A – Charge de la preuve de la non-réalisation de la condition suspensive

3. L’imputabilité de la non-réalisation de la condition suspensive. On a peine à croire qu’une situation contractuelle aussi fréquente que la réalisation de la condition suspensive ait pu soulever autant de débats jurisprudentiels. Et cependant, la Cour de cassation a dû, depuis quelques années, se prononcer sur la question de la charge de la preuve de l’imputabilité de la non-réalisation de ladite condition suspensive stipulée dans une promesse unilatérale de vente d’immeuble. La jurisprudence inaugurée par le troisième chambre civile de la Cour de cassation a censuré les juges du fond en précisant qu’en statuant ainsi, alors qu’il appartient au promettant de rapporter la preuve que le bénéficiaire d’une promesse de vente sous condition suspensive d’obtention d’un prêt, qui démontre avoir présenté au moins une offre de prêt conforme aux caractéristiques stipulées à la promesse, a empêché l’accomplissement de la condition, la cour d’appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés2. On voit ainsi que pour la haute juridiction, la preuve de la non-réalisation de la condition d’obtention du prêt se réalise en deux étapes. Dans la première étape, la charge de la preuve incombe au bénéficiaire acquéreur qui doit rapporter la preuve d’avoir présenté au moins une offre de prêt conforme aux caractéristiques stipulées à la promesse unilatérale de vente. Dans la seconde étape, il incombe au promettant-vendeur de démontrer que le bénéficiaire de la promesse de vente sous condition suspensive d’obtention d’un prêt a empêché l’accomplissement de la condition3.

4. L’imputabilité de la non-réalisation de la condition suspensive de changement de destination du bien immobilier vendu. Il est fréquent que les parties érigent l’obtention de l’autorisation administrative de changement de destination du bien acquis en condition suspensive de la vente. De même, il n’est pas rare que la vente d’un lot de copropriété se réalise moyennant la condition suspensive du changement de destination du lot, de l’accomplissement et de la réussite des démarches auprès de l’assemblée générale de la copropriété4. En l’espèce, la demande d’autorisation de changement de destination incombait à la charge des promettants. Or ce changement de destination n’avait pas été présenté pour la totalité de la superficie du bien. Donc cela ne pouvait pas être interprété en un renoncement du bénéficiaire à la condition suspensive relative au changement de destination ni, à plus forte raison, comme établissant que cette condition aurait été remplie.

B – Le droit de lever l’option d’achat et la condition suspensive

5. L’articulation entre la condition suspensive de changement de destination du bien immobilier vendu et le droit de lever l’option5. En l’espèce, la promesse de vente était consentie par la promettant sous la condition suspensive particulière de l’obtention par ce dernier d’une autorisation de changement de la destination des constructions existantes, à l’effet de passer d’une destination « agricole » et « de service » à une destination « habitation » et qu’ainsi un arrêté d’interdiction d’habiter ne puisse être pris à l’encontre de l’acquéreur aux présentes ou de tous futurs propriétaires. Pour y parvenir, le promettant s’engageait à déposer une déclaration préalable et obtenir une non-opposition à ladite déclaration de changement de destination, purgée de tous recours et retrait si bien que le promettant s’obligeait à « déposer la demande dans un délai d’un mois à compter des présentes et à en justifier au bénéficiaire ». Or cette autorisation de changement de la destination des constructions existantes, à l’effet de passer d’une destination « agricole » et « de service » à une destination « habitation », n’a pas été obtenue par les promettants.

6. La notion de condition. On sait que bien des aléas pèsent sur une vente d’immeuble existant. À poursuivre l’analyse de l’arrêt rapporté, on peut constater que bon nombre d’auteurs estiment que « lorsque l’acquéreur d’un bien immobilier doit vendre le logement dont il est propriétaire, il est possible de prévoir une condition suspensive en prenant les précautions nécessaires pour que la condition ne revête pas un caractère potestatif6. S’appuyant sur un héritage juridique du droit romain des obligations, les codificateurs napoléoniens rédigèrent notamment le Code civil en vertu de la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) en établissant dans ses articles 1169, 1170 et 1171 le triptyque classique de trois catégories de conditions casuelles, potestatives ou mixtes7. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a non seulement modernisé le droit des contrats mais a abandonné ces conditions car elles étaient dénuées de toute portée, elles ne présentaient pas d’intérêt pratique »8. En effet, selon le lexique des termes juridiques : « (…) En fonction de la volonté dans la réalisation de la condition on distingue la condition casuelle, potestative ou mixte. La condition casuelle est celle qui dépend uniquement des circonstances, du hasard ». « (…) la condition potestative est celle qui dépend de la volonté de l’une des parties à l’acte juridique ou au contrat. Elle est valable lorsque la volonté dont elle dépend est celle du créancier de l’obligation. Elle ne l’est pas lorsqu’elle dépend de la seule volonté du débiteur (je paierai si je veux), condition dite purement potestative. La condition simplement potestative dépendant de la volonté du débiteur et d’une circonstance indépendante de sa volonté, est licite. Est valable également la condition mixte, qui dépend à la fois de la volonté de l’une des parties et de la volonté d’un tiers (C. civ., art. 1304 à C. civ., art. 1304-7) »9. Inauguré par la jurisprudence et consacré par l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1304-2 précise : « Est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause »10. Il n’est pas douteux qu’en l’espèce, la condition suspensive n’était pas susceptible de nullité pour illicéité.

7. La relativité du devoir de conseil du notaire en matière de changement de destination de l’immeuble vendu. La question de la destination de l’immeuble est bien difficile à appréhender. Pour s’en convaincre il suffit de citer l’arrêt rendu le 11 septembre 2013 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation11. Les faits méritent d’être soulignés tant la notion de destination de l’immeuble a provoqué des controverses12. Par acte authentique du 2 décembre 2004 reçu par M. X, notaire, la SCI B. a cédé à la société MPS le lot n° 1 dépendant d’un ensemble immobilier situé à Villeneuve-Loubet, que la société MPS a scindé ce lot en 69 lots et en a entrepris la commercialisation. Le maire de la commune de Villeneuve-Loubet a adressé à M. X un courrier en date du 8 juillet 2005 pour lui préciser que le projet de transformation d’un hôtel en appartements nécessitait le dépôt d’un permis de construire pour changement de destination. Malgré ce courrier, le notaire soutenait après consultation du CRIDON13 que le vendeur n’avait pas effectué de travaux dans les lieux et que le changement de destination ne nécessitait pas de permis de construire. Au cas d’espèce, Mme H. a requis, par courriel du 28 avril 2016, du notaire instrumentaire aux fins que celui-ci mentionne, dans la déclaration préalable qu’elle lui avait donné mandat de déposer, une surface habitable de 342 m2 et non de 559 m2. Faisant suite au refus opposé par cet officier public, un imprimé de déclaration comportant une surface du bien inexacte a été déposé en mairie, au sujet duquel Me W. relève que certaines des lignes qui y figurent ont été « blanchies » puis remplies de façon manuscrite.

A – Le sort de l’indemnité d’immobilisation de la promesse unilatérale de vente

9. L’indemnité d’immobilisation. On s’accorde généralement pour reconnaître qu’une indemnité d’immobilisation de 10 % du prix de vente est destinée à compenser le préjudice du promettant en cas de non-signature de la vente par le seul fait du bénéficiaire. En effet, en considération de la promesse faite au bénéficiaire acquéreur par le promettant vendeur et en contrepartie de l’obligation que ce dernier assume de ne pas disposer de l’immeuble pendant le délai stipulé d’un commun accord dans l’avant-contrat, il est versé une indemnité d’immobilisation. En l’espèce, les promettants sont condamnés de restituer au bénéficiaire la somme de 200 000 € versée au titre de l’indemnité d’immobilisation, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation devant le tribunal judiciaire, ce sous astreinte.

10. Constitution de séquestre. Il est de pratique notariale aussi répandue que constante que le notaire instrumentaire prévoie fréquemment que l’indemnité d’immobilisation soit consignée sur un compte séquestre de l’office entre les mains d’un clerc de l’étude notariale pour garantir la levée d’option par les bénéficiaires de la promesse unilatérale de vente. Partant, de deux choses l’une : soit le séquestre conservera l’indemnité d’immobilisation pour la remettre au promettant vendeur en cas de réalisation de la promesse unilatérale de vente, soit le séquestre restituera l’indemnité d’immobilisation au bénéficiaire acquéreur au cas où il y aurait lieu de la lui restituer. C’est ainsi que la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en décidant que : « Mais attendu que c’est par une exacte application des articles L. 132-16 du Code de la consommation et 1960 du Code civil, que l’arrêt, qui n’impose nullement au notaire la charge d’apprécier le bien-fondé de la demande de restitution de la somme déposée à titre d’indemnité d’immobilisation, énonce que le séquestre de cette indemnité ne peut en restituer le montant au bénéficiaire de la promesse de vente que lorsqu’il est établi que la condition suspensive ne s’est pas accomplie ; que c’est donc à bon droit, et sans violer l’article 1134 du Code civil, que la cour d’appel a décidé qu’en remettant la somme séquestrée à M. X sans s’assurer de la défaillance de cette condition, la SCP avait commis une faute et engagé sa responsabilité ; que le moyen n’est donc fondé en aucune de ses branches »14. À l’opposé, il a été jugé que commet une faute civile la notaire qui vire immédiatement au compte des promettants l’indemnité d’immobilisation15. Cette question qui n’est pas évoquée par l’arrêt rapporté est pourtant la constitution de séquestre et est logiquement stipulée après l’indemnité d’immobilisation dans la promesse unilatérale de vente. Force est alors de préciser qu’en cas de difficultés sur le versement ou le remboursement de l’indemnité d’immobilisation séquestrée, il est recommandé de stipuler la clause de précaution suivante16 : « En cas de non-réalisation de la promesse unilatérale de vente, le séquestre ne pourra remettre lesdits fonds séquestrés à quiconque si ce n’est qu’en vertu d’un accord intervenu entre les parties, ou conformément à une décision judiciaire, ou aux termes d’un mandat exprès donné par les parties au séquestre de consigner cette somme à la Caisse des dépôts et consignations ».

11. Première hypothèse. On sait que si la vente se réalise, l’indemnité d’immobilisation versée s’imputera à due concurrence sur le prix de vente et les frais. Toutefois, cette observation conduit naturellement à exiger que cette indemnité d’immobilisation soit restituée au bénéficiaire sans retenue ni indemnité de toute sorte notamment à défaut de réalisation de l’une des conditions suspensives stipulées dans la promesse unilatérale de vente. En l’espèce, l’autorisation de changement de la destination des constructions existantes, à l’effet de passer d’une destination « agricole » et « de service » à une destination « habitation » n’a pas été obtenue par les promettants vendeurs

12. Deuxième hypothèse. On admet, en revanche, que l’indemnité d’immobilisation versée resterait acquise de plein droit au promettant vendeur dans le cas où, toutes les conditions suspensives stipulées étant réalisées, le bénéficiaire acquéreur ne lèverait pas l’option en respectant les modalités de validité et de délai convenu contractuellement. Il paraît certain que l’indemnité d’immobilisation ne constitue pas des arrhes, mais le prix forfaitaire de l’indisponibilité du bien objet de la promesse unilatérale de vente. En conséquence, le promettant renonce généralement à se prévaloir des dispositions de l’article 1590 du Code civil17. Cette logique compensatrice ne pouvait cependant pas valablement prospérer en l’espèce. En effet, la non-réalisation de la condition suspensive de changement de destination du bien immobilier vendu émanée du vendeur promettant.

B – Clause pénale stipulée par les parties et indemnité d’immobilisation

La notion de clause pénale. La doctrine comme la jurisprudence retiennent la même approche conceptuelle de la clause pénale en proclamant que la « clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution »18. De plus on sait que la clause pénale a un effet comminatoire qui la distingue nettement de la faculté de résiliation qui a un effet libératoire19. La formule fréquemment insérée dans une promesse unilatérale de vente d’immeuble est relatée comme suit : « Dans le cas où l’une des parties viendrait à refuser de signer l’acte authentique définitif résultant de la présente promesse de vente inexécutée, elle serait redevable de payer à l’autre partie, à titre de clause pénale la somme de XXXXX € en vertu de l’article 1235-1 du Code civil ».

Dol et réduction de la clause pénale. Cette question de l’action en nullité pour dol pouvant entraîner la réduction de la clause pénale voire la réputer non écrite se rencontre fréquemment en matière de donation-partage. Mais en l’espèce, il restait à savoir si la sanction du dol était une raison suffisante pour que la clause pénale soit réduite, ce que les juges du fond reconnaissaient. En effet, en l’espèce, les juges du fond, pour réduire le montant de la clause pénale, ont retenu que le dol a eu pour seule conséquence l’impossibilité pour M. N. et la société V. de débuter un projet immobilier de sorte que l’application en sa totalité de cette clause serait manifestement excessive. Cela ne convainc pas la Cour de cassation qui estime qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a réduit d’office le montant de la clause pénale convenue, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, a violé le texte susvisé.

Conclusion. Au moyen de la condition suspensive les parties peuvent aménager de façon efficace les aléas futurs et incertains. Une autre manifestation de l’emprise des contractants sur les pouvoirs du juge judiciaire et pas la moindre, réside dans le contrôle que les parties effectuent sur son pouvoir modérateur dans la clause pénale contractuelle même si l’article 1235-1 du Code civil édicte des règles contraignantes.