètes sur celui de l’accouchement sous X qui semble plus mesuré ? Le premier argument en faveur de cette harmonisation est le droit fondamental d’accéder à ses origines. Celui-ci pourrait inviter à un meilleur équilibre entre les intérêts en présence, et une meilleure égalité entre les enfants nés sous X et les enfants issus d’un don de gamètes. Si ce droit a été consacré, c’est en raison de son importance pour la construction personnelle, comme le rappelle le Comité consultatif national d’éthique dans son avis de 2008 sur la question64. Le risque d’inceste est également régulièrement invoqué pour lever le secret sur l’identité du donneur. Le faible nombre de donneurs peut conduire à ce qu’un individu soit à l’origine de la naissance de plusieurs enfants. Le risque est alors que ceux-ci aient une relation. Même si le risque semble statistiquement faible, il est envisagé par d’autres pays européens tels que la Grande-Bretagne et le Portugal65. La volonté des parties peut également venir au soutien d’une levée, au moins partielle, du secret. En effet, l’enfant n’est pas forcément le seul à vouloir connaître son histoire. Le couple-receveur par exemple, peut souhaiter connaître le nom de celui qui a permis à leur projet parental de voir le jour. Le donneur peut lui aussi vouloir savoir qui est né de son don66. À l’image de l’accouchement sous X, il serait possible de permettre au donneur de laisser des informations identifiantes ou non au moment du don, ou de changer d’avis s’il choisit l’anonymat.

Face à cette proposition se dressent des hésitations allant de la crainte d’une baisse du don de gamètes à celle d’une immixtion non désirée dans la vie privée (que ce soit pour le couple-receveur, le donneur ou même l’enfant). Cependant, ces réserves peuvent être modérées par les exemples étrangers en ce qui concerne le tarissement des dons, et par les dispositions encadrant l’accouchement sous X qui préservent les parties d’une telle immixtion non voulue, en soumettant la levée du secret au consentement. Si une telle harmonisation de la procréation anonyme était envisagée, il faudrait repenser certains aspects du droit français. Le système de l’opacité est en effet aussi celui de la simplicité67. Pour rendre possible cette évolution, il faudrait cesser de rattacher le don de gamètes au don d’éléments et produits du corps humain et le rendre autonome, ce qui peut se justifier par la destination du don de gamètes qui est de donner naissance à un enfant. La compétence du CNAOP pourrait par ailleurs être étendue au don de gamètes.

Techniquement envisageable, une harmonisation des régimes du don de gamètes et de l’accouchement sous X par un alignement du premier sur le second permettrait de laisser plus de place à la volonté des personnes concernées. Le donneur pourrait ainsi, s’il le souhaite, conserver son anonymat. Les parents, quant à eux, pourraient choisir de ne pas lever le secret de la conception et l’enfant ne pas souhaiter entreprendre de telles démarches. Relativiser le secret en matière de don de gamètes permettrait en tout état de cause de faire reculer la menace d’une condamnation de la France par la CEDH. Quoi qu’il en soit et comme l’illustre la jurisprudence nationale qui s’en remet à son arbitrage, c’est au législateur d’intervenir et de choisir le poids qu’il veut donner au droit d’accès aux origines par rapport à d’autres droits qui méritent tout autant d’être défendus. La question de l’accès aux origines est une interrogation complexe qui permettrait encore de s’interroger sur la place du père et des grands-parents dans l’accouchement sous X.