Les conséquences de la contractualisation des procédures de liquidation du régime matrimonial
Force est de constater que l’évolution du droit de la famille s’oriente vers une contractualisation des rapports entre époux. L’institution du divorce n’échappe pas à cette tendance comme l’attestent la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel et l’instauration de conventions de procédures participatives dans lesquelles la volonté des époux est prégnante tout au long de la procédure. Cette contractualisation conduit par conséquent à un affaiblissement du rôle du juge au profit de l’avocat.
1. Le divorce est un droit naturel fondé sur le principe de la liberté individuelle et inaliénable de l’homme proclamé dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 17891. Pour autant, jusqu’à 1972, il correspondait fort peu à l’institution du mariage en ce qu’il n’en revêtait guère les caractères contractuels2.
Depuis lors, le droit positif a évolué dans un sens quasi opposé avec les réformes promulguées par la loi du 26 mai 2004 relative au divorce3 et la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle4 de sorte que la perspective d’un divorce sans l’intervention du juge ne semble plus être une chimère.
2. Il convient de vérifier cette affirmation au regard de deux situations. Dans l’hypothèse d’un divorce par consentement mutuel, la liquidation du régime matrimonial constitue en effet l’un des éléments intégrés à la convention soumise à l’homologation du juge. En cela, elle participe du phénomène de déjudiciarisation du droit privé(I)5. Pour ce qui est des autres procédures, la liquidation est en principe réalisée au prononcé du divorce par le JAF. Néanmoins, les époux peuvent désormais décider de conclure au préalable un règlement à l’amiable lors de l’élaboration de conventions participatives6. Cette autre facette de la contractualisation du divorce contribue à l’extension du rôle de l’avocat (II).
I – La déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel
3. La déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel a conduit à amoindrir progressivement le rôle du juge lors de la liquidation du mariage (A). La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle a parachevé cette évolution en consacrant un divorce sans juge (B).
A – La loi relative au divorce : l’amoindrissement du rôle du juge dans la procédure de divorce par consentement mutuel
4. Selon certains auteurs, la réforme issue de la loi du 26 mai 2004 n’aurait guère affaibli la fonction du juge en matière de divorce par consentement mutuel. Il continuerait à y jouer pleinement son rôle de garant traditionnel de la protection de l’intérêt des époux et des enfants7. Mieux, les magistrats feraient désormais preuve d’une vigilance accrue en raison de la disparition de la double comparution et de la réitération des requêtes qui les prédisposent désormais à contrôler plus sûrement le consentement des époux sur les conséquences et les effets du divorce.
5. Une appréciation tout autre peut cependant être opposée à ce point de vue : le législateur tendrait à laisser à la libre appréciation des époux et de l’avocat un élément d’ordre public en instaurant une procédure spécifique qui consacre une contractualisation croissante de leurs rapports.
En effet, le divorce par consentement mutuel octroie désormais une marge d’appréciation considérable aux époux. En effet, dans l’hypothèse où ils se seraient accordés sur le principe même du divorce et ses conséquences, le juge n’intervient qu’en bout de chaîne pour homologuer la convention rédigée par le ou les conseil(s) des époux8 qui acquiert force exécutoire au même titre qu’une décision de justice9. Il en est ainsi réduit10 à apprécier ad validitatem les éléments constitutifs11 de ce « contrat de divorce »12. Par conséquent, bien qu’il conserve le jurisdictio, le juge se voit dessaisi de l’imperium : il ne peut imposer aux époux une décision à l’instar de la prérogative qui lui est accordée en matière de divorce contentieux13.
Tout au plus, il pourra refuser d’homologuer la convention14 à la supposée qu’elle fixe « inéquitablement les droits et les obligations des époux »15. Néanmoins, cette éventualité s’en trouve réduite dès lors que les spécificités du divorce par consentement mutuel ne lui permettent pas d’être informé sur les raisons qui ont conduit les époux à divorcer en raison du caractère indivisible existant entre la convention et le divorce16. En conséquence, il ne sera pas en mesure de vérifier efficacement l’équité contenue dans la convention et donc de connaître si la cause du déséquilibre résulte des motifs du divorce ou de l’abus d’un époux profitant de la situation de faiblesse de l’autre.
Le juge sera cependant en mesure de constater l’existence « d’iniquité manifeste »17 et de demander que soient supprimées ou modifiées les clauses qui lui paraîtraient contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux18. Dès lors, son rôle conservera un caractère essentiel lorsqu’il s’agira d’apprécier le sort des enfants mineurs puisqu’il devra vérifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale ainsi que le montant de la contribution à leur entretien et à leur éducation.
6. On l’aura donc compris : en contractualisant la procédure de divorce par consentement mutuel, la réforme issue de la loi du 26 mai 2004 a considérablement accru le rôle de l’avocat qui intervient désormais auprès des époux durant l’ensemble du processus de rédaction de la convention mais également lors du prononcé du divorce. Dès la phase préparatoire, celui-ci devra ainsi faire prendre conscience aux époux des conséquences futures du divorce sur leurs relations et plus concrètement des effets juridiques qui devront figurer dans la convention. À cet égard, il lui revient ès-qualités de conseil de rechercher avec les époux un équilibre entre leurs intérêts. En outre, contrairement au juge, l’avocat aura connaissance des causes de l’accord exprimées par la convention qui sera soumise à homologation.
Sans pour autant faire office d’arbitre, le rôle de l’avocat tend donc à s’en rapprocher en ce qu’il se voit confier une fonction décisive dans la médiation entre les parties. En effet, l’instauration d’une comparution unique devant le juge devra aboutir au prononcé du divorce et à la liquidation du régime matrimonial dès l’homologation de la convention. Dès lors, les correctifs qui pouvaient être apportés au cours de la première comparution n’existent plus : la convention doit être parfaite lorsqu’elle est soumise à l’appréciation du juge. Il existe ainsi un vrai travail de préparation en amont de la comparution dont le chef d’orchestre se trouve en la personne de l’avocat19.
B – La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle : la consécration d’un divorce sans juge
7. L’organisation des conséquences du divorce laissée à l’appréciation des époux avec un avocat omniprésent tout le long de la rédaction de la convention20 s’inscrit dans la perspective d’un développement de la pluralité des procédures de divorce21. Dans ce contexte, le législateur a franchi une nouvelle étape : celle de sa contractualisation22 et, par voie de conséquence, de sa déjudiciarisation23 avec l’adoption de la loi sur la modernisation de la justice au XXIe siècle24. La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel consacre ainsi la faculté pour les époux de choisir à partir du 1er janvier 2017 entre le « divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire »25 et le « divorce par consentement mutuel judiciaire » dès lors qu’ils se seraient accordés sur le principe de la rupture et les effets du divorce26. Cette réforme est donc de première importance puisqu’elle instaure une nouvelle procédure de divorce sans juge.
Deux conséquences peuvent en être tirées. Tout d’abord, la garantie de l’équilibre des intérêts des époux, apportée initialement par le juge lors de l’homologation de la convention, est transférée sur l’avocat27. Ensuite, l’enregistrement au rang des minutes d’un notaire ne procure pas aux époux la même sécurité juridique que l’homologation de la convention. En effet, par application du principe d’indivisibilité entre le prononcé du divorce et l’homologation de la convention par le juge, la sécurité de l’acte s’en trouvait renforcée dans la mesure où cette convention avait la même force exécutoire qu’une décision de justice.
8. Il va donc sans dire que cette nouvelle procédure n’a pas fait l’unanimité auprès de la doctrine qui lui a opposé des critiques.
La première vise la « privatisation » du divorce par consentement mutuel puisque le règlement des conséquences du divorce dépendrait uniquement de la volonté des époux28 ; privant ainsi la convention passée de l’autorité du JAF29.
La deuxième critique porte sur l’éventuel déséquilibre des intérêts des époux. Certains auteurs30 et praticiens31 ont ainsi opposé que l’acte pouvait conduire à des injustices dans l’hypothèse où l’un des époux serait dans un état de faiblesse. Ce risque de déséquilibre était, selon eux, renforcé en raison du cours délai de réflexion de 15 jours octroyé aux époux qui ne leur permettrait pas d’apprécier l’impact du divorce.
La troisième concernait la prise en considération de l’intérêt de l’enfant en bas âge qui sera uniquement apprécié par les parents32.
Enfin, une dernière critique avait trait à l’absence d’un tiers impartial et désintéressé en la personne du juge garant.
Néanmoins, ces constats doivent être relativisés dans la mesure où la présence de deux avocats est susceptible de garantir un équilibre entre les époux lorsqu’ils doivent s’accorder sur l’insertion d’une clause de sincérité quant aux déclarations patrimoniales ou encore d’une clause de révision de la prestation compensatoire.
9. Pour autant, si l’avocat joue désormais un rôle prépondérant lors de la procédure du divorce par consentement mutuel, il va sans dire que cette nouvelle fonction l’expose davantage à une action en responsabilité civile33. En effet, au côté de son obligation renforcée de conseil découlant de son mandat ad litem, la rédaction de la convention soumise à homologation ou de l’acte sous signature privée l’oblige à un devoir d’efficacité à défaut d’obligation de résultat34.
Tout d’abord, dans l’hypothèse où les époux auraient choisi un avocat unique, celui-ci sera tenu de rechercher un délicat compromis satisfaisant ex aequo et bono les parties. Les éléments sur lesquels porteront ses préconisations sont multiples : la liquidation du régime matrimonial, les modalités d’exercice de l’autorité parentale, l’évaluation et les modalités du versement d’une prestation compensatoire35 ainsi que la fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sous la forme de pension alimentaire. Il doit par ailleurs, s’assurer « de l’état d’esprit qui anime l’un et l’autre des époux »36 et expliquer les conditions que doit revêtir le consentement. Fondant l’appréciation du juge lors de l’homologation de la validité de la convention, ces différents éléments pourront également engager la responsabilité de l’avocat dans l’hypothèse d’un divorce par consentement mutuel judiciaire. Il devra donc faire preuve d’une grande prudence dans ses préconisations dont il devra redoubler lorsque les époux optent pour le divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat.
Ensuite, l’avocat est susceptible d’engager sa responsabilité lors de la rédaction de la convention. Cette éventualité concernera les conséquences patrimoniales telles que les modalités de fixation et de paiement de la prestation compensatoire mais également son articulation avec la liquidation du régime matrimonial37. Encore une fois, son rôle de conseil conduira l’avocat à attirer l’attention de l’époux qui versera la prestation compensatoire sur les modalités de celle-ci et ses effets dans l’éventualité d’une violation de ses engagements38.
10. Susceptible d’être enclenché à tout moment de la procédure d’un divorce contentieux39, le « divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé » renforce donc la nature contractuelle du mariage40 au détriment de son caractère institutionnel41. En outre, elle confirme l’élan de déjudiciarisation du divorce qui s’accompagne d’un mouvement de délégitimation du rôle du juge dans la sphère privée au profit de l’avocat42. Plus généralement, ce constat peut également être effectué en matière de divorce contentieux.
II – L’extension du rôle de l’avocat dans les phases amiables de résolutions des litiges à travers les conventions de procédures participatives
11. Bien qu’originellement les époux n’aient pas la faculté de régler la liquidation du régime matrimonial, il en va désormais différemment puisqu’ils peuvent notamment43 conclure une convention de procédure participative44 lors de la procédure de divorce. Il s’agit donc d’une seconde opportunité laissée aux parties de régler, sans intervention judiciaire, un litige qui les oppose45.
En effet, ce type de convention, initié par le rapport Guinchard46, consiste en l’instauration d’une nouvelle procédure de règlement amiable des litiges inspirée de la charte collaborative nord-américain. L’objectif de cette convention étant d’inciter les parties et les avocats à tout mettre en œuvre afin d’aboutir à une solution consensuelle47.
Néanmoins, le droit français diffère principalement du droit collaboratif nord-américain sur trois points48. Tout d’abord, la procédure participative française n’impose pas aux avocats de se dessaisir du dossier en cas d’échec. Ensuite, une passerelle peut être utilisée par les parties vers le juge si elles veulent obtenir une décision juridictionnelle en cas de désaccord partiel ou total sur le différend qui les oppose49. Enfin, cette procédure ne peut être déclenchée qu’après le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation dans les procédures autres que celles relatives au divorce par consentement mutuel50.
12. La convention de procédure participative constitue donc une nouvelle illustration de la volonté du législateur de responsabiliser les époux lors de la liquidation de leur régime matrimonial puisqu’elle peut intégrer la prestation compensatoire51, les donations et les avantages matrimoniaux. Cet accord permet ainsi de mettre au centre des débats une solution globale, adaptée à la volonté et à la situation des époux lors de la résolution de leur litige.
En outre, il faut ajouter que l’un des époux pourra demander que le prononcé du divorce soit modifié si ses effets altèrent les bases de la liquidation et du partage. De fait, ils ont la faculté d’interpeller le juge dans l’hypothèse où il contesterait la convention qu’ils ont conclue. Dès lors, son pouvoir est réduit au contrôle de l’équilibre de la convention.
13. Le rôle prépondérant de l’avocat dans ce type de convention est le corollaire de la responsabilisation des époux puisque le législateur a explicitement énoncé qu’il devra les assister52. À cet égard, certains auteurs n’ont pas manqué de souligner que cette évolution emportait un renforcement du monopole de l’avocat tout au long de cette procédure53.
Un tel point de vue paraît fondé dans la mesure où dans l’hypothèse d’une absence d’accord ou d’un accord partiel, la procédure de partage de la liquidation devra se poursuivre devant le juge. Dès lors, dans un souci de cohérence et de bonne compréhension des différends opposant les époux, l’avocat semble le mieux placé pour suivre l’ensemble de la procédure.
14. Il existe donc une véritable interaction entre le ou les avocats et les époux tandis que le juge est exclu des discussions. Tout au plus, ce dernier pourra vérifier si la convention préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants54.
Encore une fois, à l’instar du divorce par consentement mutuel, le monopole de l’avocat55 sort renforcé avec la procédure de convention participative puisqu’il est amené à conseiller les époux lors de la rédaction de la convention, à les assister dans le processus participatif, à rédiger l’accord et éventuellement le contresigner56. Aux fins de le rendre exécutoire, cet accord devra par ailleurs être soumis au juge pour homologation57 qui ne pourra en modifier les termes58.
15. En conclusion, bien que la contractualisation du divorce ne fasse pas l’unanimité, ses effets positifs sur les procédures se dessinent en trame des réformes successives : elle devrait parer à l’engorgement des tribunaux et réduire le coût des procédures. Mieux, elle responsabiliserait les époux quant à la détermination des effets du divorce et aux moyens de solder leur vie commune59. En un mot, cette prospective tend à ranger progressivement le divorce parmi les conventions spéciales de droit commun.
Notes de bas de pages
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1.
Garaud N. et Szramkiewicz R., La Révolution française et la famille, 1978, Paris, PUF, p. 35 et s., citent « L’Assemblée nationale, dit le Préambule de la loi, considérant combien il importe de faire jouir les Français de la faculté de divorcer qui résulte de la liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte… ». C’est ce principe de droit public et constitutionnel qui irrigue aujourd’hui le dispositif réglementant le divorce.
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2.
À cet égard, Meulers-Klein M.-T., « Le démariage consensuel », RTD civ. 1995, p. 559, soutenait que la nature contractuelle du mariage était le prétexte de l’admission des différentes modalités de divorce.
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3.
L. n° 2004-439, 26 mai 2004, relative au divorce : JO n° 122, 27 mai 2004. Pour une analyse de ce nouveau dispositif, v. Lemouland J.-J., « La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce », D. 2004, p. 1825 ; Hauser J. et Delmas Saint-Hilaire P., « Volonté et ordre public dans le nouveau divorce : un divorce entré dans le champ contractuel ? », Defrénois 15 mars 2005, n° 38115, p. 357.
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4.
L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle : JO, 19 nov. 2016.
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5.
Le phénomène contemporain de déjudiciarisation des rapports de droit privé n’est pas étranger au droit de la famille comme l’illustre la suppression de l’administration légale sous contrôle judiciaire. Peterka N., « Déjudiciarisation de l’administration légale et renforcement du rôle de la famille dans la protection des majeurs. À propos de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 », JCP G 2015, 1160, n° 44 ; sur l’étude de ce thème, v. également Gaboriau S., « Déjudiciarisation et administration de la justice. Promouvoir la “juridiversité” », LPA 14 juin 2012, p. 3.
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6.
Cette faculté est prévue à l’article 265-2 du Code civil. Cette convention doit être passée après l’introduction de l’instance et doit prendre la forme authentique si elle vise des biens soumis à la publicité foncière.
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7.
Rapport de la Commission Guinchard, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 2008, Doc. Fr., p. 91 et s.
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8.
À cet égard, le sénateur Gelard P., Rapport, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale sur le projet de loi relatif au divorce, 2003, Sénat, p. 67, que « plus de 90 % choisissent d’avoir recours à un avocat commun, principalement pour des raisons financières ».
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9.
C. civ., art. 279 ; sur les différents recours à la suite de l’homologation d’une convention par le juge, v. Villani D., « Quels sont les recours contre l’homologation d’une convention définitive de divorce par consentement mutuel ? », D. 1995, p. 253.
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10.
Sur la constatation d’un affaiblissement des pouvoirs du JAF, v. Philippe C., « Pour une réforme du divorce », AJ fam. 2013, p. 408.
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11.
Ainsi, en application de l’article 1099, alinéa 1er du Code de procédure civile, le juge devra vérifier que la volonté de divorcer des époux est réelle et que leur consentement est éclairé. À ce propos, selon Meulers-Klein M.-T., « Le démariage consensuel », op. cit., p. 559, dès la réforme du 30 juin 1994, 3 éléments caractérisaient le divorce par consentement mutuel : « un formalisme procédural d’une rigidité absolue, ne laissant au juge et au ministère public que le contrôle des conditions objectives et formelles (…), une liberté contractuelle totale dénuée de tout droit de regard du juge sur la réalité et la liberté des consentements des époux qu’il ne voit jamais séparément et l’application draconienne du principe de la convention-loi ».
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12.
Depondt A., « Réflexions sur le rôle du notaire dans le nouveau divorce », Defrénois 15 déc. 2006, n° 38494, p. 1815. En effet, pour reprendre le mot du doyen Carbonnier, la convention de divorce par consentement mutuel est un démariage, c’est-à-dire un mariage à l’envers. Sur l’évolution de cette convention, v. Beignier B., « Le divorce : le juge, l’avocat et le notaire », Dr. famille 2008, n° 4, étude 12.
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13.
À cet égard, il convient de préciser que l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille : JO, 16 oct. 2015, a accru les pouvoirs du juge en matière de divorce contentieux. En effet, en application de l’article 267, alinéa 1er nouveau du Code civil le juge statuera sur toutes les demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis relatifs aux opérations de partage. En outre, selon l’alinéa 4 du même article, il pourra statuer d’office « sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux ». Sur cette réforme, v. Douville T., « Les pouvoirs du juge du divorce en matière de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux après l’ordonnance du 15 octobre 2015 », Gaz. Pal. 19 nov. 2015, n° 247j8, p. 4.
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14.
C. civ., art. 278, al. 3.
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15.
C. civ., art. 232.
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16.
Choubrac N., « Opacité et dangers du divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2009, p. 387.
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17.
Ainsi, le juge a soulevé l’iniquité de la convention lorsqu’elle ne prévoyait aucune prestation compensatoire alors que l’examen des conditions de vie respectives des époux permettait de révéler une disparité manifeste au détriment de l’un deux. En ce sens, v. TGI Paris, 8 mars 2005 : AJ fam. 2005, p. 193, obs. David.
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18.
CPC, art. 1099, al. 2 et CPC, art. 1100. Les époux ont ensuite un délai de 6 mois pour présenter une nouvelle convention modifiée. Les modifications prendront effet immédiatement sauf à solliciter un renvoi ; v. Lienhard C., « La procédure de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2004, p. 428.
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19.
Il convient de préciser qu’en présence de biens à liquider, l’avocat devra travailler en étroite collaboration avec le notaire ; sur ce point, v. Claux P.-J., « le nouveau rôle du notaire », AJ fam. 2004, p. 227 ; Claux P.-J. et Breton E., « Notaire-avocat : une synergie nécessaire », AJ fam. 2005, p. 15 ; Lienhard C., « Notaires et avocats, un nouveau et nécessaire partenariat », JCP N 2006, 1137.
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20.
Le divorce par consentement mutuel est désormais plébiscité avec 66 673 procédures engagées en 2014.
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21.
Depuis la loi de 1975 accentuée par la réforme de 2004, la première comparution en matière de requête conjointe a été supprimée et des passerelles entre les différentes procédures ont été instaurées ; v. Barthelemy R., « Divorce sans juge : interrogeons nos pratiques ! Le point de vue de l’avocat », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 27.
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22.
Chénedé F. « Divorce et contrat. À la croisée des réformes », AJ fam. 2017, p. 26.
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23.
Casey J., « Le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 14.
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24.
Sur cette réforme, Couard J., « Adoption en première lecture du projet de loi sur la justice du XXIe siècle : aspects du droit des personnes et de la famille », Dr. famille 2016, n° 7-8, alerte 56.
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25.
C. civ., art. 229-1 nouv. et s. ; Bonnet G., « Divorce sans juge. Le point de vue du notaire », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 26.
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26.
Sur cette réforme, v. Baillon-Wirtz N., « La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel », JCP G 2016, 643, n° 23.
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27.
Cet acte sous seing privé sera donc régi par l’article 1374 du Code civil. Il portera sur le divorce d’une part, et le règlement de ses conséquences, d’autre part.
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28.
Fulchiron H., « L’après-divorce sans juge : remise en cause et modification de la convention passée par les époux », Dr. famile 2016, dossier 32.
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29.
Deux exceptions sont prévues. Tout d’abord, cette procédure ne vise pas la situation dans laquelle un enfant mineur d’un membre du couple demande à être entendu par le magistrat. Dans cette hypothèse, l’homologation de la convention par le JAF est donc maintenue. Ensuite, le recours au divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par un avocat sera exclu lorsqu’une mesure de protection judicaire a été ouverte à l’encontre d’un majeur ; v. C. civ., art. 229-2 nouv. Cette hypothèse s’inscrit dans le prolongement de l’article 249-4 du Code civil qui interdit le recours au divorce par consentement mutuel et au divorce pour acceptation du principe de la rupture lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection judiciaire ; v. G.-A., « Déjudiciarisation du divorce : brèves observations relatives à l’acte d’avocat », Dr. famille n° 7-8, dossier 29.
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30.
Fenouillet D., « Le divorce sans juge », D. 2016, p. 1424 ; Brunetti-Pons C., « Un divorce sans juge pour un droit déréglé », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 28.
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31.
Juston M., « Le divorce par consentement mutuel sans juge : une opération sans chirurgien. Le point de vue du magistrat », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 25.
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32.
Fleuriot C., « Le divorce sans juge ouvert aux parents d’enfant mineur », D. 2016, actu.
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33.
Avril Y., « La responsabilité civile de l’avocat », Gaz. Pal. 14 déc. 2002, n° F0139, p. 2.
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34.
Thouret S., « La responsabilité de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2013, p. 422.
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35.
Mauger-Vielpeau L., « Fixation de la prestation compensatoire et anticipation du divorce », LPA 3 juin 2014, p. 33.
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36.
Thouret S., « La responsabilité de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel », op. cit., p. 423.
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37.
Ibid.
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38.
Casey J., « Divorce sans juge : plaidoyer pour un circuit court », AJ fam. 2017, p. 539.
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39.
C. civ., art. 247 nouv.
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40.
V. G.-A., « Déjudiciarisation du divorce : brèves observations relatives à l’acte d’avocat », op. cit.
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41.
Juston M., « Le divorce par consentement mutuel sans juge : une opération sans chirurgien. Le point de vue du magistrat », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 25.
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42.
Cette tendance se confirme dans d’autres pays de l’Union européenne, v. Bernand Y., « Brèves observations sur les expériences étrangères de divorce sans juge », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 24.
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43.
Les époux peuvent également conclure des accords partiels prévus aux articles 247 et 268 du Code civil. Sur ce point, v. Depondt A., « Réflexions sur le rôle du notaire dans le nouveau divorce », op. cit., p. 1815.
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44.
La convention de procédure participative assistée par un avocat se définit comme « une convention par laquelle les parties à un différend n’ayant pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne sfoi sà la résolution amiable de leur différend », v. C. civ., art. 2062. Pour une présentation de cette convention, v. Moutardier H., « Plaidoyer pour une nouvelle lecture de la procédure participative », Gaz. Pal. 24 mars 2015, n° 217t3, p. 7. En matière de résolution des conflits familiaux, l’article 2067 du Code civil précise qu’une convention de procédure participative « peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps ».
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45.
Sur cette procédure, v. Croze H., « La procédure aux fins de jugement », AJ fam. 2013, p. 548 ; Butruille-Cardew C., « Fiche pratique : Le processus de droit collaboratif », AJ fam. 2010, p. 254 ; Fricero N., « La convention de procédure participative : un cadre juridique adapté aux différends familiaux », AJ fam. 2013, p. 540.
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46.
Pour une brève analyse du rapport Guinchard, v. Avena-Robardet V., « Rapport Guinchard : une procédure familiale remodelée », AJ fam. 2008, p. 268 ; adde, G’Sell-Macrez F., « Vers la justice participative ? Pour une négociation “à l’ombre du droit” », D. 2010, p. 2450.
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47.
Moutardier H., « La procédure participative et le divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 54.
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48.
Sur le droit collaboratif, v. Poivey-Leclercq H. et Weiss-Gout B., « La procédure participative », Gaz. Pal. 24 mars 2012, n° I9223, p. 17.
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49.
En effet, comme le précise l’article 267, alinéa 1er du Code civil : « À défaut de règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux ». À titre d’illustration, v. Cass. 1re civ., 28 nov. 2000, n° 98-13405.
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50.
Cass. 1re civ., 18 mai 2011, n° 10-19750 : RTD civ. 2011, p. 522, obs. Hauser J. Néanmoins, une homologation des accords ne pourra pas être demandée lorsque l’accord a été conclu avant une instance en divorce ou en séparation de corps, v. CPC, art. 1556.
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51.
Le contenu de cet accord est laissé à la liberté contractuelle des époux qui peuvent fixer librement la durée, et ce peu importe les conditions de santé et d’âge requises par la loi. Les époux peuvent également prévoir une indexation ou son absence, le montant ainsi que les modalités d’exécution et de son extinction. Néanmoins, le juge pourra néanmoins refuser également d’homologuer la convention si « elle fixe inéquitablement les droits et les obligations des époux ». Cette possibilité existe déjà en matière de divorce par consentement mutuel, C. civ., art. 278.
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52.
C. civ., art. 2064.
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53.
Fricero N., « Procédure participative assistée par avocat », Rev. proc. coll. 2013, p. 33.
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54.
C. civ., art. 268.
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55.
Le monopole de l’avocat dans ce type de décision est prévu à l’article 4, alinéa 3, de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques : JO, 5 janv. 1972.
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56.
Cass. 1re civ., 25 févr. 2010, n° 09-11591.
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57.
CPC, art. 1557.
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58.
CPC, art. 1565. Il disposera tout au plus d’un pouvoir de contrôler la régularité de l’accord et son respect à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 06-19527 : D. 2011, p. 1494.
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59.
Ces arguments ont été rappelés plusieurs fois ; sur ce point, v. Cadiet L., « Le spectre de la société contentieuse », in Droit civil, procédure, linguistique juridique. Écrits en hommage à Gérard Cornu, 1994, Paris, PUF, p. 29 à 50.