A – La conformité de la solution au principe de survie de la loi ancienne

5. Dès 1929, Paul Roubier a proposé une théorie qui distingue, d’une part, la rétroactivité et la non-rétroactivité de la loi nouvelle et, d’autre part, l’application immédiate de la loi nouvelle et la survie de la loi ancienne5. Cette théorie faisait suite à celle des droits acquis6. La Cour de cassation a véritablement consacré la théorie de Paul Roubier à partir des années 19607. La jurisprudence a dégagé deux principes de l’article 2 du Code civil : le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle et le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle. En vertu du principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle, cette dernière n’a pas d’emprise sur les conditions de validité d’une situation légale ou contractuelle passée, ni sur les effets passés d’une situation juridique légale ou contractuelle. Il existe, on le sait, plusieurs exceptions à ce principe : la rétroactivité est la règle pour la loi pénale plus douce8, pour la loi de validation9, et pour la loi interprétative. Le législateur peut également déclarer la loi expressément rétroactive.

6. En ce qui concerne le principe d’application immédiate de la loi nouvelle, cette dernière s’applique, dès son entrée en vigueur10, aux conditions de validité d’une situation légale ou contractuelle à venir, ainsi qu’aux effets futurs d’une situation légale antérieurement constituée. Mais il existe une exception au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle : lorsqu’un contrat a été conclu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, tous ses effets futurs demeurent régis par la loi sous l’empire de laquelle il a été conclu. Ce principe de survie de la loi ancienne s’explique, et nous en reparlerons, par la nécessité d’assurer la sécurité des conventions, le respect de la prévision des parties contractantes.

7. En l’espèce, la pose de containers poubelle était imprévisible au moment de la formation du contrat et rendait l’exécution de ce dernier trop onéreuse, puisque la société aurait dû louer une nacelle pour accéder au groupe extérieur afin d’exécuter son obligation d’entretien. Seulement, par application du droit antérieur à la réforme, la société de maintenance devait assumer les conséquences de la situation : le contrat ne pouvait être révisé. Pourtant, les juges du fond ont considéré que ce dernier était devenu caduc, l’accès au groupe extérieur étant un élément essentiel du contrat. Sous l’ère du droit antérieur à la réforme du droit des contrats, la caducité du contrat était envisageable lorsque la disparition de l’objet n’était pas imputable à la faute d’une partie mais, par exemple, au fait d’un tiers. Lorsque l’objet disparaissait, rendant par conséquent impossible l’exécution du contrat, la jurisprudence a parfois considéré que ce dernier était devenu caduc11. En l’espèce, l’objet n’ayant pas disparu mais l’accès au groupe extérieur n’étant plus possible dans les conditions initiales du contrat, le raisonnement de la juridiction de proximité était discutable. Néanmoins, en se fondant expressément sur l’article 1186 du Code civil, les juges n’ont pas respecté le principe de survie de la loi ancienne, lequel a d’ailleurs été consacré par les dispositions transitoires de l’ordonnance du 10 février 2016.

B – La conformité de la solution aux dispositions transitoires de l’ordonnance du 10 février 2016

8. La réforme du droit des contrats, réalisée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, a consacré le principe de survie de la loi ancienne. En effet, l’article 9 de l’ordonnance fixe l’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance au 1er octobre 2016, et le deuxième alinéa du même texte précise que les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne. Ce texte entérine donc le principe de survie de la loi ancienne pour les effets futurs des contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

9. En ce qui concerne la caducité, cette notion a été consacrée par la réforme du droit des contrats à l’article 1186 du Code civil12. Suivant l’alinéa premier, « un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît ». Ainsi, la caducité est une sanction qui s’applique en cas de disparition, au stade de l’exécution du contrat, d’un élément qui était, au stade de sa formation, essentiel à sa validité. C’est ce qui distingue la caducité de la nullité, cette dernière venant sanctionner un acte auquel il manquait un élément de validité au stade de sa formation. En l’espèce, les juges du fond se sont expressément référés à l’article 1186 du Code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016. Précisément, ils ont considéré que l’accès au groupe extérieur était possible lors de la conclusion du contrat mais que cet accès a été rendu impossible en cours d’exécution du contrat (du moins dans les conditions initialement fixées), de sorte qu’un élément essentiel lors de la formation du contrat avait disparu. En effet, la connaissance de la nécessité de supporter le coût de la location d’une nacelle pour accéder au groupe extérieur aurait certainement conduit la société à refuser la conclusion d’un contrat de maintenance, la liberté d’accès ayant alors constitué un élément essentiel du consentement de la société. Par conséquent, la disparition de cet élément essentiel en cours d’exécution du contrat rend ce dernier caduc.

La Cour de cassation a cassé le jugement rendu le 30 juin 2017 au motif qu’il ressortait des propres constatations de la juridiction de proximité que le contrat d’entretien avait été conclu en 2013, soit antérieurement au 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats. Le nouvel article 1186 ne pouvait donc pas s’appliquer et, par conséquent, la caducité du contrat ne pouvait être retenue. Il s’agit d’une cassation formelle. Le contrat de maintenance, conclu antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, aurait donc dû continuer à être exécuté par la société débitrice, au risque que le surcoût de la location de l’engin élévateur ne pèse lourdement sur la trésorerie de la société. Ainsi, le caractère excessivement onéreux de l’exécution du contrat pour la société qui n’en avait pas accepté le risque lors de la conclusion du contrat laisse à penser que ce sont davantage les règles relatives à l’imprévision qui auraient pu trouver application.

A – La révision du contrat pour imprévision et les contrats conclus avant le 1er octobre 2016

11. Le contrat se formant par un accord de volontés, sa modification unilatérale par l’une des parties n’est en principe pas permise, pas plus qu’une modification par le juge. Le célèbre arrêt Canal de Craponne est le premier à avoir manifesté son hostilité envers la révision du contrat par le juge15. Cette solution avait cependant été vivement critiquée par la doctrine, laquelle s’appuyait sur la divergence existant avec le juge administratif, qui admet, dans certaines circonstances, une révision du contrat pour imprévision16. Si le refus de principe de révision du contrat par le juge a connu quelques assouplissements17, la réforme a opéré « une des modifications les plus symboliques »18 en consacrant la révision du contrat pour imprévision à l’article 1195 du Code civil. Selon le premier alinéa de ce texte, il y a imprévision « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque »19. C’était bien le cas en l’espèce, la société ne pouvant plus avoir accès à l’unité extérieure à cause de l’installation de containers poubelle par les services de la voirie, à moins de louer une nacelle, ces frais supplémentaires n’étant pas prévus dans les conditions initiales du contrat. L’article 1195 prévoit alors un mécanisme en plusieurs étapes20. La première repose sur une demande de renégociation conventionnelle formulée par la partie victime de l’imprévision. En cas d’échec, les parties peuvent convenir de la résiliation du contrat, ou saisir conjointement le juge afin qu’il procède à l’adaptation du contrat21. Si les parties n’ont pu se mettre d’accord « dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe »22.

12. Le nouveau rôle du juge, passant de celui d’arbitre à celui de « créateur » du contrat, suscite des interrogations au sein de la doctrine23, mais l’on comprend que le législateur se soit montré protecteur à l’égard de la partie qui subit l’imprévision. Cela dit, on observera qu’en l’espèce, c’était le professionnel qui était une partie « faible »… Si certains auteurs considèrent que l’article 1195 du Code civil est d’ordre public24 car « une partie ne saurait renoncer par avance au droit d’invoquer l’imprévision »25, en vertu de l’exception au principe de survie de la loi ancienne, ses dispositions devraient immédiatement s’appliquer aux contrats en cours. Cependant, par la loi du 20 avril 2018, et plus précisément en vertu de son article 16, le législateur est venu interpréter les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016, en affirmant que la survie de la loi ancienne s’applique pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, y compris pour leurs effets légaux et les dispositions d’ordre public26. Cet « acharnement » du législateur à vouloir maintenir le principe de survie de la loi ancienne a été critiqué par la doctrine dès l’ordonnance du 10 février 201627. En effet, certains auteurs auraient souhaité que le législateur fasse preuve d’esprit novateur, afin que cette réforme affichée du droit des contrats en soit réellement une. Le professeur Daniel Mainguy préconisait ainsi une application immédiate de la loi nouvelle aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016, notamment car les contrats peuvent avoir des effets sur le long terme, ce qui aura pour conséquence de leur appliquer un droit très ancien28. La justification traditionnelle de cette césure entre l’application immédiate de la loi nouvelle et la survie de la loi ancienne repose sur l’exigence de sécurité juridique qui doit entourer le contrat. En tant qu’acte de prévision, le contrat ne doit pas être remis en cause par un bouleversement de l’environnement juridique dans lequel il a été conclu. Si réforme il y a eu, c’est justement par souci d’équité. Ainsi, il est possible de songer, avec cet auteur, que se fonder sur des règles uniformes aurait pu contribuer à renforcer la prévisibilité des décisions rendues et, partant, la sécurité juridique.

13. Le professeur Alain Bénabent29, reprenant les rapports de la Commission des lois du Sénat, explique que l’article 16 de la loi du 20 avril 2018 a clairement été adopté pour neutraliser la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle affirme, depuis l’ordonnance du 10 février 2016, sa volonté d’interpréter le droit ancien au regard des règles nouvelles. En l’espèce, la Cour de cassation s’est gardée d’appliquer les règles relatives à l’imprévision. Est-ce là la fin du mouvement initié ? Rien n’est moins sûr.

B – Vers la fin d’une interprétation de la loi ancienne à la lumière de la loi nouvelle ?

14. Tandis que le législateur a expressément prévu le principe de survie de la loi ancienne pour les contrats conclus avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation a quant à elle manifesté à plusieurs reprises sa volonté de faire une application immédiate de la loi nouvelle aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016. On peut rappeler, à titre d’illustration, un arrêt rendu le 24 février 2017 par la chambre mixte en matière de mandat30. Dans cette décision, la Cour de cassation a pris en considération « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 », ce qui l’a conduit à « apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat, lesquelles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire ». Modifiant sa jurisprudence, la Cour de cassation a décidé que « la méconnaissance des règles précitées doit être sanctionnée par la nullité relative ». Un arrêt, rendu le 20 septembre 2017 par la première chambre civile de la Cour de cassation31, a statué dans le même sens, reprenant les termes de l’arrêt du 24 février 2017. Par l’analyse de ces décisions, « on mesure ainsi que la jurisprudence peut s’inspirer des textes nouveaux pour modifier les solutions qu’elle retenait jusque-là et, ainsi, rapprocher le droit ancien du droit nouveau »32.

15. En matière de droit du travail, deux arrêts, rendus le 21 septembre 2017 par la chambre sociale de la Cour de cassation33, ont pu être qualifiés de « remarquables »34. En effet, dans la note explicative qui accompagne ses décisions, la Cour de cassation affirme qu’elle a « choisi de réexaminer sa jurisprudence au regard de l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ». Mais elle va encore plus loin, en souhaitant anticiper l’entrée en vigueur des dispositions nouvelles en les appliquant à des situations constituées avant le 1er octobre 2016 et/ou à des contrats conclus avant cette date35. Selon le professeur Grégoire Loiseau, « l’idée sous-jacente pourrait être que l’universalisme de la règle de droit commun a pour corollaire son intemporalité »36. Une fois encore, la Cour de cassation a pris en compte l’évolution du droit des obligations, ce qui l’a conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et des promesses unilatérales de contrat de travail.

16. S’agissant de la notion de caducité, la Cour de cassation l’a utilisée en matière de crédit-bail, mais en se fondant de manière implicite sur le nouvel article 1186 du Code civil. Ainsi, aux termes d’un arrêt rendu par la chambre mixte le 13 avril 201837, la Cour a rappelé qu’il a été jugé que les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants38 et que l’anéantissement de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres39. Si cette dernière jurisprudence n’est pas transposable au contrat de crédit-bail mobilier, accessoire au contrat de vente, la Cour de cassation a considéré que la caducité qu’elle prévoit constitue la mesure adaptée.

17. On observe ainsi une divergence non seulement entre le législateur et le juge en ce qui concerne le principe de survie de la loi ancienne, mais aussi une divergence entre les chambres de la Cour de cassation puisque, dans la solution commentée, la première chambre civile rend un arrêt de cassation lorsque le texte relatif à la caducité est expressément mentionné dans la décision entreprise, tandis que la chambre sociale affirme en toute transparence sa volonté d’appliquer les dispositions nouvelles, y compris aux contrats qui devraient être régis par la loi ancienne. En l’espèce, si le jugement avait retenu la caducité du contrat de maintenance en se fondant implicitement sur l’article 1186 du Code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, il est possible, mais non certain bien sûr, que la haute juridiction aurait approuvé la solution rendue par la juridiction de proximité.

18. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation n’a pas souhaité recourir aux règles nouvelles en matière d’imprévision. Est-ce dû à la précision apportée par la loi du 20 avril 2018, suivant laquelle la loi ancienne doit nécessairement s’appliquer aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 ? Les travaux préparatoires de la loi ont en tout cas révélé que l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 a clairement été complété par le législateur dans l’objectif de contrer le courant jurisprudentiel interprétatif initié par la haute juridiction40.

À ce titre, il a été relevé que l’on « a rarement vu une telle semonce adressée à la Cour de cassation et une telle volonté (conjoncturelle) de rappeler qui, de nos institutions, est chargé de faire le droit. (…) Il s’agit d’un coup d’arrêt à l’éclairage rétrospectif du droit antérieur et les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 doivent, y compris pour leurs effets futurs, échapper définitivement à la réforme, même en ses dispositions d’ordre public »41. Néanmoins, certains auteurs n’excluent pas que les règles relatives à l’imprévision puissent être appliquées par les juges à un contrat conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance42. Dès lors, ainsi que le souligne le professeur Alain Bénabent, « reste à savoir si un tel coup d’arrêt suffira à arrêter un train en marche… »43.