Contrat de mandat et incapacités des personnes physiques (à la lumière de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux)

Publié le 22/05/2018

Déposé entre les mains du garde des Sceaux, ministre de la Justice, le 16 juin 2017, l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux propose de modifier l’article 2003 du Code civil aux termes duquel « la tutelle » est l’une des causes d’extinction du mandat. L’article 155 de l’avant-projet de réforme lui substitue le terme « d’incapacité ». Ce changement de vocabulaire est conforme à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, de la preuve et du régime des obligations (v. C. civ., art. 1117). Toutefois, en droit des personnes protégées, toutes les mesures de protection juridique ne sont pas incapacitantes. Seules le sont, de manière générale sans être pour autant absolue, la tutelle, la curatelle simple ou renforcée et l’habilitation familiale générale. Ne faudrait-il donc pas mieux articuler le droit des contrats spéciaux avec le droit des personnes et rechercher, acte par acte, si le mandat conventionnel consenti avant l’ouverture de la mesure de protection juridique a cessé de produire ses effets ? La recherche ici entreprise a pour but de présenter les raisons pour lesquelles le mandat doit cesser en cas d’incapacité d’une partie au contrat (mandant, mandataire) et il faudrait exiger ab initio une capacité de contracter pour conclure un mandat.

1. Incapacité contractuelle et droit commun des contrats spéciaux1. – L’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux rédigé sous l’égide de l’Association Henri Capitant2 paraît n’avoir ajouté aucune règle nouvelle au droit des incapacités contractuelles. Ni les règles communes à toutes les ventes ou spécifiques à certaines d’entre elles, ni celles régissant l’échange, la location, les contrats de prestation de service, le prêt à usage ou le prêt translatif de la propriété, le dépôt, les contrats aléatoires, n’exigent la capacité de contracter, comme si le droit commun des contrats réformé par l’ordonnance du 10 février 2016, entré en vigueur le 1er octobre suivant, ratifié par le Parlement3, se suffisait à lui-même pour organiser la capacité contractuelle au titre des conditions de validité de tout contrat4 conclu par une personne physique5.

En revanche, le contrat de mandat, présenté comme la figure de proue des contrats de représentation, fait ici exception et retient toute notre attention. L’article 155 du projet de réforme dispose que « le mandat prend (…) fin par (…) l’incapacité du mandant ou du mandataire ». Avant d’entreprendre un commentaire de ce texte qui, sous un jour classique, est plus audacieux que l’article 2003 du Code civil, il faut rappeler toute l’ambiguïté de la notion d’incapacité et le lien de cause à effet entre l’absence de discernement (avérée ou présumée) et l’incapacité contractuelle qui se traduit parfois par la représentation de la personne vulnérable. Sans ce détour par le droit des personnes protégées, la saisie des incapacités contractuelles par le droit du mandat risque de manquer son but.

2. Incapacité contractuelle et droit des personnes protégées. – La validité d’un contrat est subordonnée au consentement de la partie qui s’oblige et à sa capacité de contracter. L’article 1128 du Code civil distingue avec netteté l’absence de consentement et l’incapacité contractuelle. En conséquence, l’insanité ou le trouble mental sous l’empire duquel la partie a consenti ne devrait plus être qualifié d’incapacité de fait6.

Il existe toutefois un lien logique et institutionnel entre le trouble mental ou le défaut de discernement, d’une part, et les incapacités contractuelles, d’autre part. L’incapacité contractuelle est la réponse juridique à l’absence continue de discernement. L’impossibilité de prendre en charge ses intérêts patrimoniaux et personnels que suggère le défaut de discernement est présumée in abstracto pour les mineurs. Quant aux personnes majeures, cette impossibilité doit être constatée in concreto par le juge si, de surcroît, elles sont atteintes d’une altération « médicalement constatée »7 de leurs facultés personnelles. Ainsi, jusqu’à preuve du contraire, nécessaire à l’ouverture d’une mesure de protection juridique, toute personne adulte est présumée, à compter de sa majorité civile et jusqu’à son décès, bénéficier de la pleine capacité juridique. Elle le reste tant que le juge n’a pas ouvert de mesure de protection juridique8.

Quelle forme prennent les incapacités contractuelles ? Elles recouvrent encore des interdictions : des incapacités de jouissance subsistent9, même si elles sont en voie de raréfaction10 et sévèrement critiquées par une doctrine humaniste ou les partisans d’une analyse maximaliste de l’article 12 de la CIDPH11. Plus nombreuses sont les incapacités générales d’exercice qui permettent à la loi ou au juge d’introduire un tiers dans la vie de la personne protégée pour prendre en charge ses intérêts. Ces incapacités d’exercice sont justifiées par une vulnérabilité présumée par la loi pour les mineurs et médicalement constatée par un médecin puis un juge qui doit justifier la mesure par sa nécessité médicale et juridique. Dans le détail, le droit des incapacités contractuelles se traduit par une diversité de techniques juridiques : « la surveillance »12, « l’assistance »13 et « la représentation »14 qui peuvent parfois se combiner entre elles et à l’autorisation judiciaire que la loi préfère au contentieux des nullités15 (relatives16 et facultatives17), selon le bon vieil adage : mieux vaut prévenir que guérir !

3. La distinction des mesures de protection incapacitante ou non incapacitante. – La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme du droit des majeurs protégés a maintenu la trilogie devenue classique « sauvegarde de justice, curatelle et tutelle ». Elle y a ajouté le mandat de protection future et la mesure d’accompagnement judiciaire. Plus récemment, l’ordonnance du 15 octobre 2015 a complété ce dispositif par les habilitations familiales, simples ou générales. Ces sept mesures de protection juridique se prêtent à une classification bipartite, suivant qu’elles sont incapacitantes ou ne le sont pas.

D’un côté, la tutelle, la curatelle (simple ou renforcée) et l’habilitation familiale générale créent une incapacité générale d’exercice. Dans un souci de sécurité juridique, cette incapacité générale d’exercice doit faire l’objet d’une publicité. Informé par le greffe du tribunal d’instance qui a ouvert, modifié, renouvelé ou prononcé la mainlevée de la mesure de protection juridique, l’officier de l’état civil porte sur l’acte de naissance de l’intéressé la mention « RC » pour « Répertoire civil » suivie de la date et du lieu de la juridiction18. Deux mois après l’émargement de l’acte de naissance de la personne protégée, tous les tiers sont censés connaître l’existence de la mesure et, partant, l’incapacité contractuelle qui modifie le régime de la formation du contrat19. La connaissance exacte de la mesure, de sa nature et de sa portée, exige des tiers l’effort de se renseigner auprès du tribunal qui l’a prononcée. Discutée en vain par les créanciers20, cette publicité passive est efficace et protège la vie privée de la personne concernée21. L’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux préconise la publicité active ; l’article 155, alinéa 3 du texte oblige « le représentant »22 à informer le cocontractant de la personne protégée de l’existence de l’incapacité contractuelle23.

L’incapacité d’exercice n’est cependant pas totale. C’est la véritable raison pour laquelle il ne faut plus employer le terme de « personne incapable ». Les incapacités de contracter subsistent mais on ne peut dire d’une personne qu’elle est complètement privée du droit de consentir seule à un contrat ou de mettre un veto à la formation du contrat. La loi réserve la capacité naturelle à titre résiduel. La capacité usuelle est à la matière patrimoniale24 ce que les droits strictement personnels sont aux droits extrapatrimoniaux25 : un sanctuaire de libertés individuelles26. De surcroît, l’assistance tendrait à devenir le modèle de la protection juridique des majeurs et à remplacer la représentation judiciaire à chaque fois que la personne vulnérable est en état d’exprimer un consentement lucide.

D’un autre côté, le mandat de protection future27 (sous signature privée ou sous forme notariée), la sauvegarde de justice28, la mesure d’accompagnement judiciaire29 et l’habilitation familiale spéciale30 sont des régimes de protection non incapacitante. La personne protégée conserve sa pleine capacité juridique, à l’exception des actes juridiques déterminés que la loi ou le juge réserve à la personne habilitée31, à un mandataire spécial32 ou à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs33. On ne peut donc pas affirmer, sans tomber dans l’inexactitude, qu’une personne est incapable de contracter et de conclure seule tel ou tel acte juridique, fût-il de disposition, sans connaître précisément la nature juridique de la mesure de protection et la nature du contrat projeté. Or ce que la personne protégée peut faire seule, elle doit pouvoir le faire faire par la personne de son choix, à moins de considérer qu’une personne qui souffre d’une altération de ses facultés personnelles ne soit plus en état de donner sa confiance et, partant, de contracter mandat !

4. Mandat, mandat de protection future et tutelle : variations sur les sources de la représentation. – La triste perspective de ne plus pouvoir se prendre en charge est le bon mobile pour anticiper sur son inaptitude future en contractant un mandat de protection future que la loi du 5 mars 2007 a introduit dans la législation française. Le mandat de protection future est la forme contractuelle de la tutelle ; il lui ressemble parce que le mandataire bénéficie, comme le tuteur, d’un pouvoir de représentation pour passer au nom de la personne protégée des actes juridiques qui produiront leurs effets dans le patrimoine de cette dernière.

Pourtant, le mandat de protection future n’emporte aucune incapacité contractuelle puisque sa prise d’effet n’est pas subordonnée à une homologation judiciaire. Autre différence : le mandataire à la protection future a plus de pouvoir qu’un tuteur lorsqu’il tient son pouvoir de représentation d’un mandat notarié34. La faiblesse du nombre de mandats de protection future35 mis en œuvre tient davantage à la réticence des Français à anticiper sur le risque de perdre la raison qu’au caractère perfectible des textes issus de la loi du 5 mars 2007. Un auteur a cependant recherché dans le mandat ordinaire le moyen de parvenir au même but que le mandat de protection future36. L’incapacité du mandant et l’incapacité du mandataire offrent d’autres angles de comparaison entre le régime ordinaire du mandat et le régime du mandat de protection future. Nous y reviendrons.

5. Incapacités et mandat. – En attendant, le contrat de mandat ne répond pas seulement à l’impossibilité pour une personne de se prendre en charge ; le mandat permet aussi et surtout à une personne d’être représentée à la signature d’un contrat au jour et au lieu où elle ne peut (ou ne veut) pas être présente37. Le contrat ordinaire de mandat confère ainsi le don d’ubiquité, alors que la tutelle, le mandat de protection future et l’administration légale des biens du mineur sont des régimes de protection.

Confronté au droit des personnes protégées et au droit commun de la représentation introduit par l’ordonnance du 10 février 201638, le nouveau régime du contrat de mandat se caractérise par la liberté contractuelle qui est laissée aux parties ; celles-ci peuvent aménager l’étendue du pouvoir de représentation39, prévoir une rémunération pour le mandataire40, autoriser le mandataire à se porter contrepartiste41… En revanche, le maintien du pouvoir de représentation du mandataire en cas de décès du mandant peut soulever des difficultés au regard du droit des successions42 ; le mandat à effet posthume se distingue du mandat ordinaire dont les effets sont prolongés après la mort du mandant43. L’ordre public se caractérise parfois par un régime dirigé ou contrôlé, parfois par des interdits, ainsi que l’illustre l’extinction du mandat en cas d’incapacité du mandant ou du mandataire. On en revient alors à l’article 155, alinéa premier de l’avant-projet de réforme qui reprend, en le modifiant, l’article 2003 du Code civil. L’analyse se portera, en premier lieu, sur l’incapacité d’une partie au mandat qui entraîne l’extinction du contrat car la règle générale adoptée par l’Association Henri Capitant a un plus large domaine d’application : aucune personne physique n’est immortelle, ni assurée de ne jamais perdre la raison (I). L’analyse se poursuivra, en second lieu, sur l’exigence de capacité contractuelle à la conclusion du mandat : l’avant-projet de réforme n’en dit pas un mot. Sans doute la capacité contractuelle du mandant ou du mandataire est régie par les règles spéciales du droit des mineurs et des majeurs protégés, mais il faudra envisager la possibilité et l’opportunité de concevoir une règle générale (II).

I – La perte de capacité contractuelle en cours de mandat

6. L’incapacité assimilée au décès. – L’article 155, alinéa premier de l’avant-projet de réforme assimile l’incapacité et le décès, pour les soumettre à des règles communes tenant, d’une part, aux effets du mandat lorsque le mandataire ignorait cet événement et, d’autre part, à l’obligation du représentant de la personne « incapable » d’informer son contractant de l’extinction du contrat. Nul ne saurait se laisser déborder par cette assimilation44 car tout sépare ces deux faits juridiques : le décès est exclusif et définitif, alors que l’incapacité est partielle et doit être renouvelée par décision de justice pour les adultes.

7. L’incapacité du mandant assimilée à l’incapacité du mandataire. – Le règne discret de l’analogie a conduit les auteurs de l’avant-projet à traiter de la même manière l’incapacité du mandant et celle du mandataire, à l’instar de l’article 2003 du Code civil45. L’identité des effets n’allait pourtant pas de soi. Chacune des règles repose sur des fondements distincts ; la situation du mandant (A) et celle du mandataire (B) exigeront peut-être de définir différemment le terme « incapacité ».

A – L’incapacité du mandataire

8. Le fondement de l’extinction du mandat. – Le mandat est un contrat uberrimae fidei ou d’extrême bonne foi. Le mandant a confié ses affaires (ou une partie d’entre elles) à la personne de son choix en raison de ses aptitudes, de sa compétence et de son honnêteté. Si le mandataire vient à perdre la raison, la situation a changé ; il importe peu de connaître la nature de la mesure de protection juridique ouverte à l’avantage du mandataire, l’altération de ses facultés personnelles a transformé la base sur laquelle le contrat a été conclu46. L’incapacité du mandataire qui survient en cours de mandat doit donc emporter l’extinction de son pouvoir de représentation. De thèse générale, le mandant peut ne pas accorder sa confiance à un mandataire qui perd la raison entre la date à laquelle il contracte avec lui et celle à laquelle il doit le représenter. La règle est ici fondée sur la préservation des circonstances ayant présidé à l’échange des consentements entre les parties au mandat. Commune au mandat à effet posthume47 et au mandat de protection future48, la règle n’est pas propre au mandat ordinaire. Elle a inspiré, 10 ans plus tard, le droit commun de la représentation49.

9. Les nuances à apporter à la règle générale. – La survenance de l’incapacité du mandataire ne rend cependant pas compte de tous les changements possibles. L’ouverture d’une sauvegarde de justice ou d’une habilitation familiale spéciale, comme la prise d’effet du mandat de protection future, ne sont pas des mesures incapacitantes. Pour autant, aucune de ces mesures de protection juridique ne peut être ouverte sans que l’altération des facultés personnelles du bénéficiaire n’ait été médicalement constatée par un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République50. Il ne serait pas incongru de regarder ces mesures comme incapacitantes pour le titre du mandat. Ainsi, l’article 155 de l’avant-projet de réforme mériterait d’être enrichi pour laisser aux parties la possibilité d’augmenter ou de diminuer les causes d’extinction du mandat. De même, les parties au contrat pourraient s’accorder pour maintenir le pouvoir de représentation du mandataire dans le cas où celui-ci bénéficierait d’une mesure de protection juridique. Il ne serait pas complètement incongru de préciser que l’article 155 de l’avant-projet de réforme contient une règle supplétive51, au moins lorsque l’incapacité du mandataire ne le prive pas de passer seul le contrat pour lui-même.

B – L’incapacité du mandant

10. Le fondement de l’extinction du mandat. – Pourquoi l’incapacité du mandant devrait-elle entraîner l’extinction du mandat ? La raison de cette règle de principe était sous-jacente dans le Code Napoléon qui ne visait que « l’interdiction » et ne s’appliquait donc pas au conseil judiciaire. La raison était encore sous-jacente dans le Code civil réformé par la loi du 3 janvier 1968 qui ne visait, à l’article 2003, que « la tutelle des majeurs » et ne s’appliquait donc pas à la curatelle, ni à la sauvegarde de justice. Pour autant, les juges des tutelles qui ouvrent des curatelles renforcées révoquent les procurations faites avant l’ouverture de la mesure. La pratique judiciaire continue sous l’empire de la loi du 5 mars 2007. Depuis le 1er janvier 2009, lorsque le juge ouvre une mesure de protection de type tutelle ou curatelle, il installe un curateur ou un tuteur pour au moins 5 ans52. La tutelle peut même être ouverte pour 10 ans53. En somme, il faut donc éviter la gestion concurrente entre le mandataire choisi par le mandant avant qu’il ne soit privé de sa pleine capacité juridique, d’une part, et son curateur ou son tuteur, d’autre part. Le représentant judiciaire (tuteur, curateur en curatelle renforcée, personne habilitée) et le représentant conventionnel (mandataire) doivent rendre des comptes ; or l’un et l’autre ne peuvent être déclarés solidaires de leur gestion. L’article 2003 du Code civil est donc une règle de prévention des conflits entre les représentants. Il est heureux que l’article 155 de l’avant-projet l’ait reprise. Mais le nouveau texte n’est-il pas allé trop loin en substituant l’incapacité à la tutelle ? On pourrait, en effet, objecter que l’article 447, alinéa 3 du Code civil permet au juge des tutelles de désigner plusieurs curateurs ou plusieurs tuteurs. Toutefois, dans ce cas, le juge doit se prononcer sur l’articulation de leurs pouvoirs. La gestion concurrente est une modalité de gestion utile, l’expression d’un certain dynamisme, pourvu qu’elle ne résulte pas d’un accident. Elle ne doit jamais être la conséquence de la désignation par le juge d’un représentant judiciaire (curateur, personne habilitée dans l’habilitation familiale, mandataire spécial dans la sauvegarde de justice) dans l’ignorance d’un contrat de mandat.

11. Les nuances à apporter à la règle générale. Cas de la sauvegarde de justice. – La loi cesse là où cessent ses motifs. Lorsque le juge ouvre une mesure de protection juridique qui est enfermée dans un court délai ; il vaut mieux qu’il maintienne les procurations en vigueur54, à moins qu’il soit soutenu et établi que le mandataire conventionnel détourne son pouvoir de représentation de son but. C’est ce que prévoit le Code civil pour la sauvegarde de justice55 qui est limitée à un an56 : « Le mandat par lequel la personne protégée a chargé une autre personne de l’administration de ses biens continue à produire ses effets pendant la sauvegarde de justice à moins qu’il ne soit révoqué ou suspendu par le juge des tutelles, le mandataire étant entendu ou appelé »57. Il est de bonne pratique que le juge des tutelles suspende le pouvoir conventionnel de représentation pendant la période où un mandataire spécial exerce son pouvoir judiciaire de représentation, spécialement lorsqu’il gère les comptes bancaires. Il ne faut donc pas déduire de l’article 436 du Code civil que la loi du 5 mars 2007 s’articulait mal avec l’article 2003 du Code civil et rendait ce texte « anachronique »58. La contradiction n’est qu’apparente ; elle est fondée en droit des majeurs protégés sur le principe de nécessité et, son corollaire, le principe de proportionnalité59.

12. Les nuances à apporter à la règle générale. Cas du mandat de protection future. – À l’inverse, en cas de prise d’effet du mandat de protection future, le mandant conserve sa pleine capacité juridique. Il peut conclure les mêmes actes avant comme après la prise d’effet de ce mandat spécial. Lorsque le pouvoir de représentation du mandataire à la protection future est activé pour une période indéterminée, quid des procurations bancaires que le mandant a données avant ? De lege lata, l’article 2003 du Code civil n’a aucune prise sur elles ; les pouvoirs du mandataire sont donc maintenus. De lege feranda, l’article 155 de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux ne produira aucun effet sur le mandat de protection future. Le risque de gestion concurrente ou de chevauchement des pouvoirs entre le mandataire ordinaire et le mandataire à la protection future est donc un risque réel. C’est aujourd’hui un point essentiel sur lequel il faut attirer l’attention des rédacteurs de mandat de protection future et spécialement celle des notaires. Il faut prévoir que la prise d’effet du mandat de protection future emporte extinction des procurations données avant et obliger le mandataire à la protection future à informer les autres mandataires qui tiennent leur pouvoir de représentation d’un mandat ordinaire. Dans le cas contraire, la gestion concurrente peut créer des difficultés pratiques et précipiter l’extinction du mandat de protection future.

13. Les vertus de la nouvelle rédaction. Cas de l’habilitation familiale générale. – La substitution du terme « incapacité » à la « tutelle des majeurs » ne changera pas le droit positif pour les mesures de tutelle et de curatelle renforcée, eu égard à la pratique des juges des tutelles d’étendre le domaine de l’article 2003 du Code civil à la curatelle renforcée. En revanche, elle devrait faire évoluer à bon escient le droit positif en ce qui concerne la curatelle simple et surtout l’habilitation familiale générale. L’ouverture de cette nouvelle mesure de protection est subordonnée à l’adhésion de la famille de la personne à protéger ; ses parents en ligne directe, ses frères et sœurs, ainsi que la personne qui partage une vie de couple avec elle60, doivent adhérer à la mesure et au choix de la personne habilitée61. C’est au regard de ce consensus familial que les juges des tutelles sont conduits à maintenir les procurations données avant l’ouverture de la mesure. Certaines banques ne comprennent pas cette gestion concurrente entre la personne habilitée par le juge et le mandataire conventionnel dont le pouvoir de représentation est ainsi maintenu. De lege lata, l’article 2003 du Code civil n’a aucune prise sur les pouvoirs du mandataire conventionnel. En revanche, l’article 494-6 du Code civil laisse à la personne habilitée la responsabilité personnelle de maintenir les procurations ou de les révoquer, au risque de faire vaciller le consensus familial qui a présidé au choix de cette tutelle familiale simplifiée62 lorsque les mandataires sont des membres de la famille désignés par l’article 494-1 du Code civil. De lege feranda, l’article 155 de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux fondera l’extinction du mandat ordinaire du fait de l’ouverture de l’habilitation familiale générale à l’avantage du mandant. L’effet couperet produit par l’ouverture de l’habilitation familiale générale sur le mandat serait donc un bienfait63 ; il ne prive cependant pas le juge des tutelles de recourir à une cohabilitation familiale64 ou de choisir la personne habilitée parmi les mandataires conventionnels. Après la survenance de l’incapacité au cours de l’exécution du contrat de mandat, l’étude se poursuit par l’exigence de capacité contractuelle à la formation du mandat.

II – L’exigence de capacité contractuelle à la formation du mandat

14. Faut-il sortir du non-dit ? – L’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux ne dit pas un mot de la capacité requise pour conclure un mandat, alors que l’article 1990 du Code Napoléon permettait notamment aux mineurs émancipés d’être choisis pour mandataire65. Le silence de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux nous interroge et justifie d’étudier successivement l’opportunité d’exiger la capacité contractuelle du mandant (A) et celle du mandataire (B) au jour de la formation du contrat.

A – La capacité contractuelle du mandant

15. Le fondement de la non-validité du mandat. – Nul ne peut solliciter autrui pour contracter en ses lieu et place s’il n’a pas la capacité, en droit, d’accomplir lui-même l’acte projeté. Cette règle implicite découle de l’adage Nemo ad alium transfere potest quam ipse habet. Si une personne a besoin de recourir au service d’autrui pour contracter en ses lieu et place, c’est en raison d’un obstacle de fait (absence provisoire, empêchement professionnel, etc.) et non pas en raison d’un motif juridique (tel que l’ouverture d’une mesure de tutelle). Dit autrement, la capacité pour contracter un mandat du côté du mandant « ne s’apprécie pas par rapport au contrat de mandat lui-même, qui n’est qu’un contrat intermédiaire, mais par rapport à l’acte projeté »66. Le mandat est ainsi un acte neutre67 ; il emprunte sa nature juridique à celle de l’acte projeté. Il existe une autre raison à cette qualification. L’acte projeté par le mandant que le mandataire conclura sur son ordre, en son nom et pour son compte, produira ses effets dans le patrimoine du mandant ; la gravité de l’acte projeté s’analyse donc au regard des effets produits sur la partie qui s’engage : le mandant. La théorie de la représentation parfaite conduit donc à exiger du mandant qu’il ait la capacité juridique de conclure l’acte projeté. La capacité de contracter le mandat ne dépend pas seulement de la gravité de l’acte projeté ; elle varie aussi suivant la nature de la mesure de protection juridique.

16. Les nuances à apporter à la règle générale. – Ainsi, en tutelle, la personne protégée doit se faire représenter par son tuteur pour conclure un acte d’administration68 ou de disposition69 ; elle ne peut conclure, seule, qu’un acte usuel. Mais ce qu’elle peut faire seule ; elle pourrait très bien le faire faire par autrui, en recourant au mandataire de son choix. Il en est de même dans l’habilitation familiale générale : la personne protégée a une capacité amoindrie et, partant, un pouvoir de délégation réduit à l’identique.

En revanche, en cas de curatelle simple, la personne protégée peut conclure seule tout acte d’administration, tel que la location d’un coffre-fort dans une banque ou la conclusion, en qualité de bailleur, d’un bail d’habilitation sur un immeuble de rapport. Quant aux actes de disposition, la personne en curatelle doit se faire assister de son curateur ; l’assistance se traduit par la double signature de l’acte70. En pratique, rien n’interdit à la personne en curatelle de contracter un mandat avec son curateur pour que ce dernier soit en situation de conclure seul en son nom et pour son compte un acte de disposition. De même, il devrait être possible, si le mandat est impératif, que la personne en curatelle et son curateur donnent, ensemble, mandat à un tiers pour conclure au nom de la première, avec l’autorisation de la seconde, un acte de disposition71. La pratique du mandat impératif l’autorise. Sous cet angle, l’article 143, alinéa 3 de l’avant-projet de réforme sera lu avec beaucoup d’intérêts par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs qui rencontrent parfois des difficultés à convaincre les juges des tutelles de cette possibilité72.

En revanche, la personne protégée par un mandat de protection future conserve sa pleine capacité juridique de contracter après la prise d’effet du mandat. Quant à la personne protégée par une sauvegarde de justice ou une habilitation familiale spéciale, elle conserve une capacité résiduelle de contracter. Il faudra donc la déterminer au cas par cas, en recherchant dans le jugement l’étendue de l’incapacité spéciale de contracter. Si le mandat conclu par la personne protégée est valable au regard de la capacité contractuelle du mandant, encore faut-il qu’il le soit sous l’angle de la condition de consentement lucide, exigée par l’article 1129 du Code civil.

17. La nullité du mandat. – La capacité du mandant doit se vérifier au jour de la formation du contrat et non pas au jour où l’acte projeté est conclu par le mandataire73. Le mandat conclu en violation des règles relatives à la capacité contractuelle doit être sanctionné par la nullité relative74, parce que l’intérêt lésé est particulier et propre à celui de la personne protégée75. Le mandat conclu de manière irrégulière peut être confirmé par la personne en charge de la protection avec l’accord de la personne protégée et sur autorisation du juge des tutelles76, dans les conditions du droit commun des contrats77. L’analyse des sanctions est transposable à la nullité du mandat en raison de l’incapacité du mandataire.

B – La capacité contractuelle du mandataire

18. L’indifférence de la capacité contractuelle du mandataire. – La représentation conventionnelle est une fiction puisqu’elle aboutit à lier directement et contractuellement le mandant à la personne ayant conclu avec le mandataire ; ce dernier s’efface ainsi de la vie du contrat projeté par le mandant ; le mandataire n’est pas partie à l’acte ; il n’est qu’un « porte-plume » selon la belle expression de l’exposé des motifs de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux. Dès lors, rien ne justifie d’exiger du mandataire qu’il ait la capacité contractuelle78. On peut aussi justifier la règle par la liberté contractuelle et « la volonté du mandant, maître de la confiance qu’il dispense »79.

L’opération n’est pas sans risque80. En droit positif, l’article 1990 du Code civil ajoute que le mandant qui a choisi un mandataire incapable n’a de recours contre lui qu’en vertu des règles relatives aux obligations du mineur non émancipé. En clair, le mineur ne devra restituer que les sommes qui ont tourné à son profit ; le mandant doit accepter de perdre les fonds perdus ou dilapidés par son mandataire. La règle posée à l’article 1312 du Code civil auquel renvoyait implicitement l’article 1990 du Code civil a inspiré l’article 1352-4 du Code civil : « les restitutions dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé »81. Pour autant, le mineur ou le majeur protégé qui est mandataire, est responsable des fautes commises dans la formation du contrat ; s’il a agi par dol pour surprendre le consentement du contractant à l’acte projeté ou s’il a exercé sur lui une contrainte illégitime constitutive de violence, il engage sa responsabilité extra-contractuelle à l’égard du tiers contractant. Le mandataire cesse d’être un « intermédiaire transparent »82 lorsqu’il a commis, par son comportement, un vice du consentement au cours de la formation de l’acte projeté par le mandant. La responsabilité contractuelle du mandataire à l’égard du mandant est peut-être discutable, encore que la personne vulnérable ne mérite pas l’indulgence du juge si elle a été mue par une intention illicite83.

19. Faut-il abroger l’article 1990 du Code civil ? – L’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux ne reprend pas la règle posée à l’article 1990 du Code civil, laissant entendre que le mandataire devrait avoir la capacité de contracter. La condition est posée pour le mandat de protection future : « Le mandataire doit, pendant toute l’exécution du mandat, jouir de la capacité civile »84. C’est la même exigence qui est posée par le droit belge85, québécois86 ou suisse87 du mandat de protection future et par le droit français du mandat à effet posthume88. L’abrogation de l’article 1990 du Code civil est dans l’air du temps ; elle est sans doute souhaitable dans la vie des affaires, encore que le législateur de 2010 a permis au mineur émancipé d’être commerçant sur autorisation du juge des tutelles89… mais ne conviendrait-il pas de réserver aux mineurs et aux majeurs protégés la faculté de consentir des mandats impératifs, en qualité de mandataire, dès lors qu’ils ont l’intelligence et la liberté de leurs actes90 ? De surcroît, il ne serait pas incongru qu’une personne en curatelle qui peut seule conclure un acte d’administration, puisse passer cet acte pour autrui.

20. Conclusions et contrepropositions. En définitive, la confrontation des incapacités contractuelles au régime juridique du mandat a pu révéler de nombreuses questions pratiques, suivant la diversité des mesures de protection juridique. La substitution du terme « incapacité » au terme « tutelle » n’est pas neutre. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs connaissent bien ces difficultés. Les familles des personnes protégées les rencontrent parfois. Tous apprécieront l’existence de la nouvelle procuration91 définie comme le mandat impératif ou le contrat qui consiste à donner un pouvoir de représentation pour signer un acte juridique dont le contenu a été déterminé par le mandant. Dans un souci de sécurité juridique, ils apprécieraient aussi que le Code civil donne un sens précis au terme « incapacité » et prenne parti sur l’exigence de la capacité contractuelle à la formation du contrat et au titre des causes de son extinction. Tel est l’objet des nouvelles propositions de textes présentées dans l’ordre chronologique de la vie du contrat, en ce qu’elles sont relatives à la validité du contrat, à son extinction pour cause d’incapacité et à la publicité active.

21. Pour la validité originelle du contrat, il serait pédagogique de transposer dans le Code civil l’analyse doctrinale consistant à préciser que la capacité de contracter mandat n’est requise que du mandant, et ce en contemplation de la seule gravité de l’acte projeté. Ce qui va sans dire va mieux en le disant. La spécificité de la règle justifie cette addition au régime spécial du contrat de mandat. Par souci de sécurité juridique, la même exigence pourrait être bilatéralisée à la personne du mandataire mais la règle s’impose moins dans la tradition juridique civiliste. Ici aussi le Code civil doit être explicite plutôt que de se contenter du droit commun des contrats92. L’article 144 de l’avant-projet de réforme93 pourrait ainsi être réécrit :

Nouvel article 144 :

« Le mandant et le mandataire doivent avoir la capacité de conclure l’acte ou la série d’actes juridiques pour la passation desquels le mandat est conclu ».

« La procuration ne requiert pas la capacité de contracter du mandataire. L’article 1161 n’est pas applicable à la procuration ».

22. En ce qui concerne les causes d’extinction du mandat, on peut objecter à toute réécriture du texte la plasticité du terme « incapacité » et son caractère évocateur. Le vocabulaire est assez riche pour être corrigé par la jurisprudence ou étendu à l’exigence de santé mentale. Le passage en revue des mesures de protection juridique alourdirait sans doute le sens de la règle et viendrait assombrir le droit des contrats spéciaux ; il relève de surcroît du droit des personnes protégées. Cette objection serait convaincante si les manuels de droit des contrats spéciaux prenaient la peine de faire cette analyse. Or, en matière d’incapacités contractuelles, les renvois du droit des contrats au droit des personnes sont souvent réciproques et laissent nos interrogations sans réponse. Aussi est-il proposé d’inviter les contractants à renverser la règle supplétive posée par le nouveau texte.

Par ailleurs, il est fort louable de vouloir renforcer la sécurité juridique en obligeant la personne en charge de la mesure de protection à informer le contractant de la personne incapable de la fin du mandat. Cette publicité active sera plus facile à mettre en œuvre que la publicité passive, par émargement de l’acte de l’état civil. L’efficacité doit toutefois être subordonnée au fait que la personne en charge de la mesure connaisse effectivement l’existence du mandat en cours. Dans le cas contraire, la double ignorance de la mesure de protection incapacitante et du mandat en cours peut expliquer le maintien du pouvoir de représentation du mandataire à l’égard du tiers contractant avec lui. L’intérêt du mandant est alors sacrifié sur l’autel de la bonne foi du mandataire et du tiers contractant. Il est donc proposé d’enrichir l’article 155 de l’avant-projet de réforme94 :

Nouvel article 155 :

« Le mandat prend aussi fin par le décès ou l’incapacité du mandant ou du mandataire. Sauf clause contraire, l’incapacité résulte de l’ouverture d’une mesure de curatelle, de tutelle ou d’habilitation familiale générale. La prise d’effet du mandat de protection future, l’ouverture d’une sauvegarde de justice ou d’une habilitation familiale spéciale ne sont pas ici regardées comme des incapacités, cause de cessation d’un pouvoir général de représentation ».

« Les actes accomplis par le mandataire dans l’ignorance du décès ou de l’incapacité du mandant sont valables si le tiers l’ignorait pareillement ».

« En cas de décès du mandant ou du mandataire, ses héritiers doivent en avertir l’autre partie. La personne en charge de la protection juridique du mandant ou du mandataire a la même obligation à l’égard de l’autre partie au mandat. L’obligation d’information des héritiers ou de la personne en charge de la mesure de protection doit être exécutée sans délai, dès qu’ils ont eu connaissance de l’existence du mandat et de la cause de cessation de ce contrat ».

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cet article prolonge un séminaire préparé pour les étudiants du master 2 droit civil – protection des personnes vulnérables (université de Caen) en vue de la présentation de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux par les professeurs Denis Mazeaud et Cyril Grimaldi (Caen, 13 mars 2018).
  • 2.
    Remis au garde des Sceaux, ministre de la Justice, le 27 juin 2017, l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, rédigé sous l’égide de l’Association Henri Capitant, est disponible sur le site www.henricapitant.org ; la commission ayant rédigé l’avant-projet de réforme fut composée des professeurs Huet J. (président), Bénabent A., Dupichot P., Gautier P.-Y., Ghozi A., Grimaldi C., Seube J.-B., Vernières C. et Me Dubarry J.-C., avocat honoraire. Ont été notamment consultés les professeurs Delebecque P., Grimaldi M. et Mazeaud D.
  • 3.
    Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JO du 21 avril 2018. Le projet de loi a été présenté par le ministre de la Justice, enregistré à la présidence du Sénat le 9 juin 2017, adopté par le Sénat (TA n° 5) le 17 octobre 2017 (1re lecture), par l’Assemblée nationale (TA n° 46) le 11 décembre 2017 (1re lecture), adopté par le Sénat (TA n° 54) le 1er février 2018 (2e lecture), par l’Assemblée nationale (TA n° 91) le 15 février 2018 (2e lecture). Le texte proposé par la commission mixte paritaire (TA n°353) a été adopté par l’Assemblée nationale (TA n° 103) le 22 mars 2018 et le Sénat (TA n°92) le 11 avril 2018.
  • 4.
    C. civ., art. 1145 à 1152. Sur lesquels, v. nota. : Andreu L. et Thomassin N., Cours de droit des obligations, 2e éd., 2017-2018, Gualino, nos 314 et s., p. 136 à 140 ; Chantepie G. et Latina M., La réforme du droit des obligations (Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil), 2016, Dalloz, nos 347 et s., p. 284 à 303 ; Deshayes O., Genicon T., Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Commentaire article par article), LexisNexis, 2016 ; Fabre-Magnan M., Droit des obligations, 1- Contrat et engagement unilatéral, PUF, coll. Thèmis, 4e éd., 2016, n°321 (Cours) et n°332 (état des questions) ; Raoul-Cormeil G., in Douville T. (dir.), La réforme du droit des contrats. Commentaire article par article de l’ordonnance du 10 février 2016, 2016, Gualino, spéc. p. 97 à 113.
  • 5.
    Les personnes morales sont exclues de cette analyse.
  • 6.
    Sur cette discussion, v. Simon O., « La nullité des actes juridiques pour trouble mental », RTD civ. 1974, p. 707. Sur la distinction juridique entre l’insanité et l’incapacité, v. Raoul-Cormeil G. et Rogue F., « L’insécurité juridique tenant à l’insanité ou à l’incapacité d’une partie à l’acte notarié », in 111e Congrès des Notaires de France : La sécurité juridique (Strasbourg, 10-13 mai 2015), LPA 30 avr. 2015, p. 27 à 46, et les nombreuses références.
  • 7.
    C. civ., art. 425, al. 1er : « Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre. »
  • 8.
    Toute restriction à la pleine capacité juridique est une atteinte à la liberté individuelle et requiert une décision du juge de l’ordre judiciaire, v. l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958.
  • 9.
    C. civ., art. 509 ; L. n° 2007-308, 5 mars 2007 (pour les personnes en tutelle : mineurs et majeurs) ; C. civ., art. 387-2 ; Ord. n° 2015-1288, 15 oct. 2015 (pour les mineurs dont les biens sont gérés par leur père ou mère, suivant le régime de l’administration légale).
  • 10.
    Ainsi, sous l’empire de la loi du 3 janvier 1968, la personne en tutelle ne pouvait tester. Depuis le 1er janvier 2009, la personne en tutelle peut rédiger ses dernières volontés sur autorisation du juge des tutelles. Sur le rôle du juge, v. Cass. 1re civ., 8 mars 2017, n° 16-10340 : AJ fam. 2017, p. 250, obs. Raoul-Cormeil G. ; LPA 27 avr. 2017, n° 126b6, p. 15, note Noguéro D. ; Dr. famille 2017, comm. 109, note Maria I. ; RTD civ. 2017, p. 354, obs. Hauser J.
  • 11.
    Convention internationale du droit des personnes handicapées, 13 nov. 2006. Sur la CIDPH adoptée le 13 décembre 2006 par l’ONU, signée par la France le 30 mars 2007, ratifiée par le Parlement (L. n° 2009-1701, 31 déc. 2009) puis publiée au JO par décret n° 2010-356 du 1er avril 2010, v. Bacache M., in RTD civ. 2010, p. 162 ; Adde, pour une analyse modérée : Pecqueur E., Caron-Déglise A. et Verheyde T., « Capacité juridique et protection juridique à la lumière de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées. La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 est-elle compatible avec l’article 12 de cette convention ? », D. 2016, chron., p. 958. Très critique : Noguéro D., « Pour la protection à la française des majeurs protégés malgré la Convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées », RDSS 2016, p. 964 à 972. Contra, très favorable : Fulchiron H., « L’accompagnement des personnes majeures vulnérables entre nécessité juridique et exigence éthique », Dr. famille 2017, dossier 17, p. 15 à 17.
  • 12.
    C. civ., art. 440, qui vise la sauvegarde de justice. La surveillance est une fiction, celle d’un regard rétrospectif tourné vers les contrats lésionnaires !
  • 13.
    C. civ., art. 440, qui vise la curatelle. En réalité, l’assistance n’est exigée que pour la conclusion des actes de disposition : C. civ., art. 467.
  • 14.
    C. civ., art. 440, qui vise la tutelle. Pour la protection des biens, le tuteur représente la personne en tutelle pour les actes d’administration (C. civ., art. 504) et de disposition. Pour ces derniers, le tuteur doit solliciter une autorisation du juge (C. civ., art. 505). Ne négligeons pas la capacité usuelle de la personnelle en tutelle : C. civ., art. 473.
  • 15.
    C. civ., art. 465.
  • 16.
    C. civ., art. 1147.
  • 17.
    C. civ., art. 1151 (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016) ; sur l’origine des nullités facultatives en droit des majeurs protégés, v. Cass. 1re civ., 16 oct. 1985, n° 84-11123 : Bull. civ. I, n° 262 ; D. 1986, Jur., p. 154, note Massip J. ; Defrénois 1986, n° 33690, p. 334, obs. Massip J. ; Capitant H., Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1, 13e éd. 2015, Dalloz, par Terré F. et Lequette Y., n° 64, p. 503 ; et sur la généralisation, v. Lemouland J.-J., « Réforme du droit des contrats et majeurs protégés », D. 2016, Pan., p. 1526 ; Raoul-Cormeil G., in Douville T. (dir.), La réforme du droit des contrats, préc., spéc. p. 110.
  • 18.
    C. civ., art. 444 (tutelle et curatelle) et C. civ., art. 494-6 (habilitation familiale générale). Sur ce formalisme informatif, v. Noguéro D., « La publicité des mesures de protection des majeurs (ouverture, vie et fin des mesures) », in Mélanges Jean Hauser, 2012, Dalloz-LexisNexis, p. 467 à 533.
  • 19.
    Encore faut-il connaître le lieu de naissance de son futur cocontractant ! En revanche, la connaissance du domicile de la personne à protéger détermine la compétence du juge des tutelles (CPC, art. 1211) et, partant, la compétence du TGI dont le greffe assure la tenue et la conservation du répertoire civil (CPC, art. 1059 et CPC, art. 1233).
  • 20.
    V. en dernier lieu : Cass. 2e civ., 1er févr. 2018, n° 16-24173 ; Adde, Cass. 1re civ., 9 nov. 2011, n° 10-14375 : AJ fam. 2012, p. 108, note Verheyde T. ; Dr. famille 2012, comm. 11, note Maria I. ; Contrats, conc. consom. 2012, comm. 29, note Raymond G. ; Gaz. Pal. 5 janv. 2012, n° I8299, p. 7, note Poissonnier G. ; RTD civ. 2012, p. 192, obs. Hauser J. ; RTD com. 2012, p. 1972, obs. Legeais D. ; D. 2012, Pan., p. 2704, obs. Noguéro D.
  • 21.
    Carbonnier J., Droit civil, t. 1 : Introduction, Les personnes (…), 2004, PUF, Quadrige droit civil, n° 262, spéc. p. 488 : « Par une mention en marge de l’acte de naissance, on alerte les tiers sur la présence de documents dont ils pourront obtenir copie. Pourquoi cette publicité par étapes ? Pour une raison technique, d’abord : la marge des registres de naissance n’aurait pas suffi à des reproductions aussi longues. Pour une raison psychologique, surtout : par ces formalités en zigzag, il fallait ralentir les élans de la curiosité (si les événements en question sont assurément de ceux que les cocontractants ont un intérêt légitime à connaître, les familles préfèrent de pas les crier sur les toits) ». Au nom du respect de la vie privée, le législateur suisse a abandonné, en 2013, la publicité au Journal officiel. En revanche, le législateur belge a maintenu, la même année, la publicité au Moniteur belge de l’ordonnance désignant un administrateur (C. civ. belge, art. 492/3).
  • 22.
    Pour gagner en exactitude, le terme « représentant » devrait être remplacé par « la personne en charge de la mesure de protection juridique ». Seules la tutelle, la curatelle renforcée et l’habilitation familiale générale confèrent à l’organe de protection un pouvoir général de représentation, alors que la curatelle simple, de lege lata, et l’habilitation familiale générale, de lege feranda, entraîne(ro)nt des incapacités générale d’exercice qui se matérialisent par une assistance ou la cosignature de l’acte.
  • 23.
    C’est un texte qui pourrait être transposé dans le régime des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (dits MJPM).
  • 24.
    C. civ., art. 1148.
  • 25.
    Sont exclus de l’analyse les mandats spéciaux qui existent en droit des personnes et connaissent, en cette matière, des adaptations. Sur lesquelles, v. Malaurie P., « Le mandat en droit des personnes », in Dissaux N., Le mandat : un contrat en crise ?, t. 37, 2011, Économica, Études juridiques, p. 115 à 125.
  • 26.
    C. civ., art. 458.
  • 27.
    C. civ., art. 477 à 494.
  • 28.
    C. civ., art. 432 à 439.
  • 29.
    C. civ., art. 495 à 495-9.
  • 30.
    C. civ., art. 494-1 à 494-12.
  • 31.
    C. civ., art. 494-8, al. 1er : « La personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée conserve l’exercice de ses droits autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée en application de la présente section ».
  • 32.
    C. civ., art. 435 : « La personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits. Toutefois, elle ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné en application de l’article 437 ».
  • 33.
    C. civ., art. 495-3 : « Sous réserve des dispositions de l’article 495-7, la mesure d’accompagnement judiciaire [dite MAJ] n’entraîne aucune incapacité ». Adde, C. civ., art. 495-7 : « Le mandataire judiciaire à la protection des majeurs [dite MJPM] perçoit les prestations incluses dans la mesure d’accompagnement judiciaire sur un compte ouvert au nom de la personne auprès d’un établissement habilité à recevoir des fonds du public, dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article 472, sous réserve des dispositions applicables aux mesures de protection confiées aux personnes ou services préposés des établissements de santé et des établissements sociaux ou médico-sociaux soumis aux règles de la comptabilité publique. Il gère ces prestations dans l’intérêt de la personne en tenant compte de son avis et de sa situation familiale ».
  • 34.
    C. civ., art. 490, al. 2, qui fait exception à l’article 1988 ou 1155 du Code civil.
  • 35.
    Le mandat de protection future connaît une application timide ; on en dénombre 5 000 qui ont pris effet depuis le 1er janvier 2009 alors que le nombre de mesures de protection juridique (essentiellement des tutelles et des curatelles renforcées) avoisine le nombre de 800 000. Sur les promesses du mandat de protection future, v. Hauser J., « L’enfance du mandat de protection future » in Mélanges en l’honneur du professeur Raymond Le Guidec, 2014, LexisNexis, p. 709 à 722.
  • 36.
    Leveneur L., « Intérêts et limites du mandat de protection future », in Mélanges en l’honneur du professeur Gérard Champenois, 2012, Lextenso, p. 571 à 582, où l’auteur recherche des alternatives dans des actes juridiques classiques, tels que le mandat ordinaire ; adde, Noguéro D., « Interrogations au sujet du mandat de protection future », D. 2006, chron., p. 1133 ; Fenouillet D., « Le mandat de protection future ou la double illusion », Defrénois 30 janv. 2009, n° 38882, p. 142 à 177.
  • 37.
    V. Fenet P.-A., Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 14, Paris, 1827, p. 584 : « Législateurs, s’il est dans l’ordre commun de ses habitudes qu’il pourvoie lui-même à ses propres affaires, les maladies, l’absence, les obstacles de tout genre qui prennent leur source et dans la nature et dans l’état social l’obligent souvent à confier à autrui ce que tant de causes viennent l’empêcher de faire en personne ».
  • 38.
    C. civ., art. 1153 à 1161. Ces textes n’ont pas été modifiés par la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant notamment réforme du droit des contrats, à l’exception de l’article 1161, alinéa 1er du Code civil, aux termes duquel « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté ». À compter du 1er octobre 2018, l’article 1161, alinéa 1er du Code civil énoncera la règle suivante : « En matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir pour le compte de plusieurs parties au contrat en opposition d’intérêts ». Le cas échéant, le contrat conclu par le représentant est susceptible d’être sanctionné par la nullité relative (C. civ., art. 1161, al. 2nd, inchangé).
  • 39.
    C. civ., art. 1988 ; adde, C. civ., art. 1155.
  • 40.
    C. civ., art. 1992 ; adde, Avant-projet AHC, art. 150.
  • 41.
    Sur la prohibition de se porter contrepartiste, v. C. civ., art. 1596 ; adde, Planiol M. et Ripert G., Traité pratique de droit civil français, t. XI, Contrats civils, 2e éd. par Savatier R. (pour le mandat), 1954, LGDJ, n° 1466 : « Sauf le cas où le mandant aurait lui-même autorisé le mandataire à se porter éventuellement contrepartiste, la contrepartie violerait en effet le contrat ». La prohibition a été consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1161, alinéa 1er du Code civil dans le droit commun de la représentation. Mais l’alinéa 2 de ce texte précise que la règle est supplétive. Sur lesquels, v. Douville T. (dir.), La réforme du droit des contrats. Commentaire article par article de l’ordonnance du 10 février 2016, préc., p. 122 ; adde, Douville T., Les conflits d’intérêts en droit privé, thèse, 2013, université de Caen Basse-Normandie, Alleaume C. (préf.), 2014, Institut universitaire Varenne, coll. des thèses, t. 104.
  • 42.
    C. civ., art. 2003 ; v. par ex. Cass. 1re civ., 28 juin 1988, n° 86-13639 : Bull. civ. I, n° 209 ; D. 1989, Jur., p. 181, note Najjar I. ; JCP G 1989, II 21366, note Martin D.-R. ; Comp. Avant-projet AHC, art. 155, al. 2.
  • 43.
    C. civ., art. 812 à 812-7. Sur lequel, v. Grimaldi M., « Le mandat à effet posthume », Defrénois 15 janv. 2007, n° 38509, p. 3.
  • 44.
    V. déjà : C. civ., art. 1117 (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016). Le décès et l’incapacité du pollicitant sont deux causes de caducité de l’offre de contracter. À ce propos, s’est-on demandé à quelle date l’incapacité du pollicitant était-elle opposable au destinataire de l’offre ? Dans le cas d’une mesure de protection juridique qui emporte une incapacité générale d’exercice, faut-il considérer que le jugement d’ouverture crée l’incapacité ? Ou faut-il attendre que le jugement soit opposable au tiers suivant la formalité de l’information à personne ou de l’émargement de l’acte de naissance ? Un souci élémentaire de sécurité juridique commanderait de respecter l’article 444 du Code civil et de retarder l’opposabilité de l’incapacité d’exercice du pollicitant, quitte à diminuer la protection juridique qui lui est due. L’équilibre est à trouver par les juges. Ajoutons qu’à compter du 1er octobre 2018 (Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 modifiant l’article 1117, alinéa 2 du Code civil), « le décès du destinataire » de l’offre provoque la caducité de cet acte juridique. En revanche, l’incapacité contractuelle qui résulte de l’ouverture d’une mesure de tutelle ou de curatelle à son profit n’atteint pas la vigueur de l’offre. Le traitement différencié du pollicitant et du destinataire de l’offre est étonnant sous l’angle de l’assimilation de l’incapacité au décès !
  • 45.
    Sur la critique, v. Bénabent A., Droit des contrats spéciaux, civils et commerciaux, 11e éd., 2015, LGDJ, Domat droit privé, n° 701, où l’auteur dénonce « un fallacieux parallélisme ».
  • 46.
    V. Fenet P.-A., Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 14, 1827, Paris, p. 588 ; v. aussi Bénabent A., Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, préc., spéc. n° 701 ; Puig P., Contrats spéciaux, 6e éd., 2015, Dalloz, Hypercours, n° 977 : « Le placement sous tutelle ou sous curatelle du mandataire au cours de sa mission modifie évidemment la perception des risques que pouvait avoir le mandant [lorsqu’il lui a accordé sa confiance] ».
  • 47.
    C. civ., art. 812-4 : « Le mandat prend fin par l’un des événements suivants : (…) 6° Le décès ou la mise sous mesure de protection du mandataire personne physique… ».
  • 48.
    C. civ., art. 483 : « Le mandat mis à exécution prend fin par : (…) 3° Le décès du mandataire, son placement sous une mesure de protection ou sa déconfiture ».
  • 49.
    C. civ., art. 1160 : « Les pouvoirs du représentant cessent s’il est atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction ».
  • 50.
    C. civ., art. 431.
  • 51.
    Rappr. Collart Dutilleul F. et Delebecque P., Contrats civils et commerciaux, 10e éd., 2015, Dalloz, Précis, n° 636, où les auteurs précisent que le contenu de l’article 2003 du Code civil contient déjà une règle supplétive.
  • 52.
    C. civ., art. 441, al. 1er.
  • 53.
    C. civ., art. 441, al. 2 (Loi n° 2015-177, 16 févr. 2015).
  • 54.
    Encore faut-il que le juge des tutelles connaisse leur existence ! Raison pour laquelle il est conseillé aux juges des tutelles d’ordonner avec parcimonie l’extinction des procurations données par la personne protégée lorsqu’il ouvre une sauvegarde de justice avec mandat spécial. Il est parfois nécessaire que le mandataire spécial désigné sur le fondement de l’article 437 du Code civil ait un pouvoir de gestion exclusive et non pas un pouvoir de gestion concurrente du compte bancaire avec le mandataire conventionnel.
  • 55.
    V. déjà : C. civ., art. 491-3 anc. ; L. n° 68-5, 3 janv. 1968 (en vigueur du 1er nov. 1968 au 31 déc. 2008) ; adde, Cass. 1re civ., 15 mai 1990, n° 89-10479 : Bull. civ. I, n° 104.
  • 56.
    C. civ., art. 439 ; L. n° 2007-308, 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2009.
  • 57.
    C. civ., art. 436, al. 1er ; L. n° 2007-308, 5 mars 2007.
  • 58.
    Sur la critique, v. Raynard J. et Seube J.-B., Droit des contrats spéciaux, 9e éd., 2017, LexisNexis, Manuels, n° 557 ; Bénabent A., Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, préc.
  • 59.
    C. civ., art. 428, al. 2 ; L. n° 2007-308, 5 mars 2007.
  • 60.
    C. civ., art. 494-1, al. 1er.
  • 61.
    C. civ., art. 494-4, al. 2nd.
  • 62.
    À la différence d’un tuteur familial (C. civ., art. 503 et C. civ., art. 510), la personne habilitée est dispensée de dresser inventaire et de rendre-compte de sa gestion au 31 mars de chaque année civile.
  • 63.
    L’ordonnance du 15 octobre 2015 s’est inspirée en partie du régime de la tutelle pour nourrir le régime juridique de l’habilitation familiale générale. Sur la démonstration, v. Raoul-Cormeil G., « L’habilitation familiale : une tutelle adoucie, en la forme et au fond », D. 2015, chron., p. 2335. Les rédacteurs de l’ordonnance ont oublié de faire produire deux effets à cette mesure incapacitante : l’extinction du mandat lorsque la personne protégée par une habilitation familiale générale est ouverte à l’avantage du mandant ou du mandataire (C. civ., art. 2003), d’une part, et la suspension de la prescription extinctive pendant le cours de la mesure (C. civ., art. 2235), d’autre part.
  • 64.
    C. civ., art. 494-1 ; v. par ex. TI Lorient, 26 août 2016, n° 16/A/00, où un juge des tutelles a habilité les enfants majeurs de la personne protégée. Chacun d’eux peut passer seul un acte d’administration. En revanche, tout acte de disposition doit être signé par toutes les personnes habilitées.
  • 65.
    L’article 1990 du Code Napoléon visait aussi les femmes mariées jusqu’à la réécriture de ce texte par la loi du 13 juillet 1965 réformant le droit des régimes matrimoniaux. Le législateur a gommé l’une des dernières traces de l’incapacité d’exercice des femmes mariées, à une époque où les cavaliers législatifs n’étaient pas censurés par le Conseil constitutionnel. La thèse du mandat domestique donnait sens à l’activité contractuelle de la femme mariée lorsqu’une incapacité d’exercice l’empêchait d’engager les biens communs sans l’autorisation de son mari. Sur l’incapacité de la femme mariée, v. nota. Catala P., « Regard rétrospectif sur les incapacités établies par le Code civil », JCP N 2009, I 1267, p. 19.
  • 66.
    Sur la critique, v. Bénabent A., Droit des contrats spéciaux, civils et commerciaux, 11e éd., 2015, LGDJ, Domat droit privé, n° 650. Comp. Puig P., Contrats spéciaux, 6e éd., 2015, Dalloz, Hypercours, n° 913 qui définit la capacité du mandant en contemplation de la nature du mandat et de la nature du contrat projeté. L’analyse du mandat en acte d’administration est discutable car elle revient à interdire à la personne en tutelle de contracter mandat pour un acte usuel.
  • 67.
    Certains auteurs subordonnent la validité du contrat de mandat à la « double capacité » du mandant, v. Puig P., Contrats spéciaux, 6e éd., 2015, Dalloz, Hypercours, n° 913 ; Huet J. (dir.), Decocq G., Grimaldi C. et Lécuyer H., Les principaux contrats spéciaux, 2e éd., 2012, LGDJ, n° 31142. Selon ces auteurs, le mandant doit avoir la capacité de conclure un acte d’administration (le mandat) et l’acte projeté (acte d’administration ou de disposition). Or, une personne en tutelle a la capacité usuelle. Ce qu’elle peut faire seule ; elle peut le faire faire par autrui : par la personne à laquelle elle donne sa confiance. L’autonomie, même restreinte de la personne en tutelle, doit être préservée. C’est la finalité de la réforme de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, v. C. civ., art. 415, al. 3.
  • 68.
    C. civ., art. 504 ; sur la définition de l’acte d’administration, v. D. n° 2008-1484, 22 déc. 2008, art. 1.
  • 69.
    C. civ., art. 505 ; sur la définition de l’acte de disposition, v. D. n° 2008-1484, 22 déc. 2008, art. 2.
  • 70.
    C. civ., art. 467.
  • 71.
    Sur la combinaison du pouvoir de représentation donné par le juge et du mandat conventionnel, v. Raoul-Cormeil G., « Rapport introductif », in Plazy J.-M. et Raoul-Cormeil G. (dir.), Le patrimoine de la personne protégée, 2015, LexisNexis, étude 1, spéc. n° 38. Imaginons une personne en curatelle, domiciliée à Caen, qui hérite d’un appartement à Colmar qu’elle souhaite vendre. Si elle et son curateur ont discuté le prix et lu ensemble, avec leur notaire l’acte de vente, le consentement à la vente du bien au prix proposé par l’acheteur est libre et éclairé. Pour le manifester sur l’acte notarié, le vendeur et son curateur peuvent donner procuration à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs exerçant à Colmar. Une telle procuration évite à la personne protégée et à son curateur un déplacement inutile et coûteux. Ce conseil permet d’éviter la procuration faite à un clerc de notaire qui est déontologiquement très discutable et illicite au regard de l’article 450 du Code civil qui fonde le monopole des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.
  • 72.
    La charge de protection juridique est « personnelle » (C. civ., art. 452) ; elle ne peut donc être mise en œuvre par délégation. La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 a refusé de distinguer le mandat judiciaire de protection familial et le mandat mis en œuvre par un professionnel. C’est un point qui est régulièrement critiqué par les MJPM.
  • 73.
    On retrouve la question du sort du mandat en cas d’incapacité du mandant qui survient en cours d’exécution du contrat. V. supra nos 10-11 et la jurisprudence : Cass. 1re civ., 15 mai 1990, préc. (note 55).
  • 74.
    C. civ., art. 1147 ; v. cependant : Bénabent A., Droit des contrats spéciaux, civils et commerciaux, préc., n° 650 : « À défaut, le mandat serait nul et cette nullité peut, exceptionnellement, être invoquée non seulement par le mandant incapable mais aussi par le mandataire : il doit en effet pouvoir refuser d’exécuter un acte qui serait annulable, car en l’accomplissant en connaissance de cause, il engagerait sa responsabilité envers le tiers contractant exposé à subir la nullité. En réalité, cette nullité du mandat lui-même tient alors à son objet, ce qui justifie une nullité absolue ».
  • 75.
    C. civ., art. 1179, al. 2nd.
  • 76.
    C. civ., art. 465 in fine. L’autorisation du juge des tutelles est nécessaire pour agir en nullité du contrat ; elle doit donc être exigée pour la confirmation de l’acte nul, surtout si le mandat conventionnel rogne sur le pouvoir de représentation de la personne en charge de la protection.
  • 77.
    C. civ., art. 1182, al. 1er : « La confirmation est l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce. Cet acte mentionne l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat ».
  • 78.
    C. civ., art. 1990 ; adde, Cass. civ., 5 déc. 1933 : D. H. 1934, p. 49 ; S. 1935, 1, p. 23 – TI Nîmes, 29 juin 1982 : D. 1983, Jur., p. 13, note Pansier J.
  • 79.
    Malaurie P., Aynès L. et Gautier P.-Y., Droit civil, Les contrats spéciaux, 9e éd., 2017, LGDJ, n° 551 ; adde, Tetard S., Mandat et famille, Contribution à l’étude du contrat de mandat, thèse, 2015, Univ. Lyon, n° 516, p. 561 où l’auteur qualifie la confiance d’élément essentiel à la formation du contrat expliquant la révocation discrétionnaire du mandataire par le mandant (C. civ., art. 2004). Comme dit l’adage : Fragenti fidem, fides est non esse.
  • 80.
    En ce sens : Collart Dutilleul F. et Delebecque P., op. cit., n° 637 ; Bénabent A., op. cit., n° 650.
  • 81.
    C. civ., art. 1352-4 (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016). Sur lequel, v. Tetard S., « Les restitutions dans le nouvel article 1352-4 du Code civil (ou les risques de la simplification) », D. 2017, chron., p. 777.
  • 82.
    Selon la formule de Puig P., op. cit., n° 914.
  • 83.
    Arg. C. civ., art. 1992 ; adde, Daury-Fauveau M., « La faute de l’aliéné et le contrat », JCP G 1998, I 160.
  • 84.
    C. civ., art. 480, al. 2, et le texte ajoute que le mandataire doit « remplir les conditions prévues par les charges tutélaires par l’article 395 et les deux derniers alinéas de l’article 445 du présent code ».
  • 85.
    C. civ. belge, art. 490/1, al. 2 (Loi du 17 mars 2013) : « (…) ne peuvent (…) intervenir en qualité de mandataire : 1° les personnes qui sont placées sous mesure de protection judiciaire (…) ». Sur lequel, v. Van Halteren T., « La protection extrajudiciaire des personnes majeures vulnérables en droit belge », in Gallus N. (dir.), La protection des incapables majeurs et le droit du mandat, 2014, Anthémis, p. 51 à 86, spéc. p. 61.
  • 86.
    C. civ. québécois, art. 2175, al. 2 : « Il [Le mandat] prend aussi fin par (…) l’ouverture d’un régime de protection à l’égard de l’une ou de l’autre partie ». Sur lequel, v. Lefebvre B., « Le mandat donné en prévision de l’inaptitude : vingt-cinq ans d’expérience québécoise », in Gallus N. (dir.), La protection des incapables majeurs et le droit du mandat, 2014, Anthémis, p. 165 à 180, spéc. p. 168.
  • 87.
    C. civ. suisse, art. 363 : « Lorsque l’autorité de protection de l’adulte apprend qu’une personne est devenue incapable de discernement et qu’elle ignore si celle-ci a constitué un mandat pour cause d’inaptitude, elle s’informe auprès de l’officier de l’état civil ». « S’il existe un mandat pour cause d’inaptitude, elle examine : (1) si le mandat a été constitué valablement ; (2) si les conditions de sa mise en œuvre sont remplies ; (3) si le mandataire est apte à le remplir ; (4) si elle doit prendre d’autres mesures de protection de l’adulte ». Sur cette vérification, v. Leuba A., « Le mandat pour cause d’inaptitude du droit suisse », in Gallus N. (dir.), La protection des incapables majeurs et le droit du mandat, 2014, Anthémis, p. 155 à 163, spéc. p. 160.
  • 88.
    C. civ., art. 812, al. 3 : « Il [Le mandataire] doit jouir de la pleine capacité civile ».
  • 89.
    C. civ., art. 413-8 ; L. n° 2010-658, 15 juin 2010.
  • 90.
    Rappr. Malaurie P., Aynès L. et Gautier P.-Y., Droit civil, Les contrats spéciaux, préc., n° 531.
  • 91.
    Art. 143, al. 3 de l’avant-projet AHC.
  • 92.
    C. civ., art. 1128 et C. civ., art. 1145.
  • 93.
    Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, art. 144 (version du 16 juin 2017) : « L’article 1161 n’est pas applicable à la procuration ».
  • 94.
    Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, art. 155 (version du 16 juin 2017) : « Le mandat prend encore fin par le décès ou l’incapacité du mandant ou du mandataire ». « Les actes accomplis par le mandataire dans l’ignorance d’un tel événement sont valables si le tiers l’ignorait pareillement ». « En cas de décès ou d’incapacité du mandataire, ses héritiers ou ses représentants doivent en avertir le mandant ».
LPA 22 Mai. 2018, n° 135w0, p.7

Référence : LPA 22 Mai. 2018, n° 135w0, p.7

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