La promesse unilatérale de vente en la forme authentique est dispensée de la mention manuscrite

Publié le 07/07/2021 - mis à jour le 08/07/2021 à 11H41

La formalité de la mention manuscrite exigée par l’ancien article L. 312-17 devenu l’article L. 313-42 du Code de la consommation ne s’applique pas à la promesse de vente reçue en la forme authentique par un notaire.

Cass. 3e civ., 18 mars 2021, no 20-16354, FS–P

Mention manuscrite et condition suspensive légale d’obtention du prêt. En l’espèce1, par acte notarié du 5 février 2014, M. et Mme J. ont consenti à M. et Mme T. une promesse unilatérale de vente portant sur une maison d’habitation. Dans l’acte, les bénéficiaires ont renoncé à la condition suspensive d’obtention d’un prêt pour financer l’achat du bien. Le 2 août 2014, M. et Mme T. ont renoncé à l’acquisition du bien, n’ayant pu obtenir un prêt bancaire pour le financer.

M. et Mme J. refusant de restituer l’indemnité d’immobilisation, M. et Mme T. les ont assignés en remboursement de celle-ci. La cour d’appel fait droit aux bénéficiaires de la promesse en jugeant que les bénéficiaires n’ont pas apposé de leur main la mention sur la promesse unilatérale de vente qu’ils finançaient leur acquisition sans avoir recours à un prêt, qu’il ne peut être dérogé aux dispositions du Code de la consommation qui relèvent de l’ordre public de protection et qu’il importe peu que la promesse unilatérale de vente ait été conclue par un acte notarié. L’arrêt est sans surprise censuré aux motifs que la formalité de la mention manuscrite exigée par l’ancien article L. 312-17 du Code de la consommation (I) ne s’applique pas à la promesse de vente reçue en la forme authentique par un notaire (II).

I – Notion de mention manuscrite édictée par l’ancien article L. 312-17 devenu l’article L. 313-42 du Code de la consommation

Protection de l’acquéreur emprunteur. Selon l’ancien article L. 312-16, désormais codifié sous l’article L. 313-41 du Code de la consommation, lorsqu’une promesse de vente d’un bien immobilier indique que le prix est payé directement ou indirectement, même partiellement, à l’aide d’un ou plusieurs prêts, cet acte est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui en assurent le financement (A). En outre, en vertu de l’ancien article L. 312-17 devenu l’article L. 313-42 du Code de la consommation, lorsque la promesse de vente indique que le prix sera payé sans l’aide d’un ou plusieurs prêts, cet acte doit porter, de la main de l’acquéreur, une mention par laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que, s’il recourt néanmoins à un prêt, il ne peut se prévaloir du présent chapitre (B).

A – Condition suspensive légale d’obtention du prêt

Triptyque abandonné par l’ordonnance du 10 février 2016. S’appuyant sur un héritage juridique du droit romain des obligations, les codificateurs napoléoniens rédigèrent notamment le Code civil en vertu de la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) en établissant dans ses articles 1169, 1170 et 1171 le triptyque classique de catégories de conditions casuelles, potestatives ou mixtes2. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des obligations, « a non seulement modernisé le droit des contrats mais a abandonné ces conditions, car elles étaient dénuées de toute portée, elles ne présentaient pas d’intérêt pratique »3. En effet, selon le Lexique des termes juridiques : « (…) En fonction de la volonté dans la réalisation de la condition on distingue la condition casuelle, potestative ou mixte. La condition casuelle est celle qui dépend uniquement des circonstances, du hasard. (…) La condition potestative est celle qui dépend de la volonté de l’une des parties à l’acte juridique ou au contrat. Elle est valable lorsque la volonté dont elle dépend est celle du créancier de l’obligation. Elle ne l’est pas lorsqu’elle dépend de la seule volonté du débiteur (je paierai si je veux), condition dite purement potestative. La condition simplement potestative dépendant de la volonté du débiteur et d’une circonstance indépendante de sa volonté, est licite. Est valable également la condition mixte, qui dépend à la fois de la volonté de l’une des parties et de la volonté d’un tiers (C. civ., art. 1304 à C. civ., art. 1304-7) »4. Inauguré par la jurisprudence et consacré par l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1304-2 précise : « Est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause »5.

Modalités des obligations conservées par l’ordonnance du 10 février 2016 : la condition suspensive. La doctrine civiliste exprimée par des auteurs comme le professeur François Chabas nous apprend que « la condition suspensive est la modalité d’une obligation qui subordonne l’existence de celle-ci à la réalisation d’un événement futur et incertain. L’obligation conditionnelle ne naît pas sitôt le contrat conclu, mais elle naît plus tard, si la condition se réalise. Pendente conditione, il n’existe donc qu’« un espoir de voir (…) naître l’obligation : le créancier a un droit éventuel »6. Le nouvel article 1304 du Code civil, en son alinéa 2, conserve la notion en précisant que « la condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple ».

Article L. 313-41 du Code de la consommation. Il résulte de l’article L. 313-41 du Code de la consommation que « lorsque l’acte mentionné à l’article L. 313-40 indique que le prix est payé, directement ou indirectement, même partiellement, à l’aide d’un ou plusieurs prêts régis par les dispositions des sections 1 à 5 et de la section 7 du présent chapitre, cet acte est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui en assument le financement. La durée de validité de cette condition suspensive ne peut être inférieure à un mois à compter de la date de la signature de l’acte ou, s’il s’agit d’un acte sous seing privé soumis à peine de nullité à la formalité de l’enregistrement, à compter de la date de l’enregistrement. Lorsque la condition suspensive prévue au premier alinéa n’est pas réalisée, toute somme versée d’avance par l’acquéreur à l’autre partie ou pour le compte de cette dernière est immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit ». Ainsi que le fait justement remarquer un auteur : « Et c’est ici que le caractère hybride “légale-conventionnelle” ressort le mieux : si la protection légale est offerte, de droit, à l’acquéreur la fixation des conditions est un accord conventionnel entre les parties »7. Au cas d’espèce, les juges du fond retiennent que les bénéficiaires n’ont pas apposé de leur main la mention sur la promesse unilatérale de vente qu’ils finançaient leur acquisition sans avoir recours à un prêt, si bien que la condition suspensive ne pouvait être opposée pour rendre caduque la promesse de vente.

B – L’absence de recours à un prêt immobilier : la mention manuscrite

Formule originelle de la mention manuscrite. La formule de la mention manuscrite préconisée par le professeur Michel Dagot peut être rédigée comme suit : « Je soussigné (nom, prénom), déclare ne pas vouloir contracter d’emprunt pour le financement de la présente acquisition. Je reconnais en outre avoir été informé que si je recours néanmoins à un prêt, je ne pourrai me prévaloir du bénéfice de la loi du 13 juillet 1979 prévoyant qu’en cas de financement par un prêt, la vente doit être conclue sous condition suspensive de l’obtention du prêt »8. La mention manuscrite rédigée de la « main propre » par chaque acquéreur, puis signée, ne leur interdit pas pour autant de solliciter un prêt, mais si un refus leur est notifié par la banque, ils ne pourront l’invoquer pour sortir de la vente dans la mesure où ils n’ont pas stipulé la condition suspensive légale d’obtention du prêt prévue par la loi Scrivener. En l’espèce, l’acquéreur avait stipulé la mention manuscrite suivante : « Le bénéficiaire déclare renoncer à la condition suspensive de la loi Scrivener, disposant des moyens financiers nécessaires pour le paiement du prix. Si, contrairement à cette déclaration, il avait néanmoins recours à un tel prêt, il reconnaît avoir été informé qu’il ne pourrait, en aucun cas, se prévaloir des dispositions de ladite loi et notamment de la condition suspensive prévue aux articles L. 312-1 à L. 312-36 susvisés ».

Mentions manuscrites inopérantes. C’est ainsi qu’il a été jugé que « ne sont pas conformes aux dispositions de l’article 17 de la loi du 13 juillet 1979 les mentions portées à l’acte de promesse unilatérale de vente d’un immeuble stipulant que “le bénéficiaire déclare disposer du financement nécessaire et ne pas soumettre l’acte à la condition suspensive de la loi du 13 juillet 1979” et la mention manuscrite par les acquéreurs : “je renonce au statut protecteur de la loi du 13 juillet 1979”. En effet, ces mentions ne permettent pas de savoir si les acquéreurs ont été ou non informés des conséquences de leur renonciation. En conséquence, le refus du prêt sollicité entraîne la restitution de l’indemnité d’immobilisation à leur profit »9. Dans la même veine, il a été jugé qu’il ressort des articles L. 312-15 à L. 312-17 du Code de la consommation, textes d’ordre public, que la vente d’un bien immobilier voué à l’habitation est conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt sauf si l’acte indique que le prix sera payé sans l’aide d’un tel financement et qu’il porte alors, de la main de l’acquéreur, une mention par laquelle il reconnaît avoir été informé que s’il recourt néanmoins à un prêt, il ne peut se prévaloir des dispositions protectrices de ces textes. Par conséquent, la seule mention prérédigée d’un acte, selon laquelle l’acquéreur déclare réaliser l’acquisition sur ses propres fonds et deniers ne suffit pas, en l’absence de l’inscription manuscrite exigée, à faire échapper l’opération aux exigences du code précité10. Dans le même ordre d’idées, la mention manuscrite « Je renonce au statut protecteur de la loi du 13 juillet 1979 » n’est pas conforme à la loi Scrivener11. Au cas d’espèce, la mention manuscrite était rédigée par les bénéficiaires conformément à l’ancien article L. 312-17 devenu l’article L. 313-42 du Code de la consommation. La question de droit était de savoir si la mention manuscrite était obligatoire dans la promesse de vente notariée.

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II – Champ d’application de l’ancien article L. 312-17 du Code de la consommation devenu l’article L. 313-42

Acte authentique, acte sous seing privé. L’article L. 312-17 devenu l’article L. 313-42 du Code de la consommation renvoie à l’article L. 313-40, qui évoque « l’acte écrit, y compris la promesse unilatérale de vente acceptée et le contrat préliminaire », en ne distinguant pas, à propos de la mention manuscrite, entre acte authentique et sous seing privé, si bien que la Cour de cassation précise qu’il n’y a pas de mention manuscrite obligatoire dans la promesse de vente notariée (A). Force est de constater que la dispense de la mention manuscrite de l’article L. 312-17 du Code de la consommation dans les actes notariés implique un devoir d’information et de conseil du notaire (B).

A – Mention manuscrite obligatoire pour les actes sous seing privé

Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, dispense de mention manuscrite les actes reçus par un notaire en la forme authentique. Il faut noter que cette dispense s’applique également aux actes sous seing privé contresignés par avocat12. Auparavant, on a pu soutenir que « défendre l’idée que les mentions manuscrites, imposées au cœur de l’acte authentique, sont une « monstruosité juridique », c’est défendre l’authenticité et les valeurs auxquelles elle est liée »13.

« L’authenticité a été inventée parce qu’il s’est avéré nécessaire que l’État confère à des conventions la garantie et la sécurité d’un jugement en dernier ressort »14. L’article L. 313-40 du Code de la consommation dispose que « l’acte écrit, y compris la promesse unilatérale de vente acceptée et le contrat préliminaire prévu à l’article L. 261-15 du Code de la construction et de l’habitation, ayant pour objet de constater l’une des opérations mentionnées au 1° de l’article L. 313-1, doit indiquer si le prix sera payé directement ou indirectement, même en partie, avec ou sans l’aide d’un ou plusieurs prêts régis par les sections 1 à 5 du présent chapitre ». À cet égard, il avait été observé que « l’article L. 312-17 du Code de la consommation ne distingue pas, à propos de la mention manuscrite, entre acte authentique et sous seing privé »15. Or, selon la locution latine ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, là où la loi ne distingue pas, nous non plus ne devons pas distinguer. La controverse est close depuis que le nouvel article 1317-1 du Code civil a décidé de dispenser l’acte authentique de toute mention manuscrite.

Promesse de vente notariée. Aux termes de l’article 1317-1 du Code civil, l’acte notarié bénéficie aujourd’hui d’une dispense de toutes les mentions manuscrites exigées par la loi, sauf dispositions dérogatoires expresses. On enseigne généralement que « si la transaction a lieu au nord de la Loire, il y a des chances pour que le notaire propose une promesse de vente. Au sud, il proposera un compromis de vente… »16. Pour autant, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron, fixe les principes d’une réforme des tarifs réglementés et notamment le tarif des notaires17, si bien que la promesse unilatérale de vente se généralise dans la profession notariale. Certes, comme le relève Jacques Lafond : « On pourrait donc en conclure que la promesse unilatérale de vente, généralement établie sous la forme notariée, présente un avantage par rapport au compromis car elle permet de ce fait de bénéficier de cette dispense, à la différence du “compromis”, généralement constaté en la forme sous-seing privé. Mais l’argument n’est pas pertinent : en effet, il s’agit là d’un élément purement contingent puisque le compromis est assez souvent établi en la forme authentique, soit parce que la loi l’impose, soit pour des raisons d’opportunité »18. En l’espèce, la promesse unilatérale de vente conclue entre M. et Mme J. et M. et Mme T. avait été dressée en la forme authentique.

Mentions manuscrites prescrites en vertu de l’ancien article L. 312-17 du Code de la consommation devenu l’article L. 313-42 et l’article 1369, alinéa 3 du Code civil

Mentions manuscrites prescrites par l’article L. 313-7 du Code de la consommation à titre de validité du cautionnement

Acte authentique

Dispensé de toute mention manuscrite

Dispensé de toute mention manuscrite

Acte sous seing privé

Mention manuscrite obligatoire

Mention manuscrite obligatoire

B – Devoir d’information du notaire

Conseil pratique. Le devoir de conseil du notaire intervient dans la jurisprudence actuelle à tous les stades de sa mission. Le contenu du devoir de conseil auquel est assujetti le notaire est, par conséquent, très étendu19 et forcément multiforme : il peut aller du simple renseignement ou information à la vérification, jusqu’au conseil directif qui passe par la mise en garde20. Selon les auteurs21, la dispense de la mention manuscrite dans l’acte notarié n’exonère pas le notaire de son devoir de conseil ; c’est pourquoi nous proposons une clause pouvant être stipulée dans la promesse de vente.

Clause figurant dans une promesse unilatérale de vente : « L’acquéreur déclare au notaire soussigné ne pas vouloir contracter d’emprunt pour le financement de la présente acquisition. Il reconnaît en outre avoir été parfaitement informé par le notaire soussigné que s’il recourt néanmoins à un prêt ou à plusieurs prêts, il ne pourra pas se prévaloir du bénéfice de la loi du 13 juillet 1979 prévoyant qu’en cas de financement par un prêt ou à plusieurs prêts, la vente doit être conclue sous condition suspensive légale de l’obtention du prêt ».

Notes de bas de pages

  • 1.
    O. Desumeur, « Achat sans crédit : pas de mention manuscrite obligatoire dans la promesse de vente notariée », La Quotidienne, 9 avr. 2021.
  • 2.
    Y. Buffelan-Lanore et J.-D. Pellier, Rép. civ. Dalloz, V° Condition, 2017, n° 9 (actualisation mai 2018) ; F. Garnier, étude en ligne (Université Toulouse 1 Capitole), Introduction historique au droit, Légalisme et codification, https://lext.so/_JuyVk.
  • 3.
    Y. Buffelan-Lanore et J.-D, Pellier, Rép. civ. Dalloz, V° Condition, 2017, n° 9 (actualisation mai 2018) ; C. François, étude en ligne (Université Paris 1), Présentation des articles 1304 à 1304-7 de la nouvelle section 1 « L’obligation conditionnelle », https://lext.so/6HcaWr.
  • 4.
    S. Guinchard et T. Debard, Lexique des termes juridiques 2019-2020, 2019, Dalloz, p. 241.
  • 5.
    J. Lafond, JCl. Notarial Formulaire, V° Avant-contrat, fasc. 102, n° 22, « Avant-Contrat. Promesse synallagmatique de vente. Rédaction », dernière mise à jour 1er mars 2019.
  • 6.
    F. Chabas, Obligations : théorie générale, 1er vol., t. II, 9e éd., 1998, LGDJ, n° 1029, p. 1086, cité par Charles Masson, « Promesse de vente vaut vente, envers et contre tout », LPA 3 nov. 2016, n° 121b2, p. 12.
  • 7.
    R. Miermont, « Qu’est-ce qu’une condition suspensive légale ? », Parages, le blogzine de Proprioo, 5 août 2019, https://lext.so/6uhOlD.
  • 8.
    C. Destame, « Crédit immobilier. Protection des emprunteurs. L. 13 juillet 1979, art. 18. Mention manuscrite. Contenu obligatoire. Sanction », JCP N 1993, 101429, n° 46.
  • 9.
    CA Paris, 2e ch. B, 13 mai 1992 : Juris-Data n° 1992-021196N ; cité par D. Montoux et V. Zalewski, JCl. Notarial Formulaire, V° Prêt à intérêts, fasc. 40 : Protection de l’emprunteur immobilier. Formation du contrat principal, n° 12, dernière mise à jour 28 mars 2018.
  • 10.
    CA Rennes, 3 nov. 2005 : Juris-Data n° 2005-291847 ; cité par D. Montoux et V. Zalewski, JCl. Notarial Formulaire, V° Prêt à intérêts, fasc. 40 : Protection de l’emprunteur immobilier. Formation du contrat principal, n° 12, dernière mise à jour 28 mars 2018.
  • 11.
    CA Paris, 2e ch. B, 13 mai 1992 : Juris-Data n° 1992-021196N ; JCP N 1993, II 333, note C. Destame.
  • 12.
    L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 66-3-3 ; D. Mazeaud et S. Piédelièvre, JCl. Notarial Formulaire, V  Avant-contrat, fasc. 30 : Promesse de vente. Effets et cession, n° 64, dernière mise à jour 18 juin 2020.
  • 13.
    D. Montoux et V. Zalewski, JCl. Notarial Formulaire, V° Prêt à intérêts, fasc. 40 : Protection de l’emprunteur immobilier. Formation du contrat principal, n° 11, dernière mise à jour 28 mars 2018.
  • 14.
    Discours du garde des Sceaux en 1996, à Bangkok, cité par N. Dutour, « La mention manuscrite et l’acte authentique », Defrénois 28 févr. 1998, n° 36740, p. 218 et s.
  • 15.
    D. Montoux et V. Zalewski JCl. Notarial Formulaire, V° Prêt à intérêts, fasc. 40 : Protection de l’emprunteur immobilier. Formation du contrat principal, n° 14, dernière mise à jour 28 mars 2018.
  • 16.
    Planète patrimoine, dossier en ligne «  Vente immobilière : Choisir entre promesse et compromis de vente », https://lext.so/6bxTHB3, 31 mai 2010.
  • 17.
    J. Lafond et F. Collard, JCl. Notarial Formulaire, V° Avant-contrat, fasc. 100 : Compromis de vente. Préparation de l’acte, n° 7, dernière mise à jour 27 mars 2020.
  • 18.
    JCl. Roulois, fasc. 7330 : Notariat. Obligations professionnelles, nos 70 et s., dernière mise à jour 25 janv. 2021.
  • 19.
    P. Brun et a., Le Lamy Droit de la Responsabilité, « Contenu du devoir de conseil », n° 432-38, mise à jour juill. 2017.
  • 20.
    P.-L. Niel, « Chronique des régimes matrimoniaux (août 2018 – décembre 2018) », LPA 23 avr. 2019, n° 142q8, p. 14.
  • 21.
    D. Montoux et V. Zalewski, JCl. Notarial Formulaire, V° Prêt à intérêts, fasc. 40 : Protection de l’emprunteur immobilier. Formation du contrat principal, n° 14, dernière mise à jour 28 mars 2018.
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