A – Un pouvoir d’injonction intensifié par l’office du juge du référé-liberté

L’étude de la jurisprudence administrative montre clairement que les injonctions juridictionnelles les plus spectaculaires, autrement dit les plus « dirigistes », sont celles formulées à l’occasion du référé-liberté de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative25. À première vue, le constat peut étonner car il est souvent souligné l’existence d’une double limite aux injonctions prises dans un tel cadre : d’une part, le juge ne peut ordonner que des mesures qui entraînent des effets quasi-immédiats et, d’autre part, l’article L. 511-1 du Code de justice administrative l’empêche, en principe, de prendre des mesures définitives26. Voilà l’esprit de l’office du juge des référés-libertés, dont les injonctions doivent strictement s’inscrire dans le temps présent, sans figer la situation future.

Toutes ces restrictions doivent être cependant nuancées. La distinction des offices entre celui du juge de l’urgence et celui du juge du fond est en fait des plus ténues27. Pour ne pas priver sa décision d’effet utile, le juge du référé-liberté accepte régulièrement de prescrire à l’Administration des mesures non provisoires28. Ce qui prime dans le raisonnement des magistrats administratifs, c’est l’effectivité de la décision de justice. Si besoin en est, le juge sait se libérer des contraintes susmentionnées pour satisfaire à cet impératif que la Cour européenne des droits de l’Homme martèle depuis sa jurisprudence Hornsby c/ Grèce de 199729. Dorénavant, le droit à ce que la décision de justice rendue soit exécutée est inclus dans le droit au procès équitable de l’article 6, § 1 de la convention européenne des droits de l’Homme ; les deux sont indissociables.

« L’avènement d’un juge [administratif] qui commande »30 est donc, en partie au moins, le résultat des invitations répétées du juge européen. Au demeurant, c’est en s’inspirant de la jurisprudence européenne de la Cour européenne des droits de l’Homme que le Conseil d’État a consenti à ouvrir une nouvelle facette du référé-liberté31. À l’origine, le référé-liberté était exclusivement conçu comme un outil taillé pour la censure d’un acte administratif gravement liberticide. Mais les juges du Palais-Royal ont fini par renverser cette perspective en autorisant également les référés-libertés destinés à pallier les hypothèses d’inaction administrative32.

Cette possibilité, née avec la décision Ville de Paris de 201133, a été reconduite à plusieurs reprises dans des contentieux ultérieurs34. L’objectif est simple et prend racine dans l’observation selon laquelle, parfois, la menace pesant sur les droits et libertés fondamentaux provient de l’absence d’intervention de l’Administration. L’injonction du juge administratif a alors pour but de remédier à la carence des autorités publiques. En d’autres termes, cette nouvelle sorte de référé aboutit à considérer que les autorités ont des obligations positives qu’elles doivent mettre en œuvre dans le but d’assurer la réalisation des libertés protégées au titre de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative35.

Au total, soit le référé-liberté vise une action positive de l’Administration, soit il prend appui sur une abstention de sa part ; le dénominateur commun étant une suspicion d’atteinte grave aux libertés fondamentales. Que la deuxième option constitue le terreau le plus favorable à l’exercice du pouvoir d’injonction par le juge administratif n’est guère surprenant. Dans cette disposition, il s’agit pour le juge d’obliger l’Administration à faire ce qu’elle n’a, pour l’heure, pas encore effectué. Ce type de contentieux, propice à l’injonction, se prête volontiers à un « envol de la jurisprudence »36. Il n’y a qu’à scruter la décision Commune de Saint-Leu de 201337, modèle du genre, pour s’en convaincre. Ainsi, il est assez frappant d’y noter que le Conseil d’État n’hésite pas à distribuer plusieurs injonctions notablement détaillées à l’adresse de la préfecture, afin que celle-ci prévienne au mieux les baigneurs du danger des attaques de requins.

Bien que les ordonnances qui datent de la crise sanitaire du Covid-19 se situent de prime abord dans une pareille configuration – celle d’un référé-liberté dirigé contre une carence de l’Administration –, elles s’en démarquent partiellement néanmoins. Ces ordonnances contiennent des injonctions qui s’accompagnent de conséquences qui sortent de l’ordinaire. La portée des injonctions juridictionnelles retenues ne paraît pas pouvoir être entièrement attribuée à l’office classique du juge des référés-libertés. Pour analyser ces décisions, une telle explication est insatisfaisante à elle seule.

B – Un pouvoir d’injonction intensifié par la volonté d’intervention du juge

Les cinq ordonnances de référé-liberté commentées témoignent de l’aplomb dont le juge administratif peut être capable en temps de crise. S’il est possible de déceler une continuité au regard de la jurisprudence qui s’est auparavant développée en matière de référé-liberté, il faut aussi identifier un dépassement des positions classiques. Les injonctions attachées à ces décisions font franchir aux magistrats un palier supplémentaire dans le contrôle de l’Administration. Tout se passe comme si l’adage « nécessité fait loi » avait débloqué le réel potentiel du pouvoir d’injonction et fait sauter les barrières que le juge s’était lui-même sommé de respecter. Que ce soit sur un plan théorique ou sur un plan pratique, les injonctions de ces cinq ordonnances se distinguent des injonctions habituelles.

Sur le plan théorique, les injonctions prises par le juge administratif dévoilent un aspect neuf de son pouvoir d’injonction. Dans l’ordonnance relative aux conditions de confinement de la population et dans celle concernant l’usage de la bicyclette, les injonctions faites au gouvernement présentent une nature différente des injonctions que le juge administratif a coutume de prendre. Tandis que, hors circonstances exceptionnelles, celui-ci se limite à prescrire des mesures d’ordre matériel, il décide ici de participer à l’exercice du pouvoir normatif normalement dévolu aux autorités publiques. In fine, de telles injonctions ont pour résultat d’introduire la volonté du juge administratif au cœur de la norme de police. Décrivant ce changement de paradigme, le professeur Xavier Dupré de Boulois évoque une transformation du juge des référés-libertés en « auxiliaire »38 de la police administrative.

À n’en pas douter, une séparation existe entre les injonctions d’agir matériellement et les injonctions d’agir normativement. Lorsque le juge administratif enjoint de maintenir un suivi psychiatrique en faveur d’une personne incarcérée39, d’entreprendre des travaux de rénovation dans un centre pénitentiaire40 ou d’améliorer l’accès, pour les détenus, aux produits d’entretien des cellules ainsi qu’à des draps et à des couvertures propres41, il attend une action physique de l’Administration. Ces injonctions ne sont donc pas comparables avec celles qui sont issues de l’ordonnance du 22 mars 2020 et de l’ordonnance du 30 avril 2020. Dans un cas, le juge ordonne que la norme juridique soit respectée. Dans l’autre, il fait pression pour qu’elle soit clarifiée, voire modifiée. En bref, tantôt le juge mène une opération d’application normative, tantôt il contribue à une opération de création normative42.

Sur le plan pratique, c’est par l’ampleur de leurs conséquences que les injonctions juridictionnelles relatives à la crise sanitaire du Covid-19 se spécifient. Deux curseurs aident à prendre conscience de cette ampleur : le contenu de l’injonction et le cercle des personnes sur laquelle cette dernière se répercute.

Examiner le contenu de l’injonction permet d’abord de particulariser toutes les décisions du juge administratif dans lesquelles celui-ci bascule, à certains égards, dans ce qui relève du choix politique. Par exemple, lorsque les juges martiniquais et guyanais exigent de l’Administration qu’elle se dote de tests de dépistage ou qu’elle commande des doses d’hydroxychloroquine et d’azithromycine, force est d’avouer que la frontière entre le politique et le juridique devient floue. En tout cas, de telles injonctions n’ont pas l’air d’être en phase avec ce que jugeait le Conseil d’État dans l’affaire du Levothyrox de 201843. À cet instant-là, pour la haute juridiction, il n’entre pas dans les attributions du juge du référé-liberté d’enjoindre « des mesures d’ordre structurel reposant sur des choix de politique publique » et, en l’espèce, d’ordonner un maintien pérenne de la production ou de la commercialisation en France de l’ancienne version du médicament « Levothyrox ». Cette formule sanctifiant les choix des autorités publiques face à l’appréciation que pourrait porter le juge n’est d’ailleurs pas désuète et a été renouvelée plusieurs fois, notamment dans une très récente ordonnance juridictionnelle44. Il convient toutefois de ne pas être dupe. La position du juge renferme une ambivalence : si celui-ci se réfugie derrière le caractère limité de son office chaque fois qu’il a des réticences à intervenir, il peut aussi lui arriver de se détacher de cette règle en la faisant disparaître de sa motivation.

S’intéresser au cercle des personnes touchées par les répercussions des injonctions arrêtées par le juge administratif offre ensuite un autre indice performant pour isoler les ordonnances rendues au moment de la crise sanitaire du Covid-19. Ainsi, quand le Conseil d’État s’invite dans le débat sur le détail de l’élaboration des règles du confinement, c’est toute la population du pays qui est indirectement concernée. De même, quand le juge du tribunal administratif de la Guadeloupe fait peser sur les autorités publiques l’obligation de commander des tests de dépistage et des médicaments, c’est l’intégralité des habitants de l’île qui est censée en bénéficier. On est loin, par conséquent, des injonctions habituelles qui s’étendent la plupart du temps sur une zone géographique étroitement délimitée et qui ne rejaillissent que sur une poignée de personnes.

Reste alors à déterminer la source de cette exacerbation du pouvoir d’injonction du juge administratif, ce qui n’est pas une mince affaire. Quelle base juridique peut bien justifier une accentuation aussi prégnante de l’injonction juridictionnelle ? Le droit à la vie, protégé par l’article 2 de la Cour européenne des droits de l’Homme et invoqué dans quatre des cinq ordonnances étudiées n’est vraisemblablement pas un élément de réponse concluant. Dans des procédures similaires de référé-liberté, ce droit a déjà été soulevé et manié par les magistrats administratifs sans qu’il ne conduise à des injonctions aussi audacieuses45.

À la réflexion, la réponse à la question posée ne semble pas être uniquement d’ordre juridique. L’ordonnancement normatif actuel laisse une large latitude au juge administratif dans l’emploi de son pouvoir d’injonction. Les entraves qui musellent l’usage de l’injonction juridictionnelle sont principalement le fait personnel du juge. Aussi, les restrictions à ce pouvoir de commandement du juge ne se trouvent pas tant dans les textes, à savoir aux articles L. 911-1 et s. du CJA, que dans une volonté d’« autolimitation » de sa part. La crise sanitaire et les circonstances exceptionnelles ont ponctuellement changé la donne et, par suite, la volonté du juge. Rien ne l’a empêché alors de se délier du carcan qu’il s’était créé de son propre chef46.

A – Un pouvoir d’injonction légitimé par la théorie des circonstances exceptionnelles

La théorie des circonstances exceptionnelles apparaît comme une piste intuitive à suivre en vue d’élucider les variations qui s’expriment dans le pouvoir d’injonction du juge administratif47. Comme tout juriste le sait, c’est avec les décisions Heyriès de 191848 et Dame Dol et Laurent de 191949 que sa genèse se met en place. Théorie jurisprudentielle, elle vise à adapter la légalité à la gravité des circonstances du moment. Pour des raisons d’efficacité et pour ne pas paralyser l’action administrative dans les périodes troublées, le Conseil d’État admet de juger les administrateurs qui affrontent de telles situations en fonction d’une légalité d’exception plus souple que celle qui s’applique en temps normal. En fin de compte, c’est l’esprit de compromis qui préside à l’élaboration de cette théorie : plutôt que de laisser le droit s’effacer face au caractère exceptionnel des faits, le juge est amené à l’adapter.

Ce compromis tient à l’exceptionnalité de la situation et à rien d’autre. Pour illustrer ce point, précisons que c’est avant tout aux hypothèses de guerre et aux conjonctures qui font suite à celle-ci que la théorie des circonstances exceptionnelles a été appliquée. Mais des tensions politiques très vives50, des affrontements violents51, ou encore des catastrophes naturelles52 ont également été envisagés comme des éléments de nature à justifier une légalité spéciale. La crise sanitaire qui découle de la propagation massive d’un virus pourrait assurément être rangée sous cette même qualification. La récente décision du Conseil constitutionnel Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 du 26 mars 202053 le prouve. Dans cette décision, le juge constitutionnel évoque les « circonstances particulières » du moment pour justifier une entorse aux règles de procédure prévues par l’article 46 de la constitution. Le raisonnement n’est donc pas sans avoir un air de famille avec celui originellement consacré par le Conseil d’État54…

Une fois l’existence des « circonstances exceptionnelles » validée par le juge, est ainsi offerte aux dirigeants une marge de manœuvre sensiblement plus confortable qu’à l’ordinaire. En ce sens, un acte jugé illégal dans une période normale est susceptible d’être jugé légal dans une période d’exception, en considération des circonstances exceptionnelles. Dès lors que les mesures de l’administrateur servent l’intérêt général et qu’elles sont proportionnées, elles peuvent être affranchies des règles de fond et de forme qui gouvernent traditionnellement le droit des actes administratifs55. En clair, dans de telles circonstances, l’autorité exécutive est dotée d’un pouvoir accru en vue de répondre aux problèmes exceptionnels qui se posent à elle.

N’appréhender la théorie des circonstances exceptionnelles qu’au travers du seul prisme du pouvoir de l’autorité exécutive serait pourtant une erreur. Ce cadrage précis a l’inconvénient de ne délivrer qu’une photographie incomplète et déformée de la réalité. Avec du recul, il faut concéder que la théorie des circonstances exceptionnelles influe pareillement sur les pouvoirs du juge administratif. En dernier lieu, c’est bien lui qui tranche la question de savoir si les conditions d’application de la théorie sont réunies et c’est encore lui qui décrète de la proportionnalité de l’action administrative par rapport aux circonstances qui y sont contemporaines. D’une certaine manière, le juge profite lui aussi d’une hausse provisoire de son pouvoir. L’urgence qui résulte du caractère exceptionnel de la situation est, pour les deux acteurs institutionnels, « directement attributive de pouvoirs »56. Après tout, il n’est pas illogique que les pouvoirs du contrôleur augmentent corrélativement aux pouvoirs du contrôlé.

Les ordonnances du juge des référés en lien avec la pandémie de Covid-19 poussent à approfondir cet aspect de la question, ne serait-ce qu’en raison du fait que le recours désinhibé au pouvoir d’injonction appuie cette interprétation de la théorie des circonstances exceptionnelles. Le pouvoir de la juridiction administrative réagit en miroir de celui des autorités exécutives. Et cette symétrie n’est pas qu’une simple coquetterie théorique, elle correspond exactement à ce qui garantit l’équilibre de la balance des pouvoirs. De surcroît, c’est plus que jamais pendant les périodes de circonstances exceptionnelles que la nécessité d’un juge avec des pouvoirs forts se fait sentir. L’histoire enseigne que c’est dans les interstices des dangers les plus sérieux que se glissent les éventuelles tentations liberticides des pouvoirs dirigeants. Face à ce genre d’excès, le juge ne peut être désarmé et la théorie des circonstances exceptionnelles ne doit pas être réduite « à une colossale éponge » ayant pour dessein de « laver toutes les illégalités et toutes les fautes »57.

À l’opposé de cette vision positive de l’exacerbation passagère des pouvoirs du juge, des critiques pourraient néanmoins être émises. Par rapport au gouvernement qui dépend du président de la République, le juge ne peut se réclamer d’aucune légitimité électorale, même indirecte. De la sorte, il n’est pas absurde de considérer qu’en interférant par ses injonctions avec la tâche de l’exécutif, le juge irait à l’encontre de la volonté générale58. Dans le même esprit, des injonctions trop riches et trop fréquentes exposeraient le juge au reproche de violer la répartition constitutionnelle des compétences59. Le conseiller d’État honoraire Lucienne Erstein estime que c’est cette clé de lecture qui explique la multiplication des ordonnances de rejet durant la période de pandémie. La haute juridiction souhaiterait éviter un « mélange des genres qui verrait une juridiction se substituer inconstitutionnellement au pouvoir exécutif, voire au pouvoir législatif »60. Plus globalement encore, l’intensification du pouvoir d’injonction du juge administratif pourrait raviver le spectre du « gouvernement des juges »61 ainsi que le retour dans les discussions de la fameuse locution latine quis custodiet ipsos custodes (qui nous gardera des gardiens ?).

Le problème de l’accroissement temporaire du pouvoir d’injonction du juge est donc délicat. La position du juge s’avère fragile et, en cas d’intervention de sa part, rien ne laisse présager une adhésion de l’auditoire à sa décision. Au bout du compte, pour que la théorie des circonstances exceptionnelles puisse réellement légitimer un usage spécifique du pouvoir d’injonction, il est impératif que ce dernier soit canalisé par l’objectif de protection des droits et libertés. La faculté momentanée du juge à repousser les limites habituelles de son pouvoir d’injonction ne doit pas être inconditionnelle : elle ne vaut que si son pouvoir est dévoué à la cause de la sauvegarde des libertés fondamentales.

B – Un pouvoir d’injonction légitimé par la protection des libertés fondamentales

En règle générale, les périodes de circonstances exceptionnelles engendrent un schéma juridique particulier dans lequel l’exécutif est chargé d’agir pour le salut commun en jouissant, à cette fin, de la concentration entre ses mains du pouvoir normatif62. De toute évidence, il est plausible que cette finalité entre en collision avec les libertés fondamentales que l’ordre juridique confère à chacun. Mettre un voile éphémère sur les droits et libertés ordinairement en vigueur est une solution souvent préconisée pour affronter les situations de crise. Dans les faits, c’est une mécanique basique et presque automatique : les périodes d’exceptions fragilisent, au moins temporairement, l’exercice individuel des droits et libertés.

Le travail du juge consiste alors à ce que les atteintes portées aux libertés fondamentales demeurent les plus restreintes possibles63. Dans l’absolu, c’est essentiellement à l’aune des libertés que le juge est chargé d’évaluer la licéité de l’action des autorités exécutives et, le cas échéant, d’intervenir à l’aide de son pouvoir d’injonction. En matière de défense des libertés, le juge s’assimile au dernier rempart : il est l’ultime garant du libéralisme politique. C’est à ce titre, plus que tout autre, que le pouvoir d’injonction du juge paraît justifié. Mais, à l’opposé de sa légitimation par l’horizon des droits et libertés, le pouvoir d’injonction reste majoritairement perçu au travers de la problématique du juge-administrateur. Il y a pourtant lieu de se départir d’une telle rhétorique dès lors qu’elle freine le pouvoir d’injonction du juge administratif, quel que soit le motif pour lequel il est employé64.

Doit-on avoir peur du juge-administrateur ? La question est orientée et c’est justement à cause de cette crainte que le pouvoir d’injonction est longtemps resté un « tabou »65. L’image d’une pratique trop vigoureuse de l’injonction effraie et alimente sans cesse les procès en illégitimité du juge administratif. Non sans raisons, tant l’histoire de la juridiction administrative est celle d’une dissociation de l’Administration active et de son juge66. Mais d’un autre côté, la préservation des droits et libertés fondamentaux n’est pas un sujet annexe sur lequel il est envisageable de transiger. Or, si le juge administratif souhaite valablement concourir à la défense de ces droits et libertés, il n’a d’autre choix que de disposer d’un pouvoir d’injonction potentiellement intrusif vis-à-vis des compétences administratives et gouvernementales. En des termes extrêmes, la balance oscille entre deux idéaux : celui d’un juge fonctionnellement distinct de l’Administration qu’il juge et celui d’un juge véritablement protecteur des libertés. Avoir simultanément l’un et l’autre relèverait de l’illusion ; le sacrifice de l’un serait le prix à payer pour le bénéfice de l’autre.

Exacte dans un univers abstrait, cette perception des choses devient inconsistante lorsqu’elle est replacée dans son contexte. En France, le symbole d’un juge-administrateur tout puissant n’est qu’un épouvantail loin des réalités quotidiennes. La peur du juge-administrateur appartient encore largement au domaine de l’irrationnel. Pour l’essentiel, le judicial self restreint est solidement implanté dans la culture juridictionnelle française67 : le juge n’est conçu que comme étant une « bouche qui prononce les paroles de la loi »68, il est une « autorité » et non un « pouvoir »69 et, enfin, le Code civil lui interdit de se prononcer « par voie de disposition générale et réglementaire »70. Tout cela est intériorisé par les magistrats, comme le prouve par exemple la formule signature du Conseil constitutionnel au terme de laquelle il avoue ne pas détenir « un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement »71. Dans cette conception globale – volontairement et exagérément simplifiée – de la justice, le détenteur de la jurisdictio n’a le « droit [qu’] à la gomme, [et] pas au crayon »72.

Les ordonnances de référé-liberté rendues durant la pandémie de Covid-19 ne se situent pas tellement à contre-courant du tableau qui vient d’être brossé. Aucune hégémonie de la justice sur les autres pouvoirs n’est à signaler durant cette période, bien au contraire. Arguer du retour du juge-administrateur serait donc hors de propos. En effet, au-delà de rares fulgurances, le juge administratif est resté en retrait dans la majorité de ses décisions. Sur toutes les requêtes introductives d’une demande en référé-liberté, seules quelques-unes conduisent, à l’arrivée, à une injonction. Les ordonnances des tribunaux administratifs mises de côté, il ne subsiste plus que trois décisions du Conseil d’État qui peuvent être citées : l’ordonnance du 22 mars 2020 relative aux conditions de confinement de la population et les deux ordonnances du 30 avril 2020.

Paradoxalement, la première de ces trois décisions vient suggérer au gouvernement de renforcer la restriction des libertés, au nom du droit à la vie. Qualifiée par certains de « préoccupante »73, cette décision a pu donner le sentiment d’un contraste avec la réputation de défenseur des droits et libertés que le Conseil d’État s’est patiemment forgée… Faut-il comprendre cette décision comme une mise en œuvre de la hiérarchisation des droits fondamentaux74 et, en l’occurrence, comme une reconnaissance de la primauté du droit à la vie sur les autres droits et libertés ? La question mériterait d’être posée. Quoi qu’il en soit, gageons que chaque fois que les occasions se présenteront à l’avenir, la haute juridiction saura enjoindre à l’Administration de faire respecter nos droits et nos libertés. De ce point de vue, la décision du 30 avril 2020 qui oblige le gouvernement à communiquer sur l’autorisation de la bicyclette et celle rendue le même jour qui force le ministre de l’Intérieur à rouvrir l’examen des demandes d’asile sont déjà plus conformes à la prestigieuse réputation de la haute juridiction. Cela peut rassurer. Chaque fois que les libertés souffrent, la justice ne doit effectivement pas oublier qu’elle dispose, comme le veut son allégorie romaine, du glaive autant que de la balance75.