A – Sur le risque de voir son contrat qualifié de « contrat d’adhésion »

Concernant la qualification de « contrat d’adhésion », deux stratégies peuvent être adoptées par le rédacteur : soit accepter que son contrat soit qualifié de « contrat d’adhésion », auquel cas il se focalisera davantage sur l’anticipation du risque du déséquilibre significatif4, soit écarter la qualification de « contrat d’adhésion ».

Le choix de cette seconde stratégie impliquera vraisemblablement que le rédacteur ait négocié les clauses du contrat avec son cocontractant ; sur ce point, plusieurs questions restent en suspens : est-ce suffisant d’adresser un projet de contrat à son cocontractant en l’invitant à en modifier les termes ? de négocier de manière effective avec le cocontractant les clauses accessoires du contrat ? de discuter du prix avec le cocontractant ? etc.

Elle impliquera également que le rédacteur soit en mesure de démontrer la réalité de la négociation ; sur ce point, une formalisation a priori (avant-contrat) et/ou a posteriori (préambule du contrat) du déroulé des négociations entre les parties semblerait opportune, de même que le rédacteur aurait intérêt à conserver toute trace écrite de ces négociations (courriers, courriels, compte-rendu de réunion…).

B – Sur le risque de voir les clauses de son contrat qualifiées de « clauses créant un déséquilibre significatif »

Concernant l’appréciation du « déséquilibre significatif », la question se pose de savoir si celle-ci sera réalisée par les juges clause par clause, ou dans le cadre d’une analyse globale du contrat, ou encore en retenant une solution intermédiaire consistant à identifier les clauses faisant présumer un déséquilibre, laquelle présomption pourrait être renversée en prouvant un équilibre global. Cette question est essentielle en termes de sécurité juridique, une appréciation clause par clause conférant au juge une faculté plus grande de remettre en cause les stipulations du contrat.

Face à cette incertitude, l’enjeu pour la partie rédacteur du contrat pourrait être de formaliser les clauses du contrat de telle façon que le juge, en cas de contentieux, serait contraint d’adopter une analyse globale pour apprécier le « déséquilibre significatif ».

Cet exercice de formalisation pourrait se traduire, d’abord, par une explicitation dans le préambule de l’économie du contrat, ses contraintes et opportunités pour chacune des parties au plan financier, commercial, juridique, logistique, etc. ; ensuite, par des liens étroits entre différentes clauses du contrat, afin de justifier les déséquilibres5 ; enfin, par un rattachement de telle ou telle clause apparemment déséquilibrée aux clauses d’objet ou de prix, lesquelles sont écartées expressément du champ d’appréciation du déséquilibre significatif.

A – Sur la condition de l’état de dépendance

Dans les relations entre professionnels, la partie forte cherchera à l’évidence à rédiger le contrat de telle manière que son cocontractant ne puisse revendiquer un quelconque état de dépendance.

Une telle démarche pourrait impliquer :

• en premier lieu, une affirmation très nette de l’absence d’état de dépendance du cocontractant au moment de la formation du contrat, notamment en indiquant dans le préambule la part que représente pour ce dernier, dans son chiffre d’affaires global, le chiffre d’affaires lié à son activité réalisée avec la partie forte ; étant observé qu’en droit des pratiques anticoncurrentielles, il est en général considéré qu’une entreprise est en état de dépendance à l’égard de son partenaire lorsqu’elle réalise avec elle plus de 30 ou 40 % de son chiffre d’affaires ;

• en second lieu, une précarisation de la relation avec le cocontractant, notamment en choisissant de contracter avec plusieurs partenaires là où la partie forte aurait pu en choisir un seul, ou en réduisant la durée des contrats et en recourant de manière systématique à leur terme à des appels d’offres pour sélectionner les nouveaux partenaires.

B – Sur la condition de l’avantage manifestement excessif

Lors de la rédaction du contrat, la partie forte tentera également d’écarter le risque que certaines clauses soient considérées comme constituant, pour elle, un « avantage manifestement excessif ».

Pour ce faire, il lui appartiendra :

• de manière générale, de contextualiser la relation, en rappelant, par exemple dans le préambule, les contraintes financières, commerciales, juridiques, logistiques, etc. auxquelles elle est soumise et qui sont susceptibles de justifier tel ou tel avantage ;

• de manière spécifique, d’objectiver les clauses stipulant des avantages à son profit, telles que les clauses limitatives ou élusives de responsabilité, les clauses résolutoires, les clauses de pénalité, etc.

À titre d’illustration, concernant une clause pénale applicable en cas de résiliation d’un contrat à durée déterminée pour fautes du cocontractant, la partie forte aura tout intérêt à opter, plutôt que pour une indemnité forfaitaire, pour une indemnité correspondant à son manque à gagner au titre des années restant à courir jusqu’à l’arrivée normale du terme du contrat et calculée sur la base des gains mensuels moyens (chiffre d’affaires, marge commerciale…) effectivement réalisés au cours des mois précédant la résiliation.

A – Sur la démarche des parties tendant à écarter l’application de l’article 1195

Afin d’écarter l’application du pouvoir judiciaire de révision pour imprévision, les parties pourraient notamment insérer dans leur contrat :

• une clause par laquelle l’une et/ou l’autre accepterai(en)t d’assumer les risques liés à un « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat » ; la rédaction d’une telle clause exigerait, d’une part, d’acter de manière nette la volonté des parties de sortir du champ d’application de cet article 1195 – en rappelant son caractère supplétif –, d’autre part, de lister de manière précise les risques économiques, juridiques ou financiers que ces dernières acceptent d’assumer ;

• un rappel, par exemple en préambule, des « changements de circonstances » susceptibles d’intervenir pendant la durée du contrat et jugés « prévisibles » par les parties lors de sa conclusion ; à titre d’illustration, il est permis de considérer que la reconnaissance formelle par les parties de la volatilité du coût des matières premières sur leur marché, fasse obstacle à une demande ultérieure de révision du prix contractuel par la partie qui subirait une hausse de ce coût des matières premières ;

• une clause prévoyant l’application d’un droit étranger.

B – Sur la contractualisation par les parties de leurs propres traitements des risques visés à l’article 1195

Afin d’anticiper les risques liés à « un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat [qui] rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie », les parties ont toujours la possibilité de stipuler des clauses dites d’adaptation, telles que :

• des clauses de renégociation selon une certaine périodicité (trimestre, semestre, année…) ;

• des clauses de renégociation selon certains paramètres (baisse du cours des matières premières, diminution du taux de change…) ;

• des clauses à dires de tiers ;

• des clauses d’indexation de prix ;

• des clauses de hardship.

Les parties peuvent également envisager de stipuler une clause compromissoire, prévoyant la compétence d’un tribunal arbitral pour connaître des demandes de l’une et/ou l’autre des parties fondées sur l’article 1195 et encadrant spécifiquement la procédure (délais pour la désignation des arbitres, pour recourir à des éventuels experts, pour la reddition de la sentence…).