I – Forces et faiblesses au stade de la formation

La promesse synallagmatique de vente est un contrat consensuel, ce qui signifie que sa validité n’est subordonnée à aucun formalisme. Par exemple, elle peut être conclue par acte sous signature privée. Par conséquent, elle peut être rédigée et signée par les parties ou être rédigée par un tiers (ex. : agent immobilier, notaire) et signée par les parties. Au contraire, la promesse unilatérale de vente, lorsqu’elle a pour objet un bien immobilier, est un contrat formel puisqu’elle est nulle « si elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire »6. Au passage, notons qu’il est rare que l’enregistrement d’un acte juridique auprès de l’administration fiscale soit une condition de validité de celui-ci. Ainsi, la promesse unilatérale est plus compliquée à conclure qu’une promesse synallagmatique et est, par suite, davantage exposée à une nullité.

La promesse synallagmatique a un coût faible, voire nul. Lorsqu’elle est rédigée par un notaire, l’acheteur verse, le plus souvent, au notaire une provision sur frais (ex. : 500 €). En cas de finalisation de la vente, cette provision vient en compte sur les frais attachés à la réalisation de l’acte authentique ; en revanche, en cas de non-finalisation de la vente, cette provision est, le plus souvent, intégralement et forfaitairement acquise au notaire, sauf exercice du droit de rétractation. De plus, si l’article 635 du Code général des impôts énonce que les actes portant transmission de propriété de biens immeubles doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date, aucune sanction autre que des pénalités de retard n’a été prévue par le législateur, de sorte que cet enregistrement n’est, en pratique, pas obligatoire. Tout au plus, il peut être regardé comme utile par ceux qui veulent donner une date certaine à la promesse. Au contraire, la promesse unilatérale est susceptible d’avoir un coût plus élevé. En effet, lorsqu’elle est rédigée par les parties ou par un tiers (ex. : agent immobilier), elle doit être enregistrée, ce qui implique le paiement de droits d’enregistrement d’un montant de 125 €7. En revanche, lorsqu’elle est passée sous la forme authentique, elle n’est pas soumise à l’enregistrement8. Un auteur y a vu une interprétation libérale de la loi par la Cour de cassation, tout en considérant que « la simple constatation de la promesse dans un acte authentique satisfait l’objectif du législateur qui est de révéler au grand jour la promesse et sa cession »9. Or on peine à voir en quoi la constatation de la promesse dans un acte authentique permet de la révéler au grand jour, étant rappelé qu’un acte authentique n’est pas, en soi, public… Quoi qu’il en soit, il est courant, dans la pratique notariale, de faire enregistrer la promesse, y compris lorsqu’elle est établie par acte authentique. Surtout, on pourrait penser que celle-ci donne lieu à facturation. Fort heureusement, il n’en est rien : même passée en la forme authentique, la promesse unilatérale est, le plus souvent, gratuite, le notaire ne percevant, au titre de l’opération de vente, que l’émolument proportionnel prévu à l’article A. 444-91 du Code de commerce10, sauf à conserver l’éventuelle provision sur frais en cas de non finalisation de la vente après l’expiration du délai de rétractation. Cependant, cette gratuité n’est pas imposée par la loi : en vertu des articles L. 444-1 et R. 444-16 du Code de commerce, un notaire peut, après conclusion d’une convention d’honoraires, facturer la rédaction de la promesse de vente, quelle qu’elle soit. Enfin, la publication de la promesse unilatérale au fichier immobilier du service chargé de la publicité foncière n’est pas obligatoire11, et il n’est pas d’usage, dans la pratique notariale, de procéder à sa publication. Ainsi, la promesse unilatérale est légèrement plus chère que la promesse synallagmatique. Cela dit, il est vrai qu’au regard de la valeur du bien dont l’acquisition est envisagée, ces frais sont, très souvent, négligeables.

Dans un cas comme dans l’autre, au moment de la conclusion de la promesse, le futur acheteur verse, le plus souvent, une somme d’argent en plus de la provision sur frais. Dans le cas d’une promesse synallagmatique, cette somme a la nature d’un dépôt de garantie tandis que dans une promesse unilatérale, elle a la nature d’une indemnité d’immobilisation. En cas de réalisation de la vente, cette somme vient en déduction du prix, indépendamment de sa nature : en cas de défaillance du bénéficiaire, elle vient, dans le cadre d’une promesse synallagmatique, en déduction de l’éventuelle clause pénale tandis que, dans le cadre d’une promesse unilatérale, elle est purement et simplement versée au promettant. Bien entendu, clause pénale et indemnité d’immobilisation ne se confondent pas. « La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution »12. Depuis la réforme du droit des contrats, elle est régie par l’article 1231-5 du Code civil qui prévoit, en son deuxième alinéa, que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». Par le passé, la Cour de cassation a précisé que la clause pénale peut également être réduite lorsque le bien a été revendu à un prix supérieur au prix stipulé dans la promesse de vente13, lorsqu’il a pu être revendu rapidement14 ou lorsque le promettant a lui-même contribué dans d’importantes proportions à l’écoulement du délai entre la promesse de vente et la date prévue de réitération15. Au-delà de 10 % du prix de vente, une clause pénale peut être considérée comme excessive. Au contraire, l’indemnité d’immobilisation n’a pas pour but d’assurer l’exécution de la convention, mais de réparer le préjudice subi par le promettant résultant de l’immobilisation de son bien16. Elle ne peut donc pas être modérée ou augmentée par le juge. En revanche, il est important de bien la définir, à défaut de quoi elle risque d’être requalifiée en clause pénale17. De surcroît, lorsque cette indemnité est si importante qu’elle anéantit, d’un point de vue économique, la liberté d’acheter du bénéficiaire, la promesse unilatérale est requalifiée en promesse synallagmatique18, à moins que les juges du fond n’interprètent autrement la volonté des parties19. L’indemnité d’immobilisation devient alors un dépôt de garantie. Bien entendu, une promesse unilatérale peut comporter à la fois une indemnité d’immobilisation (couvrant la période antérieure à la levée de l’option) et une clause pénale (couvrant la période postérieure à la levée de l’option). Ainsi, du point de vue du vendeur, la promesse unilatérale est plus intéressante, car l’indemnité d’immobilisation n’est pas révisable tandis que, du point de vue de l’acheteur, la promesse synallagmatique est plus intéressante, car la clause pénale est révisable. Sur ce point, tout dépend donc de quel côté on se place.

En somme, force est de constater qu’au stade de la formation, la promesse synallagmatique est plus simple et moins coûteuse qu’une promesse unilatérale. Est-ce alors au stade de l’exécution que la promesse unilatérale tire son épingle du jeu ?

II – Forces et faiblesses au stade de l’exécution

Promesse synallagmatique et promesse unilatérale ont toutes deux une nature contractuelle : elles ont donc toutes les deux force obligatoire (elles doivent être respectées par les parties) et, de surcroît, elles ont toutes les deux un effet obligatoire (elles créent des obligations à la charge des parties). Pourtant, elles ne s’équivalent pas en termes de force de l’engagement. La promesse synallagmatique vaut vente20, ce qui signifie que les parties se retrouvent immédiatement tenues par les obligations d’un vendeur et d’un acheteur : pour l’essentiel, délivrer le bien et payer le prix (quand bien même ces obligations peuvent être conditionnelles). L’acheteur ne peut pas se désengager et, par conséquent, s’il ne signe pas l’acte authentique et ne paye pas le prix, le vendeur peut ou bien l’assigner en justice en vue de le contraindre à lui payer le prix ou bien provoquer la résolution de la vente, conserver le dépôt de garantie au titre de la clause pénale et lui réclamer des dommages et intérêts au titre du préjudice subi. Au contraire, la promesse unilatérale ne vaut pas vente : si le promettant ne peut pas se désengager, le bénéficiaire dispose d’une option : acheter le bien ou renoncer à son acquisition en abandonnant l’indemnité d’immobilisation. Ainsi, la promesse unilatérale est plus souple que la promesse synallagmatique. Cette souplesse demeure un avantage de la promesse unilatérale, même si le vendeur peut avoir plus intérêt à voir la vente finalisée plutôt qu’à encaisser l’indemnité d’immobilisation.

Reste à examiner les actions que ces deux promesses offrent en cas de défaillance de l’une des parties.

Dans le cadre d’une promesse synallagmatique, si le vendeur refuse de signer l’acte authentique, l’acheteur peut demander au notaire de dresser un procès-verbal de carence, publiable au fichier immobilier du service chargé de la publicité foncière21 et à un juge la condamnation du vendeur à une astreinte jusqu’à la signature de l’acte authentique (étant rappelé que la signature d’un acte authentique est une obligation de faire insusceptible d’exécution forcée)22, un jugement valant vente23 ou la résolution de la promesse avec restitution du dépôt de garantie24, et, en toute hypothèse, une indemnité au titre de la clause pénale25 et des dommages et intérêts au titre du préjudice subi (ex. : acquisition d’un bien semblable à un prix plus élevé, trouble dans la vie familiale, frais de déménagement). Bien sûr, si un procès-verbal de carence est établi, il doit aussitôt être publié afin que la vente soit opposable aux tiers. Il faudra néanmoins veiller à ce que cette publication soit, dans un délai de 3 ans, suivie de la publication d’un acte authentique ou d’un jugement valant vente, à défaut de quoi la vente sera inopposable. Fort heureusement, « en cas d’instance judiciaire, ce délai peut être prorogé par la publication d’une ou plusieurs ordonnances successives rendues à cet effet par le président du tribunal saisi »26. Si l’acheteur refuse de signer l’acte authentique (ou, plus rarement, de payer le prix), le vendeur peut l’assigner en justice afin d’obtenir le prix de vente, l’indemnité au titre de la clause pénale et des dommages et intérêts au titre du préjudice subi27. Il peut également se contenter de résoudre la promesse et conserver le dépôt de garantie au titre de la clause pénale. Plus précisément, la promesse contient, bien souvent, une stipulation en vertu de laquelle le vendeur peut, en cas de défaillance de l’acheteur, renoncer à poursuivre l’exécution de la vente en informant ce dernier de sa renonciation, et disposer immédiatement du bien tout en réclamant l’indemnité due au titre de la clause pénale. Le montant du dépôt de garantie s’impute alors sur le montant de cette clause. En pareille hypothèse, la défaillance de l’acheteur est appréciée à la date à laquelle la signature de l’acte authentique de vente était prévue, de sorte que le vendeur connaît la date à laquelle son bien pourrait être à nouveau disponible. Cependant, à la différence d’une promesse unilatérale, il devra faire établir un procès-verbal de carence et la promesse synallagmatique ne sera pas pour autant frappée de caducité, sauf en Alsace-Moselle28 ou stipulation contraire. Si les parties n’ont pu se retrouver le jour prévu pour la signature de l’acte authentique, cette absence de sanction permet de reporter, par avenant, cette signature sans difficulté.

Dans le cadre d’une promesse unilatérale, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la rétractation du promettant avant la levée de l’option n’est plus efficace29. Par conséquent, si le bénéficiaire lève l’option et que, néanmoins, le promettant refuse de signer l’acte authentique, le bénéficiaire peut demander au notaire de dresser un procès-verbal de carence et assigner le promettant en justice afin d’obtenir un jugement valant vente, une indemnité au titre de la clause pénale et des dommages et intérêts au titre du préjudice subi. Après la levée de l’option, la vente est formée et, par suite, la situation est très similaire à celle issue d’une promesse synallagmatique. Bien entendu, le bénéficiaire est en droit de ne pas lever pas l’option, quitte à abandonner l’indemnité d’immobilisation au promettant, lequel retrouve alors la disposition du bien. Plus précisément, l’indemnité d’immobilisation est versée directement au promettant, sauf en cas de désaccord entre les parties, auquel cas elle est séquestrée d’abord chez le notaire, puis à la Caisse des dépôts et consignations. Surtout, l’exercice du droit d’option est enfermé dans un délai, déterminé par les parties ou, à défaut, par le juge, et prolongeable avant son expiration. Au terme du délai, la promesse devient caduque. Cette sanction automatique peut rassurer le promettant, car elle interdit toute discussion lorsqu’elle frappe la promesse. Si, au contraire, le bénéficiaire lève l’option mais refuse ensuite de signer la vente, le promettant se retrouve dans la même situation que dans le cadre d’une promesse synallagmatique : il peut ou bien poursuivre l’exécution forcée ou bien provoquer la résolution de la vente, tout en réclamant une indemnité au titre de la clause pénale et des dommages et intérêts.

Ainsi, en cas de défaillance de l’une des parties, ces deux espèces de promesses offrent toutes les deux des voies de sortie d’un intérêt équivalent.

En conclusion, force est de constater que la promesse synallagmatique est plus simple, moins coûteuse, plus engageante, et, contrairement à l’opinion de nombreux notaires, tout aussi intéressante pour le vendeur en cas de défaillance de l’acheteur que la promesse unilatérale. En vérité, cette dernière est avantageuse si, au moment de sa conclusion, le bénéficiaire n’est pas encore sûr de vouloir acheter le bien et s’il a les moyens de regarder l’indemnité d’immobilisation comme le prix de l’exclusivité (pouvoir acheter le bien pendant plusieurs mois) et un moindre mal (perdre cette indemnité plutôt que faire une mauvaise affaire). L’avantage de la promesse unilatérale est donc sa flexibilité. Aussi, elle est destinée davantage à des entreprises et à des investisseurs plutôt qu’à de simples particuliers. En effet, lorsqu’un particulier achète un bien immobilier pour y habiter, il sait dès la promesse s’il veut l’acquérir et ne peut, le plus souvent, se permettre de perdre l’indemnité d’immobilisation.

Bref, notaires de France, n’ayez crainte de faire signer des promesses synallagmatiques !