A – La théorie de l’imprévision ou le changement de circonstances économiques

3. Théorie de l’imprévision. La présentation classique de la dichotomie centenaire entre droit privé et droit public sur la question de l’imprévision appartient au passé. L’innovation, opérée par la réforme du droit des obligations6, est « importante »7, et renverse le principe classique8. Elle consacre une position largement partagée en doctrine qui appelait, parfois en référence à des droits étrangers9, à une consécration de la théorie de l’imprévision10. Il faut reconnaître que le législateur a fait preuve d’esprit de synthèse, en associant l’adaptation du contrat par le juge en cas de changement de circonstances11, à un devoir de renégociation12, qui, sur le fondement de la bonne foi, avait pu émerger de certains arrêts rendus sous l’empire de la loi ancienne13. Le texte nouveau s’efforce donc de dépasser les débats préexistants, et ne reproduit pas à l’identique la solution du droit administratif qui accorde avant tout, en l’absence d’un accord entre les parties, une indemnité compensatrice du changement de circonstances à la partie qui le subit, mais n’accorde pas au juge administratif le pouvoir de réviser les contrats14.

4. Circonstances économiques. S’il était, en matière d’imprévision, un point commun entre droit privé et droit public avant la réforme, il devait résider dans la nature des circonstances qui a fondé leurs positions. Le refus de la révision du contrat par le juge en droit des obligations était en effet fondé sur un changement de circonstances économiques15, tandis que ce même changement était pris en considération par la jurisprudence administrative16. Les circonstances dont il est question lorsqu’il s’agit d’évoquer la théorie de l’imprévision sont donc originairement les circonstances économiques. Ce lien entre théorie de l’imprévision et circonstances économiques se retrouve par ailleurs chez de nombreux auteurs17. Aussi, sans laisser aucune place au doute, les circonstances économiques sont les premières qui viennent à l’esprit à la lecture de la disposition nouvelle, tout autant qu’elles incarnent les circonstances dont la prise en compte en droit privé était attendue18. Ces circonstances économiques peuvent alors justifier la modification du contrat ou son adaptation par le juge, même si le fait que le caractère attendu de leur prise en compte ne doit pas masquer de réelles difficultés de mise en œuvre.

B – Les difficultés de mise en œuvre de l’article 1195 du Code civil en cas de changement de circonstances économiques

5. Conditions d’application. La prise en considération du changement des circonstances économiques par la réforme du droit des contrats pour fonder une possibilité de renégociation du contrat ou d’adaptation de celui-ci par le juge, c’est-à-dire pour fonder une atteinte à la force obligatoire des contrats, peut apparaître comme très simple à mettre en œuvre. Il suffirait, face à un changement de circonstances remplissant les conditions du texte19, de réclamer une renégociation du contrat pour enclencher le mécanisme. Pour autant, il convient de ne pas omettre un certain nombre de limites à l’application du texte, qui peuvent être légales ou conventionnelles, et il peut être intéressant de se demander, au moment de prendre la mesure du changement de circonstances sur le contrat des parties, si le droit administratif, fort de cent ans d’expérience en la matière, n’a pas quelques enseignements à fournir aux praticiens du droit privé.

6. Limites légales. Les limites légales à l’enclenchement du mécanisme prévu par l’article 1195 du Code civil peuvent être de deux ordres. Tout d’abord, le texte lui-même réserve son application aux changements imprévisibles lors de la conclusion du contrat20. L’importance de cette limite interne au texte ne doit pas faire oublier une limite externe, prévue par l’article 1105 du Code civil, qui réserve l’application des règles de droit commun aux situations dans lesquelles il n’existe pas de règle spécifique21. Il convient alors, face à l’article 1195 du Code civil, de se demander s’il n’existerait pas des règles spécifiques en matière de changement de circonstances économiques. La réponse est assurément positive, et, pour ne prendre que quelques exemples, certaines circonstances économiques sont réputées par la loi ne pas justifier une modification contractuelle22, tandis que d’autres justifient une telle modification dans des conditions très précises23. Malgré la réforme qui généralise la prise en considération du changement de circonstances économiques, des lois spécifiques préexistaient, et leur régime doit assurément primer sur la disposition nouvelle24. Certaines circonstances économiques doivent donc justifier le recours au droit spécial plutôt qu’au droit commun25. De même, les parties peuvent avoir choisi de stipuler des clauses pour organiser la modification de leur contrat en cas de changement de circonstances, ce qui apparaît comme une limite conventionnelle à l’application du texte nouveau.

7. Limites conventionnelles. Avant la réforme de droit des contrats, la pratique contractuelle pouvait avoir pris l’habitude de stipuler des clauses de renégociation du contrat ou de modification de celui-ci en cas de changement de certaines circonstances. La loi les y oblige même parfois26. Ces clauses, à la dénomination diverse27, ont le même but, celui de permettre au contrat de s’adapter, au fil de l’exécution, aux circonstances qui évoluent. Alors que l’article 1195 du Code civil semble, de prime abord, retirer une partie de l’intérêt de la stipulation de ces clauses, il faut néanmoins rappeler que le texte est supplétif28 et que rien n’empêche les parties de stipuler des clauses pour adapter leur contrat au changement de circonstances, ni même d’évincer l’application du texte nouveau29. Dès lors, avant de se fonder sur le texte nouveau, celui qui souffre du changement de circonstances devra d’abord se demander si ce changement n’est pas soumis aux clauses du contrat30. Ainsi, une clause de révision de prix devrait empêcher de se fonder sur l’article 1195 du Code civil pour une telle révision, comme elle fonde, en droit administratif, le refus d’application de la théorie de l’imprévision31. La question des circonstances devrait justifier un certain nombre de clauses qui devraient aboutir à une distinction entre celles des circonstances dont l’effet d’un changement imprévisible sur le contrat est expressément prévu et celles qui n’ont fait l’objet d’aucune expression de volonté. Outre les clauses de renégociation des contrats qui préexistaient, la disposition nouvelle laisse donc à la pratique le soin d’imaginer de nouvelles clauses, comme les clauses d’acceptation des risques liées au changement des circonstances imprévisible32. Il est même possible d’imaginer une clause de renégociation précisant les circonstances dans lesquelles les parties peuvent y recourir, complétée par une clause d’acceptation des risques lié au changement des circonstances non visées par la clause de renégociation. Néanmoins, dans les contrats d’adhésion, la stipulation des clauses d’acceptation des risques ne devra pas être dénuée de toute contrepartie, au risque de pouvoir être critiquées sur le fondement du déséquilibre significatif33, d’autant que cette critique, si elle aboutit, implique de réputer la clause non écrite, et par voie de conséquence, permet aux parties de s’en remettre au mécanisme de l’article 1195 du Code civil. Outre ces limites légales et conventionnelles à la prise en considération de l’évolution des circonstances économiques, une autre difficulté de mise en œuvre réside dans le critère qui permet de prendre la mesure sur le contrat du changement de circonstances.

8. Critère permettant de mesurer l’effet du changement de circonstances. La mesure des effets du changement de circonstances sur le rapport contractuel paraît aisée en cas de changement de circonstances économiques, puisqu’aisément chiffrable. L’article 1195 du Code civil apparaît résolument tourné vers ce type de circonstances, puisque le législateur a en effet précisé que le changement de circonstances doit rendre « l’exécution excessivement onéreuse »34. Le texte semble s’éloigner du critère du déséquilibre, qui avait pu être évoqué en doctrine35 comme le résultat du changement de circonstances, même s’il convient d’être nuancé, et de l’analyser plutôt comme un critère se situant un cran plus loin que le déséquilibre36. Il n’en demeure pas moins, a priori, économique, ce qualificatif faisant référence à un renchérissement substantiel du coût de l’exécution de son obligation pour le débiteur, ou à une diminution substantielle de l’avantage que devait tirer le créancier de l’exécution37. Tout en restant un critère économique, celui consacré par le législateur s’éloigne, a priori, de celui retenu par la jurisprudence administrative, reposant sur un bouleversement de l’économie du contrat38. Il est vrai que cette notion n’a pas été consacrée par le législateur en droit commun des obligations39, alors même qu’elle avait pu permettre, sur le fondement de la cause, une application en jurisprudence aux effets assez proches de ceux de l’imprévision40. Pour autant, elle irrigue assurément « l’exécution excessivement onéreuse » prévue par l’article 1195 du Code civil. En effet, les applications jurisprudentielles de l’économie du contrat ont permis à la doctrine de la définir comme la contrepartie due à l’exécution d’une obligation41, ou comme correspondant à la volonté des parties42. L’exécution excessivement onéreuse peut être vue comme dépassant la contrepartie due à l’exécution d’une obligation ou dépassant la volonté des parties qui n’auraient pas souhaité contracté si elles avaient eu connaissance de ces modalités d’exécution. Ainsi, sans la nommer, le législateur fait référence aux applications jurisprudentielles de l’économie du contrat lorsqu’il évoque l’exécution excessivement onéreuse.

9. Des circonstances économiques dont la prise en compte était attendue et une mise en œuvre complexe. Le changement de circonstances économiques apparaît comme le premier changement qui vient à l’esprit lors de la lecture du texte, et entre dans son champ d’application, même si cela ne doit pas signifier qu’il est aisé à mettre en œuvre, en raison des limites à son champ d’application, mais aussi en raison du critère, fondé sur le résultat, sur le rapport contractuel, du changement de circonstances. Indéniablement économique, ce résultat s’analyse comme un renchérissement du coût ou une diminution de l’avantage à retirer du contrat. Pour autant, même si le résultat du changement de circonstances est économique, le texte ne qualifie pas les circonstances dont le changement peut entraîner la révision du contrat, de sorte qu’il est possible de penser que d’autres circonstances que les seules circonstances économiques, pourraient justifier l’enclenchement de la procédure. Ces circonstances peuvent être vues comme des circonstances dont l’entrée dans le champ d’application du texte n’était pas spécifiquement attendue, mais qui accroissent sensiblement le potentiel de la disposition nouvelle.

A – Les sujétions techniques imprévues

11. Notion. La jurisprudence administrative définit les sujétions techniques imprévues comme des « difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché public, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties »48. La filiation avec la théorie de l’imprévision transparaît clairement à la lecture de cette définition, à ceci près que la circonstance dont il est question en cas de sujétion technique imprévue est une circonstance matérielle, une difficulté d’exécution. Les exemples sont divers, et il peut s’agir d’un sol de nature différente de celle envisagée par l’administration avant le début des travaux de terrassement49, ou de circonstances climatiques50.

12. Application de la notion. L’application des sujétions techniques imprévues était, avant la réforme du droit des marchés publics, double. D’une part, la jurisprudence prenait en considération ces sujétions imprévues pour accorder une indemnité au profit de l’entreprise qui exécute le marché public et qui souffre de la sujétion. Cette application ressemble à un cas particulier d’application de la théorie de l’imprévision, telle qu’elle existe en droit administratif, en ce qu’elle permet d’indemniser celui qui pâtit de l’imprévision51. D’autre part, la loi prenait en compte ces sujétions imprévues pour permettre de conclure des avenants aux marchés publics52, qui permettaient de modifier le marché sans passer par la procédure qui est normalement prévue par la loi53. Il est difficile de ne pas relever la proximité de la prise en compte de ces sujétions techniques en droit des marchés publics avec la prise en compte de l’imprévision par le droit des obligations. À vrai dire, cette proximité se trouve même renforcée avec la récente réforme du droit des marchés publics54. Cette réforme innove s’agissant de deux aspects en matière de sujétions imprévues55. D’abord, elle permet un plus large recours aux avenants aux marchés publics, modifiant la limite au-delà de laquelle ce recours n’est plus possible56. De plus, les règles nouvelles ont supprimé le terme « sujétion technique imprévue », et il est désormais question de « circonstances ». Le texte nouveau est assurément plus proche des règles européennes en la matière57. Il est possible de définir le terme à la lumière de ces mêmes règles, comme des circonstances extérieures au marché, et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait prévoir lors de la passation du marché public58. Le contenu donné à la notion paraît extrêmement proche de l’article 1195 du Code civil. La réforme fait ainsi disparaître les « sujétions techniques imprévues » de la loi, même si tout porte à croire que les « circonstances » dont il est désormais question incluent ces sujétions techniques imprévues59, tout en étendant le champ d’application du texte à toute circonstance. Demeure la question de savoir si la jurisprudence administrative poursuivra la prise en compte des sujétions techniques imprévues dans les marchés publics pour permettre l’attribution d’une indemnisation, ou si, pareillement à la démarche du législateur, elle appliquera la théorie de l’imprévision, qui assurément permet également d’inclure ces circonstances particulières60. Les sujétions techniques imprévues paraissent sans aucun doute faire partie des circonstances dont il est question en matière de marchés publics. La question est ainsi de savoir si cette circonstance particulière ne pourrait pas permettre à une partie à un contrat de droit privé de demander l’application de l’article 1195 du Code civil.

13. Extension de la notion en droit des obligations. À titre liminaire, il est possible de constater que les règles sur les sujétions techniques imprévues s’appliquent déjà à certains contrats qui par ailleurs sont soumis au droit privé, et notamment au droit civil61. Le nouvel article 1195 du Code civil pourrait permettre d’aller au-delà, et de prendre en considération les sujétions techniques imprévues, au titre du changement de circonstances imprévisible, dans l’ensemble des contrats, à la manière de ce qui est prévu en matière de marchés publics. La procédure prévue par l’article 1195 du Code civil diffère assez peu de celle que la loi prévoit en matière de marchés publics, en ce qu’elle suppose des circonstances imprévisibles à la conclusion du contrat, permettant une modification de ce dernier. Le droit privé ne se distingue qu’en ce qu’il accorde au juge la possibilité de réviser le contrat. La largeur de l’expression « circonstances », employée par le Code civil permettrait alors d’inclure des circonstances techniques qui peuvent évoluer au cours de l’exécution d’un contrat. Justifieraient alors l’invocation de l’article 1195 du Code civil, les difficultés matérielles non prévisibles − rencontrées par exemple, dans le cadre de la construction d’un immeuble, ou même de travaux réalisés sur un immeuble − qui rendraient l’exécution du contrat excessivement onéreuse. Les circonstances économiques ne seraient donc pas les seules circonstances qui pourraient justifier un recours à la modification ou à la révision du contrat sur le fondement de l’article 1195 du Code civil. Des circonstances matérielles, des difficultés d’exécution non prévues qui ont pour effet de rendre l’exécution excessivement onéreuse entrent à n’en pas douter dans le champ d’application du texte. Il n’en demeure pas moins que la prise en considération de ces circonstances reste potentielle, et dépendra à la fois de l’application de la disposition nouvelle en jurisprudence, et des prévisions des parties. Les sujétions techniques imprévues ne sont pas les seules circonstances qui pourraient animer les débats devant le juge du contrat, puisque le texte n’apparaît pas limité, et peut inclure d’autres circonstances.

B – Les circonstances liées au numérique

14. Changements de circonstances numériques. Le potentiel du nouveau texte, s’agissant des circonstances qui pourraient être prises en considération et justifier la révision du contrat, est assurément très large, et s’étend par exemple aux circonstances liées au numérique. Le numérique connaît des évolutions à la fois majeures et rapides. Parmi les évolutions récentes, il est possible de citer la disparition progressive des supports physiques de certains produits culturels, pour les remplacer par une version dématérialisée et numérique62, ou le passage au numérique de secteurs entiers qui, loin d’avoir disparu, peuvent être considérés comme ayant pris un nouvel essor63. Les circonstances liées au numérique peuvent évoluer assez rapidement, et modifier sensiblement le contexte dans lequel un contrat a été conclu. Par conséquent, elles pourraient justifier un recours à l’article 1195, et justifier la révision de certains contrats.

15. Exemples de circonstances liées au numérique. Les circonstances numériques dans lesquels un contrat est conclu peuvent évoluer rapidement, et rendre l’exécution excessivement onéreuse pour l’une des parties. Les exemples sont nombreux. D’abord, la distribution des produits a été touchée par le développement des places de marchés64. De même, le secteur de l’économie collaborative est devenu ces dernières années incontournable dans certains domaines, comme le transport de personnes, l’hébergement ou encore le financement de projets. Cette circonstance, qui fait qu’un particulier peut proposer ses services, tout ou partie d’un logement ou ses investissements très aisément, bouleverse assurément un certain nombre de relations contractuelles nouées avant le développement de l’économie collaborative65. Ensuite, dans le domaine boursier, la place du trading haute fréquence66 oblige les sociétés de trading à être techniquement en capacité d’y faire face, ce qui peut rendre l’exécution de certains contrats conclus avec des investisseurs onéreuse, si ces contrats ont été conclus à un moment où les investissements techniques indispensables étaient moindres. Puis, le développement du Cloud est également source de modifications de circonstances relativement à d’autres contrats67, ou relativement au contrat d’hébergement de données lui-même68. Il faut bien évidemment penser aux données personnelles, dont la protection est un des enjeux du numérique. Le piratage des données détenues par une entreprise est une circonstance pour ses contractants, de même que les modalités de la politique de protection des données, en particulier lorsqu’il s’agit de données potentiellement stratégiques d’entreprises, ou de données sensibles d’individus. Aussi, le numérique invite à prendre en considération la circonstance relative à la réputation en ligne. Celle-ci peut être très importante, et peut évoluer, par exemple en fonction des avis en ligne d’utilisateurs ou d’internautes sur une entreprise. Certaines plateformes semblent mettre en avant les propositions les mieux notées pour une recherche donnée69, ce qui peut donner lieu à des changements de circonstances significatifs en cas de publications d’avis négatifs. Le numérique a également ceci de particulier qu’il crée régulièrement de nouvelles circonstances susceptibles de rendre l’exécution de certains contrats excessivement onéreuse. Si les débats sur la neutralité de l’Internet ont abouti à une consécration de ce principe par l’Union européenne70, évitant les changements de circonstances dans ce domaine, d’autres innovations pourraient intervenir dans les mois ou les années à venir. Ainsi par exemple, les systèmes de Blockchain apparaissent comme promis à un développement sans précédent71. Ces systèmes fondés sur des « registres décentralisés de transactions »72 revendiquent une sécurité renforcée et la possibilité de se dispenser de tiers de confiance pour sécuriser des transactions. D’abord apparus s’agissant de monnaie virtuelle, ces systèmes pourraient avoir de multiples applications, s’étendant même à l’exécution automatisée de certains contrats73. Le potentiel de l’article 1195 du Code civil s’agissant des circonstances liées au numérique semble donc particulièrement vaste, et l’absence de limite légale quant aux circonstances permettra l’inclusion des évolutions nombreuses et rapides du secteur numérique.

16. Limites du potentiel de l’article 1195 du Code civil. Les circonstances à pouvoir potentiellement entrer dans le champ d’application de l’article 1195 du Code civil sont nombreuses. Il convient cependant de rester mesuré et de ne pas oublier le caractère supplétif du texte. En effet, des clauses des contrats peuvent traiter, même indirectement, des circonstances, en particulier des circonstances numériques, surtout s’il s’agit d’un contrat conclu avec des professionnels du secteur74. De même, il existe, dans les contrats relatifs à la construction, de nombreuses clauses qui prévoient les conséquences d’une difficulté technique, et qui feront sortir ces contrats du champ d’application du texte. Il est même possible d’imaginer que la pratique fera émerger de nouvelles clauses de prise en considération de certaines circonstances, dans le but de prévoir les conséquences d’un changement de celles-ci, et limiter ainsi les applications de l’article 1195 du Code civil.

17. Conclusion. La consécration législative de l’imprévision en droit privé était attendue. L’ensemble des projets de réforme lui accordaient une place, et la doctrine se montrait majoritairement favorable à une telle évolution de la loi. Plus précisément, ce qui était attendu était la prise en considération de l’évolution des circonstances économiques. Il ne fait aucun doute que ces circonstances sont les premières visées par le législateur dans l’article 1195 du Code civil, ce qui ne signifie pas que la disposition sera toujours aisée à mettre en œuvre dans ces situations. Le texte, malgré sa formulation générale, souffre quelques exceptions, et le critère permettant de mesurer l’effet du changement de circonstance sur le rapport contractuel demande à être précisé en jurisprudence, puisque le législateur a opté pour un critère différent de celui utilisé en droit administratif. L’article 1195 du Code civil innove ainsi, en répondant à une attente de la doctrine et, probablement, de la pratique. Mais, son innovation va sans doute plus loin. Non limité quant aux circonstances, le texte permet en effet d’inclure dans son champ d’application des circonstances non-économiques, comme des difficultés matérielles d’exécution non prévisibles. Sur ce point, il est possible de se faire une idée de ce que la jurisprudence aura à connaître dans les années à venir en se référant à la construction relative aux sujétions techniques imprévues en droit des marchés publics, ou aux circonstances liées au numérique. Le potentiel de ces circonstances à entrer dans le champ d’application de l’article 1195 du Code civil est important, même s’il faudra attendre les premières applications jurisprudentielles pour en être certain, et même s’il conviendra que les changements de ces circonstances soient imprévisibles75. Enfin, le texte peut aussi être vu comme invitant la pratique à prévoir des clauses relatives aux circonstances, et aux conséquences de leur évolution. Ce sont assurément ces clauses qui viendront limiter le potentiel de l’article 1195 du Code civil, en visant précisément des circonstances qui ne pourront pas justifier le recours au texte.