1. Le lien judiciaire reliant le demandeur au défendeur à une action en paiement se doit logiquement d’être le décalque d’un lien obligationnel les reliant tous deux. L’opposabilité relative des droits personnels commande qu’un créancier ne puisse pas exiger l’exécution de sa res debita auprès d’un tiers. Peu importe que celui-ci soit lui-même l’obligé de son débiteur ! Si le « bon sens » serait porté à l’ellipse, le droit des obligations, lui, procède méthodiquement. Une action pour une obligation, tel est l’axiome. Dès lors, si le créancier souhaite coûte que coûte assigner en paiement le débiteur de son débiteur, il n’y a guère que deux voies qui soient a priori possibles : l’établissement d’un nouveau lien d’obligation ou le recours à la théorie de la représentation. La première voie consiste dans la conclusion d’une délégation, en l’occurrence fondée sur un double rapport fondamental. Sur suggestion du débiteur initial, le sous-débiteur consentira à s’engager auprès du créancier qui l’acceptera comme débiteur. Qu’elle soit parfaite – c’est-à-dire libératoire pour le délégant1 et pour le délégué vis-à-vis de lui2 – ou imparfaite, la délégation générera une nouvelle obligation entre le créancier et le débiteur de son débiteur et conférera ainsi au premier une action personnelle contre le second. Cependant, cette voie « conventionnelle », qui implique une concorde entre les trois comparses, n’est pas toujours réalisable. D’où la seconde voie, purement judiciaire. Elle consiste, pour le créancier, à attendre que sa créance soit devenue exigible, puis, une fois constaté que son débiteur néglige d’agir en paiement de sa propre créance, à agir à sa place, par représentation. Comme chacun sait, néanmoins, cette action dite « oblique », qui était hier prévue à l’article 1166 du Code civil, aujourd’hui à l’article 1341-1, présente un inconvénient majeur.

2. L’action oblique n’est pas une action spécifique ou nommée, mais une action appartenant au débiteur, exercée par son créancier. Toutes sortes d’actions peuvent ainsi être obliques : actions en revendication, en rescision, en responsabilité civile, en partage3, en nullité ou, comme il en est ici question, en paiement. C’est pourquoi « il serait plus exact de dire que le créancier exerce une action du débiteur par voie oblique »4. Quoi qu’il en soit, un créancier exerçant, par voie oblique, l’action en paiement contre le sous-débiteur, ni ne demande paiement de sa propre créance contre celui qu’il représente, ni ne s’approprie la créance dont il demande recouvrement ; à la manière d’un mandataire, il agit au nom et pour le compte de son débiteur. Aussi le fruit de l’action, en particulier la somme touchée, a-t-elle vocation à intégrer le patrimoine de ce dernier, venant grossir d’autant l’assiette du droit de gage général des autres créanciers et aiguisant leur appétit. En outre, le fait d’avoir pris l’initiative de l’action ne confère pas au créancier agissant quelque privilège sur la somme ainsi intégrée. Le législateur a toujours été inflexible sur ce point, y compris celui de 2016, ce malgré l’invitation qui lui avait été faite par les rédacteurs des avant-projets Catala et Terré5. De là, l’inconvénient de l’action oblique en paiement : faute de disposer d’une prime, le créancier agissant peut très bien voir le fruit de ses efforts finalement capté par un autre créancier, saisissant avant lui.

Il y a bien une voie alternative à celle de l’action oblique, au demeurant plus efficace, celle de l’action directe : quand il en bénéficie, le créancier acquiert un droit d’agir pour son compte contre le sous-débiteur et voit conséquemment le fruit de l’action intégrer son propre patrimoine. Seulement, cette action – subversive, pour le coup, du principe de l’opposabilité relative des obligations – ne peut exister que sur autorisation légale. Malgré une proposition des rédacteurs de l’avant-projet Catala6, l’ordonnance du 10 février 2016 n’y a rien changé : nulle création judiciaire d’actions directes n’est possible – du moins, quand il s’agit d’actions en paiement7 –, celles-ci n’existant que dans « les cas déterminés par la loi »8.

C’est la raison pour laquelle, depuis le début du siècle dernier, quand ils ne bénéficient pas d’une action directe, les praticiens empruntent un biais : doubler la prétention traditionnelle de l’action oblique d’une prétention au paiement direct sur les sommes récupérées9. Si rien n’interdit son principe, cette « action double », qu’un auteur a judicieusement qualifiée d’« action oblique directe »10, ne peut cependant se passer d’un régime spécifique. C’est ce qu’a entendu rappeler la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 4 octobre 2017.

3. En l’espèce, à la suite d’un empiétement, un syndicat de copropriétaires avait été condamné à payer diverses sommes à un autre syndicat de copropriétaires, ci-après nommé le « créancier »11. Or, il se trouve que le syndicat condamné était par ailleurs créancier de diverses charges à l’endroit de ses membres, en particulier une société civile immobilière (SCI), mais qu’il lésinait à en demander le recouvrement. Pour pallier cette inertie, le créancier assigna alors, par voie oblique, les débiteurs de son débiteur, tout en demandant, dans le cadre de l’instance, que les sommes récupérées lui fussent directement reversées en paiement de sa propre créance. Par un arrêt du 18 septembre 2012, la cour d’appel de Chambéry lui donna gain de cause, aux motifs que les conditions de recevabilité propres à l’action oblique étaient bien réunies en l’espèce. La SCI, condamnée, donc, à payer directement le créancier, ne l’entendit cependant pas de cette oreille ; se pourvoyant en cassation, elle argua de ce qu’une telle condamnation aurait nécessité que le syndicat fût également mis en cause.

En censurant l’arrêt d’appel au visa de l’ancien article 1166, la Cour de cassation valide cette analyse. Reprenant à la lettre un attendu de principe remontant à 197012, elle affirme que « si aucune disposition légale ne subordonne la recevabilité de l’action oblique à la mise en cause du débiteur par son créancier, le débiteur doit en revanche être appelé à l’instance lorsque le créancier ne se borne pas à exercer les droits de son débiteur par la voie oblique, mais réclame le paiement de ce qui lui est dû sur les sommes réintégrées, par le jeu de cette action, dans le patrimoine de ce dernier. » Rien n’empêche, donc, un créancier agissant par voie oblique, de doubler la prétention propre à ce type d’action d’une prétention au paiement direct (I) ; mais cet ajout doit se traduire procéduralement : en sus du sous-débiteur, le débiteur initial lui-même doit être appelé à l’instance (II).