Quand la promesse de priorité l’emporte sur la promesse de vente
Le promettant d’un pacte de préférence ne peut pas signer ultérieurement une promesse unilatérale de vente sur le bien objet dudit pacte, quand bien même la levée d’option interviendrait après l’achèvement du délai de priorité.
Cass. 3e civ., 6 déc. 2018, no 17-23321
1. Promesse sur promesse ne vaut. Le promettant, dans un pacte de préférence, ne peut pas promettre à un autre contractant de lui vendre le bien objet dudit pacte, avant de l’avoir préalablement proposé au bénéficiaire de la priorité. Et ce, quand bien même le contrat de vente ne serait pas encore formé par la levée d’option du bénéficiaire de la promesse unilatérale. Tel un parasite1 grevant la future vente, le pacte électif2 empêche la simple négociation avec autrui. Cet enseignement de la Cour de cassation, dispensé dans l’enceinte de sa troisième chambre civile, le 6 décembre 2018, a le mérite de faire primer la bonne foi contractuelle au détriment de l’impatience individuelle d’un vendeur. Ce dernier avait promis au bénéficiaire d’un pacte de préférence une priorité de vente sur deux lots, promesse valable 10 ans. Mais sa promptitude l’emporta. 9 ans et 11 mois plus tard, alors que quelques jours suffisaient à le délier, le promettant signa un contrat de promesse unilatérale de vente. Étrange coïncidence, la levée d’option fut concrétisée par un acte notarié conclu 2 semaines après l’expiration du délai stipulé dans le pacte. Voyant sa priorité violée, le bénéficiaire réclama, dans un assemblage toujours délicat, l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits de l’acquéreur, auxquelles il ajouta des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation fautive. La demande fut rejetée par la cour d’appel. Dans une triade de motifs, elle soutint, d’abord, que la lecture du pacte ne fait pas ressortir une obligation de priorité dès la conclusion d’un contrat de promesse, ensuite, et corrélativement, que seule la date d’échange des consentements est à prendre en considération, enfin, que l’échange des consentements et donc, la vente, ne prennent effet qu’à la levée d’option, postérieure à la date d’échéance du pacte. De sorte que le promettant du pacte n’a fait qu’user de sa liberté contractuelle – retrouvée3 – en concluant après la date d’expiration de la primauté.
Sans surprise, le raisonnement est condamné par la Cour de cassation. Sous le visa implacable de l’ancien article 1134 du Code civil, la troisième chambre civile casse l’arrêt d’appel. Car, contrairement à ce qu’avancent les juges du fond, le pacte de préférence implique l’obligation, pour le promettant, de donner préférence au bénéficiaire lorsqu’il décide de vendre le bien. Ce faisant, la haute juridiction rappelle implicitement que la décision de vendre est concomitante au consentement donné à la promesse unilatérale, laquelle fige l’engagement du promettant (I) et viole la priorité accordée au bénéficiaire (II).
I – L’engagement figé du promettant
2. L’engagement du promettant prend effet à une même date : celle de la signature de la promesse de vente. Ainsi, ni la date d’exécution du pacte (A), ni la décision de vendre contenue dans la promesse (B) ne sont différées à la date de la signature de la vente.
A – La date d’exécution du pacte
3. Le premier apport de la décision du 6 décembre 2018 est explicite : la date à laquelle la priorité du bénéficiaire du pacte est violée correspond à celle de la décision de vendre du promettant avec autrui. Peu importe que les parties aient entendu, conventionnellement, retarder la date d’exécution du pacte. L’inverse était soutenu par la cour d’appel, dans un raisonnement sinueux, selon lequel « la lettre du pacte de préférence ne permet pas de conclure qu’en cas d’intention de vendre l’obligation de laisser la préférence à la bénéficiaire grève le pré-contrat ». En cela, l’effet du pacte était reporté à la date de la vente.
À dire vrai, l’argument avait peu de chances de prospérer. Déjà, on rappellera que lorsqu’un doute survient entre la lettre et l’esprit d’une loi, la ratio legis doit l’emporter4. Or, qu’est-ce que le contrat, si ce n’est la legis des parties ? Interprété de manière subjective5, au regard de l’intention des parties, le contrat devait, en cas de doute, « s’interpréter contre celui qui a stipulé », donc le promettant, suivant l’ancien article 1162 du Code civil, applicable à l’espèce. Dès lors, toute référence à l’interprétation de la lettre du pacte, faisant primer la volonté du promettant, n’était qu’une vaine tentative.
4. Doit-on y voir la condamnation générale d’un report d’exécution du pacte ? La Cour de cassation n’a pas souhaité s’attarder sur ce problème, rendant, peut-être, obligatoire l’offre de priorité dès le moment où le promettant sait sa décision de vendre certaine. Au fond, la solution serait à la fois fondée et opportune.
Fondée, car l’objet du pacte n’est pas le contrat projeté ; il est de conférer au bénéficiaire une priorité, véritable droit de créance6, dans l’éventuelle conclusion de la vente7, encore que celle-ci ne soit pas certaine8. Ce qui éloigne la qualification de ce report du « terme suspensif », lequel impose un évènement certain. Ainsi, le promettant doit traiter en priorité avec le bénéficiaire, et non le faire primer, à la fin, parmi les intéressés. D’ailleurs, le nouvel article 1123 du Code civil, issu de la réforme du droit des obligations, insiste sur la négociation prioritaire conférée par le pacte. Ce droit de préemption conventionnel9 grève tout acte ayant pour effet de faire traiter le promettant avec un autre que le bénéficiaire.
Opportune, car la décision inverse récompenserait la malice du promettant qui, déçu des négociations stériles, se résoudrait à conclure avec le bénéficiaire, non par respect pour la parole donnée, mais à défaut d’avoir trouvé mieux. Le droit de priorité se double ainsi d’un droit d’exclusivité.
B – La décision de vendre dans la promesse
5. Second apport de la Cour de cassation, implicite cette fois : « le pacte de préférence implique l’obligation, pour le promettant, de donner préférence au bénéficiaire lorsqu’il décide de vendre le bien ». Logique, l’affirmation n’en demeure pas moins sommaire. Elle ne précise pas expressément la date à laquelle la décision de vendre est certaine, et se concentre seulement sur l’effet de ce choix : proposer le contrat au bénéficiaire du pacte. Ce n’est qu’un raisonnement déductif qui autorise la superposition des dates de décision de vendre et de signature de la promesse unilatérale. Celle-là s’apprécie quand celle-ci est conclue. Or, la cause d’une telle analyse peut être double.
6. Soit la décision de vendre apparaît dès l’expression du consentement à la vente. Ainsi, le promettant décide de vendre, en théorie, quand il est, et qu’il se sait, irrévocablement engagé dans la vente. C’est alors la valeur de la promesse, comme engagement définitif, qui justifie la cassation opérée. Pour la cour d’appel, la manifestation du désir de vendre du promettant n’a lieu qu’au moment de la vente, instant d’échange des consentements et de naissance d’une obligation de donner. Une telle analyse réduit la promesse à un contrat révocable moyennant des dommages-intérêts, comme elle l’était sous l’empire de la jurisprudence Cruz10. Pour la Cour de cassation, en revanche, le souhait de vendre existe bien avant le contrat de vente ; il survient au moment de la promesse de vente, laquelle porte déjà l’engagement irrévocable du promettant. Telle est d’ailleurs la substance de l’article 1123 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, inapplicable à l’espèce. La décision du 6 décembre 2018 opérerait alors un revirement, en douceur, de la jurisprudence passée, une lecture nouvelle à la lumière de la réforme. Elle ne détonnerait pas, au vu des décisions dans lesquelles cette même troisième chambre civile évoquait un promettant « définitivement engagé »11. Cohérente, la solution marquerait une révérence à la bonne foi contractuelle protégée par l’ancien article 1134, cité au visa et justifiant la cassation. Elle serait d’autant plus légitime qu’en l’espèce, la mauvaise foi du promettant, au moins simple12, était palpable, sa rétractation s’expliquant, sans doute, pour des raisons personnelles, et non par oubli du contrat13.
Soit la décision de vendre existe, en amont, dès la naissance de la volonté14. Ainsi, le promettant décide de vendre avant son engagement irrévocable, dès qu’il en a la volonté. Pour la cour d’appel, une telle analyse était impossible, puisqu’elle liait la date d’engagement du promettant et celle de l’échange des consentements, « seule date […] à prendre en considération ». En revanche, l’attendu de l’arrêt de la Cour de cassation n’exclut pas, hélas, cette interprétation élusive de tout revirement. Elle serait d’autant plus crédible qu’elle s’inscrirait dans le sillon d’une jurisprudence passée, sensible à distinguer le consentement à la promesse du consentement à la vente, sans lui ôter une certaine valeur. En effet, incapable d’engendrer une exécution forcée en nature en cas de manquement, sauf clause contraire15, cette promesse exprimerait tout de même une volonté de vendre, et violerait le droit de priorité, lui-même contenu dans un contrat soumis à la force obligatoire. Ce faisant, la conclusion de la promesse transgresserait, également, l’ancien article 1134 protégeant le pacte, et gravé en visa. Mais, en ce cas, comment déterminer le moment précis de la volonté de vendre ? Qu’elle soit contenue dans une offre, cela semble aller de soi, dès lors que cet acte renferme une manifestation de volonté de l’offrant. Pourtant, le nouvel article 1123 autorise le doute, puisqu’il exige la « conclusion d’un contrat » pour caractériser la violation, ce que n’est pas l’offre. Qu’elle soit visible dans des pourparlers, on peut aussi en débattre. En théorie, le promettant du pacte discutera avec autrui contrairement à son obligation de négocier en priorité avec le bénéficiaire. En pratique, toutefois, où situer le début des négociations ? À la conclusion d’un accord de négociations ou à une simple discussion verbale ? On le voit, on n’est pas loin de sonder les reins et les cœurs. Finalement, cette seconde hypothèse serait regrettable, en ce qu’elle renfermerait une détermination délicate de la date de violation de la priorité accordée au bénéficiaire.
II – La priorité accordée au bénéficiaire
7. En cas de litige, la mise en œuvre de la priorité du bénéficiaire est subordonnée à l’appréciation de la mauvaise foi du tiers (A) et à sa sanction (B).
A – L’appréciation de la mauvaise foi du tiers
8. Le lien entre promesse de vente et pacte de préférence n’est pas nouveau. Il avait déjà été tissé dans une espèce où le promettant à la vente avait offert à autrui un bien pourtant grevé d’un pacte de préférence16. Sauf qu’il s’agissait d’une promesse synallagmatique de vente. Or, la Cour de cassation avait placé la date d’appréciation de la mauvaise foi du tiers au jour de la promesse de vente qui vaut vente, et non pas au jour de la réitération par acte authentique. La mauvaise foi du tiers suppose sa connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir17. Qu’aurait été la solution face à une promesse synallagmatique ne valant pas vente ? La lecture de la décision du 25 mars 2009 laisse à penser que seul l’échange des consentements à la vente constitue la date d’appréciation de la déloyauté, c’est-à-dire, qu’en cas de promesse ne valant pas vente, l’appréciation doit se faire au jour de la réitération devant notaire. Malgré un arrêt ultérieur18 pouvant constituer, avec toute réserve, une évolution de la ligne jurisprudentielle, l’analyse de la décision de 2009, à travers le prisme de celle du 6 décembre 2018, génère deux observations. Car seul le comportement du promettant était visé en l’espèce.
9. D’une part, la date d’appréciation de la mauvaise foi correspond à la date d’appréciation de l’engagement. Du côté du tiers, ce n’est qu’à l’instant où il décide de conclure le contrat, par la levée d’option en l’espèce, ou par la conclusion d’un compromis dans l’espèce du 25 mars 2009, que sa bonne foi mérite d’être analysée. Du côté du promettant, dont on oublie souvent le comportement indélicat, il trahit sa bonne foi à l’endroit du bénéficiaire du pacte quand il décide de vendre.
D’autre part, et par conséquent, la date d’appréciation de la mauvaise foi du tiers peut être disjointe de celle du promettant. En l’espèce, malgré le silence des juges sur cette question, il est permis de penser que, si le tiers ignorait le pacte au moment de la promesse unilatérale, celle-ci ne pourrait pas être annulée, quand bien même le promettant serait conscient de la violation de son pacte à ce moment. La solution serait différente si, au jour de la levée d’option, d’ignorant, le tiers devenait connaisseur du contrat et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. En l’espèce, cette difficulté n’est pas évoquée, car la cassation demeure sur le seul visa de l’article 1134, faisant fi du comportement du tiers. Dès lors, quelle sera la solution de la cour d’appel de renvoi ? Que le promettant soit fautif est une chose. Mais le tiers, pour sa part, n’est pas engagé dans la vente lors de la promesse unilatérale. La substitution est donc loin d’être acquise, et seuls des dommages et intérêts pourraient être alloués. La bonne foi du tiers paralysera la priorité accordée au bénéficiaire, sans évincer la responsabilité du promettant déloyal. Il faudra bien distinguer les comportements des protagonistes, dont la mauvaise foi respective appelle des réponses différentes. Cette dichotomie explique la sanction autonome de la mauvaise foi du tiers.
B – La sanction de la mauvaise foi du tiers
10. Contestant la promesse, le bénéficiaire demandait l’annulation de la vente et la substitution aux droits de l’acquéreur, ce qui suppose la mauvaise foi du tiers établie19. Critiquable, ce cumul peut péniblement se justifier par deux idées : d’une part, il arrive que la nullité n’ait guère pour fonction de sanctionner un défaut de formation, mais agisse avec les fonctions de la responsabilité civile lorsqu’elle constitue la réparation la plus adéquate20. D’autre part, et la raison est plus légitime, la rétroactivité n’est qu’un effet possible de la nullité, non son objet. Certaines nullités sont ainsi dépourvues de rétroactivité, comme en droit des sociétés ou en droit du travail, cette fiction suscitant des complications inutiles21.
11. Quoi qu’il en soit, le droit consacré par la réforme présente désormais une nullité optionnelle à l’article 1123, dénuée de substitution, ce qui n’élimine guère tous les obstacles.
En premier lieu, de quelle nullité s’agit-il ? Comme pour la violation d’une promesse unilatérale de vente, on peut penser que la nullité relative s’imposera et que son action sera dévolue au seul bénéficiaire22. Certes, mais quelle est la condition de validité altérée ? Est-ce le consentement qui est absent ? Figé par le pacte de préférence, il ne pourrait pas être à nouveau donné dans la promesse de vente. Rappelant l’analyse passée de la promesse unilatérale, cette explication ferait, à tort, de la vente l’objet du pacte, alors qu’elle n’est qu’un moyen servant à la réalisation juridique du pacte23. Elle doit être rejetée. Est-ce, alors, le consentement qui est illicite ? La formule a de quoi surprendre. L’illicéité n’affecte, en principe, que le contenu du contrat. Si tant est qu’elle s’élargisse à d’autres conditions, elle est surtout sanctionnée pour préserver l’intérêt général, lequel implique, selon le critère de l’intérêt protégé, une nullité absolue en cas de violation. La solution s’impose même si un intérêt particulier s’y ajoute, selon le nouvel article 1179 du Code civil. Par conséquent, tout intéressé pourrait agir, dont le promettant arguant de la nullité d’un acte pour une violation dont il est l’auteur… Incongru, ce résultat découlant du critère actuel de distinction des nullités dérange. Peut-être est-ce parce qu’aucune condition de formation n’est violée24 ?
En effet, et en second lieu, quelle est la fonction de cette nullité dans le pacte de préférence ? Assurément, elle n’est pas de sanctionner la mauvaise foi du promettant. Cette dernière constitue une inexécution contractuelle de la priorité qu’il avait accordée, engageant sa responsabilité contractuelle25. En revanche, une fois la double connaissance par le tiers avérée, une nullité ou une substitution vient s’y adjoindre. C’est donc la mauvaise foi du tiers qui est sanctionnée par la nullité de son contrat de vente. Or cette connivence frauduleuse s’accommoderait volontiers d’une inopposabilité26. Déjà, la sanction de la fraude lui semble davantage dévolue. Surtout, « il importe peu que l’acte soit anéanti entre les parties »27, dès lors que le bénéficiaire peut exercer son droit de priorité. Le promettant n’en serait que mieux sanctionné, puisqu’il devrait s’exécuter doublement, alors qu’aujourd’hui, il continue de bénéficier du contrat de vente. Intéressante, cette modification ne serait pas non plus exempte d’inconvénients. Outre qu’il faudrait remettre au bénéficiaire le bien en question ou un bien similaire, ce qui peut s’avérer délicat, l’inopposabilité n’a d’intérêt que si l’on réclame la conclusion du contrat projeté. Si la substitution n’est pas souhaitée, il faut bien reconnaître que les vertus de la nullité paraissent supérieures, le contrat étant anéanti avec les restitutions opérées28. Quant à l’objection de la fraude, elle demeure discutable, la nullité pouvant parfois remplacer l’inopposabilité en cas de fraude, lorsque la protection des tiers l’exige29. Reste qu’en revenant à la sanction de la nullité, on se heurte au problème précédent du type de nullité. Pour le dénouer, sans doute est-ce, au fond, le critère actuel de distinction des nullités qu’il faudrait, une fois pour toutes, repenser30.
Notes de bas de pages
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1.
Libchaber R., obs. sous Cass. 3e civ., 15 janv. 2003, n° 01-03700 : Defrénois 30 juin 2003, n° 37767, p. 852.
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2.
V. en ce sens Martin D.-R., « Des promesses précontractuelles », in Mélanges Béguin, 2005, LexisNexis, p. 493, n° 13.
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3.
Comp. : Bénabent A., Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 12e éd., 2017, LGDJ, p. 74, n° 67.
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4.
C. civ., art. 1156 anc. : « On doit […] rechercher la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ».
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5.
V. Flour J., Aubert J.-L. et Savaux E., Droit civil : les obligations, t. 1, 16e éd., 2014, Sirey, p. 414, n° 395.
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6.
Collart Dutilleul F. et Delebecque P., Contrats civils et commerciaux, 9e éd., 2011, Dalloz, p. 72, n° 68.
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7.
Libchaber R., obs. sous Cass. 3e civ., 15 janv. 2003, n° 01-03700 : Defrénois 30 juin 2003, n° 37767, p. 852.
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8.
Ghestin J., Loiseau G. et Serinet Y.-M., Traité de droit civil. La formation du contrat, t. 1, 4e éd., 2013, LGDJ, p. 576, n° 800.
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9.
Pillet G., « La circulation des avant-contrats » in Deshayes O. (dir.), Actualité du processus de formation des contrats, 2008, PUF, p. 178.
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10.
Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10199 : Bull. civ. III, n° 174 ; D. 1994, Somm., p. 230, obs. Tournafond O. ; D. 1994, p. 507, note Bénac-Schmidt F. ; Defrénois 15 juin 1994, n° 35845, p. 795, note Delebecque P. ; RTD civ. 1994, p. 588, obs. Mestre J. ; JCP G 1995, II 22366, note Mazeaud D.
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11.
Cass. 3e civ., 8 sept. 2010, n° 09-13345 : Bull. civ. III, n° 153 ; D. 2011, Pan., p. 472, obs. Amrani-Mekki S. ; RDC 2010, p. 1179, obs. Mazeaud D. V. aussi Cass. 3e civ., 6 sept. 2011, n° 09-15437 : D. 2011, p. 2838, note Grimaldi C.
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12.
Gilles A.-M., « Quelques observations sur la mauvaise foi en droit privé », LPA 8 juill. 2003, p. 6.
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13.
Comp. Piazzon T., « Retour sur la violation des pactes de préférence », RTD civ. 2009, p. 433, n° 9, évoquant deux hypothèses de violation : la première volontaire par le souhait d’évincer pour motifs personnels le bénéficiaire, et la seconde, involontaire, due à l’oubli.
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14.
Frisson-Roche M.-A., « Remarques sur la distinction entre la volonté et le consentement en droit des contrats », RTD civ. 1995, p. 573.
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15.
Cass. 3e civ., 27 mars 2008, n° 07-11721 : D. 2008, p. 2973, obs. Amrani-Mekki S. ; JCP G 2008, II 10147, obs. Pillet G. ; RDC 2008, p. 734, obs. Mazeaud D.
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16.
Cass. 3e civ., 25 mars 2009, n° 07-22027 : Bull. civ. III, n° 68 ; RDC 2009, p. 991, note Laithier Y.-M. ; RTD civ. 2009, p. 524, obs. Fages B. ; Defrénois 30 juin 2009, n° 38964, p. 1276, obs. Savaux E.
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17.
Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19376 : Bull. civ. ch. mixte, n° 4 ; D. 2006, p. 1861, note Gautier P.-Y. ; JCP G 2006, I 176, obs. Labarthe F. ; Defrénois 30 août 2006, n° 38433, p. 1206, obs. Savaux E.
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18.
Cass. 3e civ., 3 nov. 2011, n° 10-20936 : Bull. civ. III, n° 185 ; D. 2012, Pan., p. 459, obs. Amrani-Mekki S. et Mekki M.
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19.
Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19376 : Bull. civ. ch. mixte, n° 4 ; D. 2006, p. 1861, note Gautier P.-Y. ; JCP G 2006, I 176, obs. Labarthe F. ; Defrénois 30 août 2006, n° 38433, p. 1206, obs. Savaux E.
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20.
Piazzon T., « Retour sur la violation des pactes de préférence », RTD civ. 2009, p. 433, n° 20.
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21.
V. not. C. civ., art. 1844-15.
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22.
V. pour la promesse unilatérale de vente Mekkim M., « Fiche pratique : la promesse unilatérale du contrat ou l’éloge de l’ombre », Gaz. Pal. 27 sept. 2016, n° 275f7, p. 17.
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23.
Libchaber R., obs. sous Cass. 3e civ., 15 janv. 2003, n° 01-03700 : Defrénois 30 juin 2003, n° 37767, p. 852.
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24.
Libchaber R., obs. sous Cass. 3e civ., 31 janv. 2007, n° 05-21071 et Cass. 3e civ., 14 févr. 2007, n° 05-21814 : Defrénois 15 juill. 2007, p. 1048.
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25.
Ghestin J., Loiseau G. et Serinet Y.-M., Traité de droit civil. La formation du contrat, t. 1, 4e éd., 2013, LGDJ, p. 589, n° 815. V. supra n° 9.
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26.
Sautonie-Laguioni L., « Proposition de modification des articles 1123 et 1124 du Code civil : supprimer l’antinomie avec l’article 1341-2 du Code civil », RDC 2017, n° 114a3, p. 172.
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27.
Sautonie-Laguioni L., « Proposition de modification des articles 1123 et 1124 du Code civil : supprimer l’antinomie avec l’article 1341-2 du Code civil », RDC 2017, n° 114a3, p. 172.
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28.
Piazzon T., « Retour sur la violation des pactes de préférence », RTD civ. 2009, p. 433, n° 20.
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29.
Piazzon T., « Retour sur la violation des pactes de préférence », RTD civ. 2009, p. 433, n° 20.
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30.
Posez A., « La théorie des nullités, le centenaire d’une mystification », RTD civ. 2011, p. 647 et s. ; Libchaber R., obs. sous Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-13979 : Defrénois 30 déc. 2007, n° 38697, p. 1729 ; Sadi D., Essai sur un critère de distinction des nullités en droit privé, 2015, Mare et Martin.