A – L’incapacité du mandataire

8. Le fondement de l’extinction du mandat. – Le mandat est un contrat uberrimae fidei ou d’extrême bonne foi. Le mandant a confié ses affaires (ou une partie d’entre elles) à la personne de son choix en raison de ses aptitudes, de sa compétence et de son honnêteté. Si le mandataire vient à perdre la raison, la situation a changé ; il importe peu de connaître la nature de la mesure de protection juridique ouverte à l’avantage du mandataire, l’altération de ses facultés personnelles a transformé la base sur laquelle le contrat a été conclu46. L’incapacité du mandataire qui survient en cours de mandat doit donc emporter l’extinction de son pouvoir de représentation. De thèse générale, le mandant peut ne pas accorder sa confiance à un mandataire qui perd la raison entre la date à laquelle il contracte avec lui et celle à laquelle il doit le représenter. La règle est ici fondée sur la préservation des circonstances ayant présidé à l’échange des consentements entre les parties au mandat. Commune au mandat à effet posthume47 et au mandat de protection future48, la règle n’est pas propre au mandat ordinaire. Elle a inspiré, 10 ans plus tard, le droit commun de la représentation49.

9. Les nuances à apporter à la règle générale. – La survenance de l’incapacité du mandataire ne rend cependant pas compte de tous les changements possibles. L’ouverture d’une sauvegarde de justice ou d’une habilitation familiale spéciale, comme la prise d’effet du mandat de protection future, ne sont pas des mesures incapacitantes. Pour autant, aucune de ces mesures de protection juridique ne peut être ouverte sans que l’altération des facultés personnelles du bénéficiaire n’ait été médicalement constatée par un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République50. Il ne serait pas incongru de regarder ces mesures comme incapacitantes pour le titre du mandat. Ainsi, l’article 155 de l’avant-projet de réforme mériterait d’être enrichi pour laisser aux parties la possibilité d’augmenter ou de diminuer les causes d’extinction du mandat. De même, les parties au contrat pourraient s’accorder pour maintenir le pouvoir de représentation du mandataire dans le cas où celui-ci bénéficierait d’une mesure de protection juridique. Il ne serait pas complètement incongru de préciser que l’article 155 de l’avant-projet de réforme contient une règle supplétive51, au moins lorsque l’incapacité du mandataire ne le prive pas de passer seul le contrat pour lui-même.

B – L’incapacité du mandant

10. Le fondement de l’extinction du mandat. – Pourquoi l’incapacité du mandant devrait-elle entraîner l’extinction du mandat ? La raison de cette règle de principe était sous-jacente dans le Code Napoléon qui ne visait que « l’interdiction » et ne s’appliquait donc pas au conseil judiciaire. La raison était encore sous-jacente dans le Code civil réformé par la loi du 3 janvier 1968 qui ne visait, à l’article 2003, que « la tutelle des majeurs » et ne s’appliquait donc pas à la curatelle, ni à la sauvegarde de justice. Pour autant, les juges des tutelles qui ouvrent des curatelles renforcées révoquent les procurations faites avant l’ouverture de la mesure. La pratique judiciaire continue sous l’empire de la loi du 5 mars 2007. Depuis le 1er janvier 2009, lorsque le juge ouvre une mesure de protection de type tutelle ou curatelle, il installe un curateur ou un tuteur pour au moins 5 ans52. La tutelle peut même être ouverte pour 10 ans53. En somme, il faut donc éviter la gestion concurrente entre le mandataire choisi par le mandant avant qu’il ne soit privé de sa pleine capacité juridique, d’une part, et son curateur ou son tuteur, d’autre part. Le représentant judiciaire (tuteur, curateur en curatelle renforcée, personne habilitée) et le représentant conventionnel (mandataire) doivent rendre des comptes ; or l’un et l’autre ne peuvent être déclarés solidaires de leur gestion. L’article 2003 du Code civil est donc une règle de prévention des conflits entre les représentants. Il est heureux que l’article 155 de l’avant-projet l’ait reprise. Mais le nouveau texte n’est-il pas allé trop loin en substituant l’incapacité à la tutelle ? On pourrait, en effet, objecter que l’article 447, alinéa 3 du Code civil permet au juge des tutelles de désigner plusieurs curateurs ou plusieurs tuteurs. Toutefois, dans ce cas, le juge doit se prononcer sur l’articulation de leurs pouvoirs. La gestion concurrente est une modalité de gestion utile, l’expression d’un certain dynamisme, pourvu qu’elle ne résulte pas d’un accident. Elle ne doit jamais être la conséquence de la désignation par le juge d’un représentant judiciaire (curateur, personne habilitée dans l’habilitation familiale, mandataire spécial dans la sauvegarde de justice) dans l’ignorance d’un contrat de mandat.

11. Les nuances à apporter à la règle générale. Cas de la sauvegarde de justice. – La loi cesse là où cessent ses motifs. Lorsque le juge ouvre une mesure de protection juridique qui est enfermée dans un court délai ; il vaut mieux qu’il maintienne les procurations en vigueur54, à moins qu’il soit soutenu et établi que le mandataire conventionnel détourne son pouvoir de représentation de son but. C’est ce que prévoit le Code civil pour la sauvegarde de justice55 qui est limitée à un an56 : « Le mandat par lequel la personne protégée a chargé une autre personne de l’administration de ses biens continue à produire ses effets pendant la sauvegarde de justice à moins qu’il ne soit révoqué ou suspendu par le juge des tutelles, le mandataire étant entendu ou appelé »57. Il est de bonne pratique que le juge des tutelles suspende le pouvoir conventionnel de représentation pendant la période où un mandataire spécial exerce son pouvoir judiciaire de représentation, spécialement lorsqu’il gère les comptes bancaires. Il ne faut donc pas déduire de l’article 436 du Code civil que la loi du 5 mars 2007 s’articulait mal avec l’article 2003 du Code civil et rendait ce texte « anachronique »58. La contradiction n’est qu’apparente ; elle est fondée en droit des majeurs protégés sur le principe de nécessité et, son corollaire, le principe de proportionnalité59.

12. Les nuances à apporter à la règle générale. Cas du mandat de protection future. – À l’inverse, en cas de prise d’effet du mandat de protection future, le mandant conserve sa pleine capacité juridique. Il peut conclure les mêmes actes avant comme après la prise d’effet de ce mandat spécial. Lorsque le pouvoir de représentation du mandataire à la protection future est activé pour une période indéterminée, quid des procurations bancaires que le mandant a données avant ? De lege lata, l’article 2003 du Code civil n’a aucune prise sur elles ; les pouvoirs du mandataire sont donc maintenus. De lege feranda, l’article 155 de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux ne produira aucun effet sur le mandat de protection future. Le risque de gestion concurrente ou de chevauchement des pouvoirs entre le mandataire ordinaire et le mandataire à la protection future est donc un risque réel. C’est aujourd’hui un point essentiel sur lequel il faut attirer l’attention des rédacteurs de mandat de protection future et spécialement celle des notaires. Il faut prévoir que la prise d’effet du mandat de protection future emporte extinction des procurations données avant et obliger le mandataire à la protection future à informer les autres mandataires qui tiennent leur pouvoir de représentation d’un mandat ordinaire. Dans le cas contraire, la gestion concurrente peut créer des difficultés pratiques et précipiter l’extinction du mandat de protection future.

13. Les vertus de la nouvelle rédaction. Cas de l’habilitation familiale générale. – La substitution du terme « incapacité » à la « tutelle des majeurs » ne changera pas le droit positif pour les mesures de tutelle et de curatelle renforcée, eu égard à la pratique des juges des tutelles d’étendre le domaine de l’article 2003 du Code civil à la curatelle renforcée. En revanche, elle devrait faire évoluer à bon escient le droit positif en ce qui concerne la curatelle simple et surtout l’habilitation familiale générale. L’ouverture de cette nouvelle mesure de protection est subordonnée à l’adhésion de la famille de la personne à protéger ; ses parents en ligne directe, ses frères et sœurs, ainsi que la personne qui partage une vie de couple avec elle60, doivent adhérer à la mesure et au choix de la personne habilitée61. C’est au regard de ce consensus familial que les juges des tutelles sont conduits à maintenir les procurations données avant l’ouverture de la mesure. Certaines banques ne comprennent pas cette gestion concurrente entre la personne habilitée par le juge et le mandataire conventionnel dont le pouvoir de représentation est ainsi maintenu. De lege lata, l’article 2003 du Code civil n’a aucune prise sur les pouvoirs du mandataire conventionnel. En revanche, l’article 494-6 du Code civil laisse à la personne habilitée la responsabilité personnelle de maintenir les procurations ou de les révoquer, au risque de faire vaciller le consensus familial qui a présidé au choix de cette tutelle familiale simplifiée62 lorsque les mandataires sont des membres de la famille désignés par l’article 494-1 du Code civil. De lege feranda, l’article 155 de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux fondera l’extinction du mandat ordinaire du fait de l’ouverture de l’habilitation familiale générale à l’avantage du mandant. L’effet couperet produit par l’ouverture de l’habilitation familiale générale sur le mandat serait donc un bienfait63 ; il ne prive cependant pas le juge des tutelles de recourir à une cohabilitation familiale64 ou de choisir la personne habilitée parmi les mandataires conventionnels. Après la survenance de l’incapacité au cours de l’exécution du contrat de mandat, l’étude se poursuit par l’exigence de capacité contractuelle à la formation du mandat.

A – La capacité contractuelle du mandant

15. Le fondement de la non-validité du mandat. – Nul ne peut solliciter autrui pour contracter en ses lieu et place s’il n’a pas la capacité, en droit, d’accomplir lui-même l’acte projeté. Cette règle implicite découle de l’adage Nemo ad alium transfere potest quam ipse habet. Si une personne a besoin de recourir au service d’autrui pour contracter en ses lieu et place, c’est en raison d’un obstacle de fait (absence provisoire, empêchement professionnel, etc.) et non pas en raison d’un motif juridique (tel que l’ouverture d’une mesure de tutelle). Dit autrement, la capacité pour contracter un mandat du côté du mandant « ne s’apprécie pas par rapport au contrat de mandat lui-même, qui n’est qu’un contrat intermédiaire, mais par rapport à l’acte projeté »66. Le mandat est ainsi un acte neutre67 ; il emprunte sa nature juridique à celle de l’acte projeté. Il existe une autre raison à cette qualification. L’acte projeté par le mandant que le mandataire conclura sur son ordre, en son nom et pour son compte, produira ses effets dans le patrimoine du mandant ; la gravité de l’acte projeté s’analyse donc au regard des effets produits sur la partie qui s’engage : le mandant. La théorie de la représentation parfaite conduit donc à exiger du mandant qu’il ait la capacité juridique de conclure l’acte projeté. La capacité de contracter le mandat ne dépend pas seulement de la gravité de l’acte projeté ; elle varie aussi suivant la nature de la mesure de protection juridique.

16. Les nuances à apporter à la règle générale. – Ainsi, en tutelle, la personne protégée doit se faire représenter par son tuteur pour conclure un acte d’administration68 ou de disposition69 ; elle ne peut conclure, seule, qu’un acte usuel. Mais ce qu’elle peut faire seule ; elle pourrait très bien le faire faire par autrui, en recourant au mandataire de son choix. Il en est de même dans l’habilitation familiale générale : la personne protégée a une capacité amoindrie et, partant, un pouvoir de délégation réduit à l’identique.

En revanche, en cas de curatelle simple, la personne protégée peut conclure seule tout acte d’administration, tel que la location d’un coffre-fort dans une banque ou la conclusion, en qualité de bailleur, d’un bail d’habilitation sur un immeuble de rapport. Quant aux actes de disposition, la personne en curatelle doit se faire assister de son curateur ; l’assistance se traduit par la double signature de l’acte70. En pratique, rien n’interdit à la personne en curatelle de contracter un mandat avec son curateur pour que ce dernier soit en situation de conclure seul en son nom et pour son compte un acte de disposition. De même, il devrait être possible, si le mandat est impératif, que la personne en curatelle et son curateur donnent, ensemble, mandat à un tiers pour conclure au nom de la première, avec l’autorisation de la seconde, un acte de disposition71. La pratique du mandat impératif l’autorise. Sous cet angle, l’article 143, alinéa 3 de l’avant-projet de réforme sera lu avec beaucoup d’intérêts par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs qui rencontrent parfois des difficultés à convaincre les juges des tutelles de cette possibilité72.

En revanche, la personne protégée par un mandat de protection future conserve sa pleine capacité juridique de contracter après la prise d’effet du mandat. Quant à la personne protégée par une sauvegarde de justice ou une habilitation familiale spéciale, elle conserve une capacité résiduelle de contracter. Il faudra donc la déterminer au cas par cas, en recherchant dans le jugement l’étendue de l’incapacité spéciale de contracter. Si le mandat conclu par la personne protégée est valable au regard de la capacité contractuelle du mandant, encore faut-il qu’il le soit sous l’angle de la condition de consentement lucide, exigée par l’article 1129 du Code civil.

17. La nullité du mandat. – La capacité du mandant doit se vérifier au jour de la formation du contrat et non pas au jour où l’acte projeté est conclu par le mandataire73. Le mandat conclu en violation des règles relatives à la capacité contractuelle doit être sanctionné par la nullité relative74, parce que l’intérêt lésé est particulier et propre à celui de la personne protégée75. Le mandat conclu de manière irrégulière peut être confirmé par la personne en charge de la protection avec l’accord de la personne protégée et sur autorisation du juge des tutelles76, dans les conditions du droit commun des contrats77. L’analyse des sanctions est transposable à la nullité du mandat en raison de l’incapacité du mandataire.

B – La capacité contractuelle du mandataire

18. L’indifférence de la capacité contractuelle du mandataire. – La représentation conventionnelle est une fiction puisqu’elle aboutit à lier directement et contractuellement le mandant à la personne ayant conclu avec le mandataire ; ce dernier s’efface ainsi de la vie du contrat projeté par le mandant ; le mandataire n’est pas partie à l’acte ; il n’est qu’un « porte-plume » selon la belle expression de l’exposé des motifs de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux. Dès lors, rien ne justifie d’exiger du mandataire qu’il ait la capacité contractuelle78. On peut aussi justifier la règle par la liberté contractuelle et « la volonté du mandant, maître de la confiance qu’il dispense »79.

L’opération n’est pas sans risque80. En droit positif, l’article 1990 du Code civil ajoute que le mandant qui a choisi un mandataire incapable n’a de recours contre lui qu’en vertu des règles relatives aux obligations du mineur non émancipé. En clair, le mineur ne devra restituer que les sommes qui ont tourné à son profit ; le mandant doit accepter de perdre les fonds perdus ou dilapidés par son mandataire. La règle posée à l’article 1312 du Code civil auquel renvoyait implicitement l’article 1990 du Code civil a inspiré l’article 1352-4 du Code civil : « les restitutions dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé »81. Pour autant, le mineur ou le majeur protégé qui est mandataire, est responsable des fautes commises dans la formation du contrat ; s’il a agi par dol pour surprendre le consentement du contractant à l’acte projeté ou s’il a exercé sur lui une contrainte illégitime constitutive de violence, il engage sa responsabilité extra-contractuelle à l’égard du tiers contractant. Le mandataire cesse d’être un « intermédiaire transparent »82 lorsqu’il a commis, par son comportement, un vice du consentement au cours de la formation de l’acte projeté par le mandant. La responsabilité contractuelle du mandataire à l’égard du mandant est peut-être discutable, encore que la personne vulnérable ne mérite pas l’indulgence du juge si elle a été mue par une intention illicite83.

19. Faut-il abroger l’article 1990 du Code civil ? – L’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux ne reprend pas la règle posée à l’article 1990 du Code civil, laissant entendre que le mandataire devrait avoir la capacité de contracter. La condition est posée pour le mandat de protection future : « Le mandataire doit, pendant toute l’exécution du mandat, jouir de la capacité civile »84. C’est la même exigence qui est posée par le droit belge85, québécois86 ou suisse87 du mandat de protection future et par le droit français du mandat à effet posthume88. L’abrogation de l’article 1990 du Code civil est dans l’air du temps ; elle est sans doute souhaitable dans la vie des affaires, encore que le législateur de 2010 a permis au mineur émancipé d’être commerçant sur autorisation du juge des tutelles89… mais ne conviendrait-il pas de réserver aux mineurs et aux majeurs protégés la faculté de consentir des mandats impératifs, en qualité de mandataire, dès lors qu’ils ont l’intelligence et la liberté de leurs actes90 ? De surcroît, il ne serait pas incongru qu’une personne en curatelle qui peut seule conclure un acte d’administration, puisse passer cet acte pour autrui.

20. Conclusions et contrepropositions. En définitive, la confrontation des incapacités contractuelles au régime juridique du mandat a pu révéler de nombreuses questions pratiques, suivant la diversité des mesures de protection juridique. La substitution du terme « incapacité » au terme « tutelle » n’est pas neutre. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs connaissent bien ces difficultés. Les familles des personnes protégées les rencontrent parfois. Tous apprécieront l’existence de la nouvelle procuration91 définie comme le mandat impératif ou le contrat qui consiste à donner un pouvoir de représentation pour signer un acte juridique dont le contenu a été déterminé par le mandant. Dans un souci de sécurité juridique, ils apprécieraient aussi que le Code civil donne un sens précis au terme « incapacité » et prenne parti sur l’exigence de la capacité contractuelle à la formation du contrat et au titre des causes de son extinction. Tel est l’objet des nouvelles propositions de textes présentées dans l’ordre chronologique de la vie du contrat, en ce qu’elles sont relatives à la validité du contrat, à son extinction pour cause d’incapacité et à la publicité active.

21. Pour la validité originelle du contrat, il serait pédagogique de transposer dans le Code civil l’analyse doctrinale consistant à préciser que la capacité de contracter mandat n’est requise que du mandant, et ce en contemplation de la seule gravité de l’acte projeté. Ce qui va sans dire va mieux en le disant. La spécificité de la règle justifie cette addition au régime spécial du contrat de mandat. Par souci de sécurité juridique, la même exigence pourrait être bilatéralisée à la personne du mandataire mais la règle s’impose moins dans la tradition juridique civiliste. Ici aussi le Code civil doit être explicite plutôt que de se contenter du droit commun des contrats92. L’article 144 de l’avant-projet de réforme93 pourrait ainsi être réécrit :

Nouvel article 144 :

« Le mandant et le mandataire doivent avoir la capacité de conclure l’acte ou la série d’actes juridiques pour la passation desquels le mandat est conclu ».

« La procuration ne requiert pas la capacité de contracter du mandataire. L’article 1161 n’est pas applicable à la procuration ».

22. En ce qui concerne les causes d’extinction du mandat, on peut objecter à toute réécriture du texte la plasticité du terme « incapacité » et son caractère évocateur. Le vocabulaire est assez riche pour être corrigé par la jurisprudence ou étendu à l’exigence de santé mentale. Le passage en revue des mesures de protection juridique alourdirait sans doute le sens de la règle et viendrait assombrir le droit des contrats spéciaux ; il relève de surcroît du droit des personnes protégées. Cette objection serait convaincante si les manuels de droit des contrats spéciaux prenaient la peine de faire cette analyse. Or, en matière d’incapacités contractuelles, les renvois du droit des contrats au droit des personnes sont souvent réciproques et laissent nos interrogations sans réponse. Aussi est-il proposé d’inviter les contractants à renverser la règle supplétive posée par le nouveau texte.

Par ailleurs, il est fort louable de vouloir renforcer la sécurité juridique en obligeant la personne en charge de la mesure de protection à informer le contractant de la personne incapable de la fin du mandat. Cette publicité active sera plus facile à mettre en œuvre que la publicité passive, par émargement de l’acte de l’état civil. L’efficacité doit toutefois être subordonnée au fait que la personne en charge de la mesure connaisse effectivement l’existence du mandat en cours. Dans le cas contraire, la double ignorance de la mesure de protection incapacitante et du mandat en cours peut expliquer le maintien du pouvoir de représentation du mandataire à l’égard du tiers contractant avec lui. L’intérêt du mandant est alors sacrifié sur l’autel de la bonne foi du mandataire et du tiers contractant. Il est donc proposé d’enrichir l’article 155 de l’avant-projet de réforme94 :

Nouvel article 155 :

« Le mandat prend aussi fin par le décès ou l’incapacité du mandant ou du mandataire. Sauf clause contraire, l’incapacité résulte de l’ouverture d’une mesure de curatelle, de tutelle ou d’habilitation familiale générale. La prise d’effet du mandat de protection future, l’ouverture d’une sauvegarde de justice ou d’une habilitation familiale spéciale ne sont pas ici regardées comme des incapacités, cause de cessation d’un pouvoir général de représentation ».

« Les actes accomplis par le mandataire dans l’ignorance du décès ou de l’incapacité du mandant sont valables si le tiers l’ignorait pareillement ».

« En cas de décès du mandant ou du mandataire, ses héritiers doivent en avertir l’autre partie. La personne en charge de la protection juridique du mandant ou du mandataire a la même obligation à l’égard de l’autre partie au mandat. L’obligation d’information des héritiers ou de la personne en charge de la mesure de protection doit être exécutée sans délai, dès qu’ils ont eu connaissance de l’existence du mandat et de la cause de cessation de ce contrat ».