A – Une distinction malaisée

L’intention est très certainement un élément fondamental de la réticence dolosive. Exigée à l’article 1137, alinéa 2, du Code civil, elle est présentée comme « l’élément essentiel » de distinction dans le rapport relatif à la réforme. Que l’accent soit mis sur cette particularité se conçoit d’ailleurs aisément, le dol étant par nature un comportement intentionnel. Depuis le droit romain, il est une tricherie, une malhonnêteté. Alors appréhendé comme un délit, il était sanctionné à raison de la mauvaise foi de son auteur. Cette dimension délictuelle du dol s’est perpétuée et il est possible de voir, encore aujourd’hui, le dol présenté comme « une sorte de délit civil »17. À la différence du manquement n’ouvrant droit qu’à réparation, il suppose un élément intentionnel, dirigé vers la volonté de tromper le cocontractant, élément d’ailleurs présenté de longue date comme étant « la caractéristique » du dol18.

Bien qu’il soit un élément fondamental de la réticence dolosive, faire de l’élément intentionnel le critère de distinction peut être source de difficultés. Car l’intention demeure une donnée particulièrement difficile à démontrer. Parce qu’elle appartient au for intérieur, elle ne peut que s’induire des faits accomplis et, éventuellement, de leur contexte. En cette matière comme en d’autres, des présomptions sont non seulement admises, mais encore essentielles à la démonstration de l’intention de tromper19. C’est donc principalement au regard de la nature de l’information retenue que pourra s’apprécier l’intention en matière de réticence dolosive.

Classiquement, celle-ci présente un élément psychologique composé tant de la connaissance de l’information tue – donnée commune à la réticence dolosive et à l’obligation d’information20 – que du « but frauduleux et répréhensible » – donnée caractéristique de la première seulement21. Les auteurs admettent toutefois que l’intention proprement dite pourra s’induire « de la connaissance tout à la fois de l’information et de son importance pour le cocontractant »22. Celui qui, sachant une information dont il sait le caractère essentiel, la tait n’est-il pas nécessairement de mauvaise foi ? Il reste que cette double connaissance peut elle-même s’avérer difficile à démontrer de sorte qu’elle peut, à son tour, être présumée de la nature de l’information non divulguée23. Le silence gardé sur une information particulièrement importante n’est-il pas, en lui-même, douteux ? L’on perçoit alors toute la difficulté et la fragilité de la frontière entre le simple manquement à l’obligation d’information tel que prévu à l’article 1112-1 du Code civil et la réticence dolosive, telle que prévue à l’article 1137, alinéa 2, du même code. En effet, au terme du premier, le silence n’est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur que s’il porte sur des informations objectivement déterminantes du consentement de l’autre partie. Du reste, le même article répute déterminantes les informations en « lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat »24. Si le silence peut ici n’être gardé que par négligence, il n’en demeure pas moins que la nature et l’importance de l’information retenue le rendent suspect. Surtout, face à des informations objectivement déterminantes et réputées l’être par la loi, n’est-il pas à craindre que le débiteur de l’obligation de l’article 1112-1 du Code civil se retranchera en vain derrière son ignorance du caractère déterminant de l’information tue25 ? Et ce, d’autant que les circonstances dans lesquelles l’information est due – notamment la relation de confiance entre les parties26 – rendent encore plus douteux le silence conservé. Par suite, si le simple manquement à l’obligation d’information a pour champ d’application privilégié la négligence, la proximité entre ce dernier et la réticence dolosive qui résulte de l’encadrement très strict des informations concernées par l’article 1112-1 du Code civil risque fort de rendre le critère de distinction peu praticable. Certes, en cas de doute sur l’intention de tromper, la responsabilité pourra être subsidiairement recherchée à raison du manquement à l’obligation d’information. De même, la croyance de la connaissance partagée de l’information, si elle est démontrée, pourra faire obstacle à la caractérisation du dol. Mais, en pratique, la répartition des hypothèses pourrait se révéler malaisée, sauf à ce que la jurisprudence refuse de présumer l’intention de la rétention d’une information essentielle.

En définitive, cet élément pourrait donc ne pas être totalement satisfaisant. Surtout, et plus fondamentalement, le choix de l’intention comme critère essentiel de distinction perpétue une confusion quant à la cause de la nullité en matière de réticence dolosive.

B – Une ambiguïté perpétuée

La sanction naturelle du dol est la nullité. Sanction civile, elle se teinte en ce domaine d’une dimension punitive à l’égard du cocontractant malhonnête, ce qui s’explique sans doute par les origines du dol. Bien qu’il ne soit pas un vice du consentement en droit romain, à partir de 66 avant J.-C., les manœuvres et tricheries pouvaient faire l’objet d’une action, mais celle-ci était essentiellement répressive. Cette dimension délictuelle s’est perpétuée dans l’ancien droit et jusqu’à son admission comme vice du consentement27. De nos jours, la nullité semble avoir pris la suite de la répression, ce qui transparaît dans le fait qu’elle est encourue à raison de la déloyauté du comportement ayant provoqué l’erreur. Parce que l’erreur résulte d’une faute intentionnelle, son admission est facilitée28 afin de ne pas porter sur une qualité essentielle de la prestation. Si les auteurs développent assez peu les raisons d’un tel assouplissement29, l’explication la plus fréquemment avancée tient à la déloyauté du cocontractant, que la nullité vient sanctionner30. Cette dernière prend alors sa cause autant dans le vice du consentement que dans le caractère blâmable du comportement de l’auteur du dol.

Bien que la dimension punitive de la nullité ne soit pas unanimement admise en doctrine31, il reste que ce sont bien des considérations d’ordre moral qui conduisent à appréhender le dol comme un vice du consentement autonome et qui donnent à la nullité, par suite, une forte coloration répressive32. La nullité n’est pas tant la sanction et la réparation d’une anomalie dans la formation du contrat que la punition de la déloyauté et de la mauvaise foi de l’auteur du dol. Ce sont ces dernières qui conduisent également à un régime en faveur de la victime de la tromperie. Ainsi, est-il de principe que l’erreur provoquée est toujours excusable33. La mauvaise foi justifie aussi bien l’élargissement de l’admission de l’erreur que l’assouplissement de son régime.

De manière générale, la réforme a pérennisé la fonction punitive de la nullité et ce, notamment en valorisant l’intention comme critère d’identification de la réticence dolosive. L’accent est mis sur la gravité du comportement et son caractère moralement blâmable, lesquels justifient la sévérité de la sanction. La logique est davantage une logique pénale, dans laquelle le degré de répression dépend du caractère intentionnel ou non du comportement. Pourtant, la nullité semble devoir avoir un but objectif, « celui de rétablir la légalité bafouée par la conclusion d’un contrat au mépris d’une règle impérative de formation »34. Sa fonction n’est pas – ou ne devrait pas être – punitive35. Que la sanction du dol soit empreinte de considérations morales n’est pas douteux36, mais il reste regrettable que la nullité apparaisse essentiellement justifiée par la mauvaise foi de l’une des parties et se teinte à ce titre d’un aspect punitif.

En effet, parce que la nullité relative vient sanctionner une règle ayant « pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé »37, elle rejoint partiellement l’équité, par la protection de la partie la plus faible. D’ailleurs, cette considération d’équité, centrée sur la protection de la partie trompée, s’observait déjà en droit romain, dans lequel l’actio doli avait une fonction indemnisatrice marquée38. De même, l’exceptio doli qui permettait à la victime de paralyser toute action issue d’un acte entaché de dol, ou la restitutio in integrum laquelle permettait de tenir l’acte pour non avenu et de rétablir les parties dans leur état antérieur, reposaient sur une idée d’équité39. Il n’apparaît pas juste que le cocontractant malveillant puisse bénéficier du contrat conclu, de même qu’il n’apparaît pas juste de considérer tenu à ses obligations le cocontractant victime40. Ces considérations d’équité se retrouvent aujourd’hui dans la sanction de nullité41. Il s’agit de ne pas faire supporter à la victime d’une tromperie un contrat qu’elle n’a pas voulu comme tel. La nullité emporte à ce titre la disparition du contrat illicite. Mais son objectif demeure la sanction de l’imperfection du consentement, lequel affecte la force obligatoire du contrat, ainsi que la protection de la partie victime. Il n’est pas la punition de la partie malveillante. Par suite, si l’admission du dol et de la réticence dolosive au nombre des vices du consentement est un progrès, le pas supplémentaire n’aurait-il pas dû conduire à faire du vice, et non de l’intention, le caractère discriminant 42 ?

A – Une importance décisive dans la théorie des vices du consentement

Le dol est, en droit français, un vice du consentement. En tant que tel, l’un de ses caractères essentiels tient à son influence sur le consentement, laquelle affecte la force obligatoire de la convention. La théorie des vices du consentement est en effet intimement liée à l’essor du consensualisme43. Dès lors que la force obligatoire du contrat vient de la volonté de s’engager, le consentement doit être protégé. Comme le rappelle l’article 1130 du Code civil, le dol doit donc avoir été tel que sans lui, l’une des parties n’aurait pas contracté. S’il est une cause de nullité, c’est parce qu’il affecte le consentement. Plus précisément, le dol atteint le consentement par l’erreur qu’il provoque ou qu’il exploite44. Ancienne, l’affirmation vaut toujours : le dol n’est une cause de nullité qu’à raison « de l’erreur qu’il produit »45. Il « n’atteint ses fins qu’en créant une erreur, c’est par là qu’il vicie le consentement »46.

En tant que sanctions, nullité et responsabilité sont toutes les deux une réponse à une illicéité. L’illicite, fondement de la nullité, consiste dans la violation d’une norme impérative régissant la formation du contrat47, tandis que l’illicite en matière de responsabilité dépend de la norme violée par la faute. Certes, en matière de dol, les deux se rejoignent, car le dol est par essence une faute, autrement dit un acte en violation de l’obligation de bonne foi et de loyauté contractuelle. Mais la norme que la nullité a vocation à rétablir tient avant tout, dans la théorie des vices du consentement, à l’exigence d’un consentement éclairé. Cette théorie est le fruit d’un délicat équilibre entre les solutions résultant du consensualisme et l’impératif de sécurité des conventions. Le souci d’assurer leur solidité a conduit à limiter l’effet du premier en n’admettant que de manière restreinte l’erreur, tandis que les préoccupations morales de protection du contractant et de sanction de la déloyauté ont encouragé à l’inverse un infléchissement des solutions imposées par la sécurité juridique en matière de dol48. La faute justifie alors un assouplissement des règles relatives à l’admission de l’erreur. Il n’en demeure pas moins que l’autonomie du dol n’est pas parfaite et que sa cause ainsi que le fondement de la nullité demeurent l’erreur, le « divorce entre les deux volitions »49. La réticence dolosive n’est pas seulement un manquement intentionnel à une obligation d’information, lequel constitue la faute ouvrant une action en responsabilité, sous réserve d’un préjudice,. Elle est un vice du consentement parce qu’elle l’atteint, affectant par là même la force obligatoire de la convention50. Le tort du législateur n’est ainsi pas d’avoir rappelé l’importance de la dimension intentionnelle de la réticence dolosive. Mais n’est-il pas d’avoir fait du manquement à l’obligation d’information et de la réticence deux atteintes au consentement distinguées par l’intention51 ? Le critère principal de distinction ne devrait-il pas plutôt tenir au vice, autrement dit au caractère déterminant de l’erreur résultant du silence gardé sur le consentement ? Ce caractère n’est certes pas ignoré, pour être au contraire expressément affirmé comme règle générale. Néanmoins, son importance se révèle secondaire en ce qu’il n’apparaît pas véritablement mobilisé comme élément de distinction entre le simple manquement à l’obligation d’information et le manquement constitutif d’une réticence dolosive.

B – Une importance relative dans la distinction du manquement simple à l’obligation d’information et de la réticence dolosive

Le principe selon lequel le dol doit avoir été tel que sans lui, l’autre partie n’aurait pas contracté est expressément rappelé à l’article 1130 du Code civil. À ce titre, le caractère déterminant de l’erreur provoquée paraît être un élément de distinction entre le simple manquement à l’obligation d’information et le manquement constitutif d’une réticence dolosive. En effet, l’obligation de l’article 1112-1 du Code civil vise certes à garantir un consentement éclairé, mais la responsabilité du débiteur de l’obligation pourra être engagée indépendamment d’un tel résultat. La seule exigence de cet article est que l’information ait été d’une importance « déterminante pour le consentement de l’autre ». Mais la démonstration d’une erreur n’est pas exigée et la responsabilité sera engagée que le silence ait porté atteinte au consentement ou non.

S’il est a priori un critère de distinction, il semble pourtant que le législateur n’ait pas entendu le mobiliser comme tel (1). En encadrant assez strictement l’obligation d’information, il pourrait avoir rendu ce critère ineffectif (2).