A – Le fondement de la prohibition de l’utilisation de l’information privilégiée

L’article L. 465-1, I, A, du Code monétaire et financier incrimine le fait pour une personne exerçant les fonctions de directeur général, de président, de membre du directoire, de gérant, de membre du conseil d’administration, ou de membre du conseil de surveillance, investie d’attributions équivalentes, ou disposant d’une information privilégiée, de faire usage d’une telle information « en réalisant, pour elle-même ou pour autrui, soit directement, soit indirectement, une ou plusieurs opérations ou en annulant ou en modifiant un ou plusieurs ordres passés par cette même personne avant qu’elle ne détienne l’information privilégiée, sur les instruments financiers émis par cet émetteur ou sur les instruments financiers concernés par ces informations privilégiées ».

Ce texte sanctionne ces personnes d’une peine de prison de cinq ans ou d’une amende de 100 millions d’euros, ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit, sans que l’amende puisse être inférieure à cet avantage.

À l’inverse du « manipulateur de cours », l’« initié » n’envisage pas d’induire autrui en erreur ou d’influencer artificiellement les cours. S’il se trouve en position de retirer un gain indu, ce n’est pas à la suite d’une manœuvre, mais de l’exploitation d’une information confidentielle et susceptible d’affecter l’évolution du cours des titres concernés. Cela signifie que la prohibition du délit d’initié se fonde sur l’idée d’égalité entre les intervenants aux négociations sur titres cotés.

Une information demeure confidentielle tant qu’elle est ignorée du public. Aussi, les obligations d’abstention de l’initié prennent fin avec la publicité de l’information. Néanmoins, la connaissance d’une information par plusieurs initiés ou par l’ensemble des administrateurs d’une société ne lui fait pas perdre sa confidentialité34. Ce caractère disparaît quand l’information fait l’objet d’un communiqué officiel de la société ou de la publication d’un avis dans la presse spécialisée35. Un arrêt d’appel a tout de même décidé qu’une information publiée de façon fragmentaire dans un périodique au tirage limité et d’audience restreinte conserve sa confidentialité36. En toutes circonstances, le délit est constitué si l’information révélée au public diffère de celle détenue par l’initié37.

B – La prévention de la prohibition de l’utilisation de l’information privilégiée

Les mesures préventives du délit valent parfois mieux que les mesures répressives. Les dispositions mises en place depuis plusieurs années tendent à réduire les risques d’utilisation indue d’informations privilégiées.

Il convient de citer tout d’abord l’accélération de la diffusion de l’information relative aux titres cotés et à leurs émetteurs. C’est notamment le cas des dispositions du règlement général de l’AMF ; elles ont trait à l’information permanente obligeant les émetteurs cotés sur les marchés réglementés ou organisés de porter, dès que possible, à la connaissance du public toute information privilégiée qui les concerne directement38.

Pareille obligation d’information permanente a été instaurée au niveau européen par l’article 6 de la directive du 28 janvier 2003 relative aux abus de marché, complété par la directive de niveau 2 n° 2003/124/CE de la commission du 22 décembre 2003 prévoyant que cette publicité s’effectue par le site internet des émetteurs sur lequel ces informations doivent apparaître « pendant une période appropriée ». L’émetteur a cependant la possibilité de prendre la responsabilité de « différer la publication d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes, sous réserve que cette omission ne risque pas d’induire le public en erreur et que l’émetteur soit en mesure d’assurer la confidentialité de ladite information en contrôlant l’accès à cette dernière »39.

L’article 17 du règlement n° 596/2014/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 fait également état de l’obligation pour tout émetteur de rendre publiques dès que possible les informations privilégiées qui le concernent. Cet article signale que « l’émetteur veille à ce que les informations privilégiées soient rendues publiques d’une façon permettant un accès rapide et complet à ces informations, ainsi qu’une évaluation correcte et rapide de celles-ci par le public… ». Cet émetteur doit, pendant au moins cinq ans, afficher et conserver sur son site internet toutes les informations privilégiées qu’il est tenu de publier.

Par ailleurs, les informations privilégiées inhérentes aux émetteurs cotés sur un marché de croissance des PME peuvent éventuellement être publiées sur le site internet de la plate-forme de négociation. Un émetteur est également soumis à certaines obligations destinées à assurer l’égalité d’accès aux informations qu’il communique, y compris entre marchés nationaux40.

Indépendamment de ces règles auxquelles doivent se soumettre les émetteurs de l’obligation d’information permanente, l’article 223-6 du règlement général de l’AMF dispose « que toute personne qui prépare pour son compte une opération financière susceptible d’avoir une incidence significative sur le cours d’un instrument financier ou sur la situation et les droits des porteurs de cet instrument financier doit, dès que possible, porter à la connaissance du public les caractéristiques de cette opération ». Néanmoins, « si la confidentialité est momentanément nécessaire à la réalisation de l’opération et si elle est en mesure de préserver cette confidentialité », l’intéressé peut décider d’en différer la publication.

Il n’y a pas lieu de tenir compte du profit pour qualifier l’infraction, mais seulement pour déterminer le montant de l’amende infligée41. La constitution du délit est donc indépendante du profit et peut même exister en cas de perte, pour peu que l’initié ait mal utilisé l’information privilégiée. Il revêt un aspect purement formel, étant donné que son existence est indépendante de tout préjudice. L’intéressé est également punissable s’il permet directement ou indirectement à un tiers de réaliser l’opération incriminée, peu importe que ce dernier exécute ou non ladite opération, le tout est qu’il ait fourni au tiers le moyen de le faire.

Le mutisme de la loi à ce sujet incline à penser que tous les moyens sont concevables, quand bien même s’agirait-il simplement d’un conseil ou d’une recommandation qui émanerait de l’initié.

L’expression de « délit d’initié » ne relève pas de la définition légale des infractions figurant dans le Code monétaire et financier en tant qu’« atteintes à la transparence des marchés ». En revanche, la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne42 a ajouté les « délits d’initié prévus à l’article L. 465-1, I, A, du Code monétaire financier », modifié par l’article 1er de la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 à la liste des infractions qualifiées d’acte de terrorisme par l’article 421-1, 7°, du Code pénal43.

Selon cet article, modifié par l’article 18 de la loi n° 2011-266 du 14 mars 2011, les actes de terrorisme supposent qu’ils soient intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur.

C – L’utilisation indue de l’information privilégiée

A – L’existence du délit d’initiateur

La caractérisation du délit d’initiateur. Dans sa version préalable à la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 (article 1er) réformant le système de répression des abus de marché, l’article L. 465-1, alinéa 2, du Code monétaire et financier sanctionnait « le fait, pour toute personne disposant dans l’exercice de sa profession ou de ses fonctions d’une information privilégiée sur les perspectives ou la situation d’un émetteur ou de ses titres admis aux négociations sur un marché réglementé au sens de l’article L. 421-1 ou pour lesquels une demande d’admission sur un tel marché a été présentée, ou sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations ou négociés sur un système multilatéral de négociations, admis à la négociation sur un tel marché ou pour lesquels une demande d’admission à la négociation sur un tel marché a été présentée ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier ou d’un actif visé au II de l’article L. 421-1 admis sur un marché réglementé, de la communiquer à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions ».

Le délit de communication d’information privilégiée puise son origine dans la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier. Il est à la fois différent et proche du délit d’initié dont il emprunte plusieurs éléments. Si, depuis la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983, l’initié s’exposait déjà à des sanctions pour avoir sciemment permis à un tiers de réaliser des opérations interdites, il suffit désormais qu’il communique des informations privilégiées hors du cadre professionnel, peu importe que sa mauvaise foi ne soit pas établie et que celles-ci ne soient pas utilisées par leur bénéficiaire.

Ainsi, les personnes disposant d’une information privilégiée dans l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions, sont assujetties non seulement à une obligation d’abstention, mais encore à une obligation de secret dont la transgression est constitutive d’un délit69. La loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne a étendu le domaine de cette infraction à toute personne « possédant en connaissance de cause des informations privilégiées »70.

Pour sa part, la directive n° 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché a ordonné aux États membres de prendre au 3 juillet 2016, les mesures nécessaires pour que la « divulgation illicite d’informations privilégiées » constitue « une infraction pénale, au moins dans les cas graves et lorsqu’elle est commise intentionnellement »71. Cette divulgation a lieu principalement quand « une personne détient des informations privilégiées et divulgue ces informations à toute autre personne, sauf lorsque la divulgation s’effectue dans l’exercice normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, y compris lorsqu’elle relève d’un sondage de marché effectué conformément à l’article 11, paragraphes 1 à 8, du règlement (UE) n° 596/2014 ».

La loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché sanctionne, depuis le 3 juillet 2016, « le fait, par une personne disposant d’une information privilégiée concernant un émetteur au sein duquel elle exerce les fonctions de directeur général, de président de membre du directoire, de gérant, de membre du conseil d’administration, de membre du conseil de surveillance ou une fonction équivalente ou au sein duquel elle détient une information par une personne disposant d’une information privilégiée à l’occasion de sa participation à la commission d’un crime ou d’un délit ou par toute autre personne disposant d’une information privilégiée en connaissance de cause, de la communiquer à un tiers, à moins qu’elle ne prouve que cette communication intervient dans le cadre normal de sa profession ou de ses fonctions, y compris lorsqu’elle relève d’un sondage de marché effectué conformément aux 1 à 8 de l’article 11 du règlement européen abus de marché »72. Ce texte réprime également la communication par toute personne d’une recommandation ou d’une incitation à la réalisation d’opérations d’initié73.

Le moment de la révélation de l’information au marché. À ce propos deux conceptions s’affrontent.

La première conception tend à considérer que l’information est révélée au public au moment de sa communication par l’émetteur. Selon cette conception, l’information demeure confidentielle aussi longtemps que l’émetteur n’a pas diffusé par ses propres canaux l’information concernée. Ainsi, a-t-il été jugé que l’information donnée par l’émetteur au cours d’une réunion faisant intervenir des analystes (réunion officielle rassemblant 200 professionnels) ou au cours d’une assemblée générale ne confère pour autant pas de publicité à ladite information et, par conséquent, ne la prive pas de son caractère privilégié. L’égale information des investisseurs, considérés comme une masse anonyme, dans un souci légitime de transparence du marché, n’est effectivement pas garantie par la délivrance de l’information visée à quelques particuliers74.

La seconde conception favorise une approche plus concrète qui consiste à identifier le moment où l’information est devenue « accessible» pour le marché. Selon elle, l’intervention sur les titres devient possible, peu importe le canal de diffusion de l’information, même externe à l’émetteur en cause. Dès lors, des articles de presse spécialisée ou des communiqués d’agence de notation peuvent faire perdre à une information son caractère privilégié.

La doctrine a ainsi pu considérer que « si le communiqué officiel de l’émetteur s’affirme comme le principal vecteur permettant de rendre une information publique, il semble pourtant qu’une analyse plus fine puisse être faite, afin de prendre en compte la diversité des situations, et notamment, le fait que des sources tierces à l’émetteur (presse, analyses financières, communiqués d’agence de presse spécialisées ou d’agences de notation…) peuvent aussi permettre à une information de perdre son caractère privilégié »75.

B – La sanction du délit d’initiateur

Cette sanction a évolué au gré des réformes apportées par les différents textes en vigueur.

L’article 33 de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne réprimait la commission du délit par toute personne disposant d’informations privilégiées dans l’exercice de sa profession ou de ses fonctions d’un an de prison et de 150 000 € d’amende, au lieu de six mois et 15 000 €76. La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 permettait d’accroître le montant de cette amende, sans dépasser le décuple du montant du profit éventuellement réalisé et sans que l’amende soit inférieure à ce même profit.

Ladite loi du 22 mars 2012 sanctionnait toute autre personne des mêmes peines77. Elle avait maintenu l’hypothèse de circonstance aggravante intervenant quand les informations visées se rapportaient à la commission d’un délit ou d’un crime ; dans ce cas, les sanctions encourues s’élevaient à 7 ans de prison et à 1,5 million d’euros si le montant des profits réalisés se situait en dessous de ce chiffre.

La directive n° 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 impose aux États membres d’exposer les personnes physiques auteurs d’une divulgation illicite d’informations privilégiées à une peine de prison d’au moins 2 ans78.

La loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché, en vigueur depuis le 3 juillet 2016, procède à un renvoi général aux peines édictées par l’actuel article L. 465-1, I, A, en matière d’usage d’information privilégiée. Rappelons que cette sanction s’élève désormais à 5 ans d’emprisonnement et 100 millions d’euros d’amende, ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit, sans que l’amende puisse être inférieure à cet avantage.

À la suite de renvois, le délit d’initiateur connaît donc le même régime procédural que le délit d’initié.