a – Le droit à la parole de l’enfant à l’épreuve de son instrumentalisation parentale

Cass. 1re civ., 3 oct. 2019, n° 18-19311. La convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), adoptée à New York le 20 novembre 1989, a consacré le droit de l’enfant capable de discernement de participer aux décisions qui le concernent. L’article 12.1 du traité prévoit en effet que l’enfant a le droit d’exprimer librement ses opinions sur toute question l’intéressant, aux fins que celles-ci soient prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. Il résulte en outre de l’article 12.2 que, lorsque les décisions concernant l’enfant sont prises dans le cadre d’une procédure judiciaire ou administrative, il a la possibilité d’être entendu en justice. Ces dispositions ont été introduites par le législateur français à l’article 388-1 du Code civil, qui reconnaît au mineur capable de discernement le droit d’être entendu par le juge dans toute procédure le concernant. Si l’audition constitue le mode d’expression privilégié du mineur dans les procédures civiles, cette expression peut également prendre la forme de courriers adressés au juge par l’enfant1. Que les opinions de l’enfant soient communiquées au juge oralement au cours de son audition ou qu’elles le soient par écrit, il importe en toute hypothèse que l’enfant s’exprime librement, comme l’exige l’article 12 de la convention de New York. Cela signifie notamment, selon le comité des droits de l’enfant des Nations unies, que l’enfant ne doit pas être manipulé et qu’il doit pouvoir exprimer ses propres opinions, non celles d’autrui2. Dès lors, si un enfant était instrumentalisé par l’un de ses parents, l’expression de ses opinions ne pourrait, logiquement, être considérée comme libre. Il reste à s’interroger sur les conséquences de l’instrumentalisation de l’enfant au cours de la procédure le concernant. L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, rendu le 3 octobre 2019 par la première chambre civile, a donné à la Cour de cassation l’occasion de statuer en matière d’instrumentalisation parentale.

Le cas d’espèce portait sur la fixation de la résidence d’un enfant chez l’un de ses parents divorcés. Auditionné par la cour d’appel en application de l’article 388-1 du Code civil, il avait également écrit plusieurs courriers qui faisaient état de ses souhaits s’agissant de la détermination de sa résidence. Sa mère, qui prétendait que ces courriers avaient été rédigés dans des conditions préjudiciables à l’enfant, demandait qu’ils soient écartés des débats. La cour d’appel avait fait droit à sa demande, considérant que la rédaction des lettres litigieuses, dont le contenu avait perdu toute sincérité, révélait l’instrumentalisation de l’enfant par son père. Ce faisant, la cour avait fixé la résidence de l’enfant au domicile maternel. Le père avait alors saisi la Cour de cassation d’un pourvoi fondé sur deux moyens. Le premier portait sur le retrait des courriers de l’enfant des débats : le demandeur au pourvoi reprochait aux juges du fond d’avoir violé l’article 9 du Code de procédure civile, relatif à l’administration de la preuve, et d’avoir manqué à l’exigence de motivation qui leur incombe en vertu de l’article 455 du même code.

Le second moyen invoquait une double violation de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique3. D’une part, alors que ce texte prévoit que la partie qui perd son procès peut être condamnée à verser une indemnité à l’avocat de la partie adverse, les juges du second degré avaient condamné l’appelant à verser cette indemnité à l’intimée, non à son avocat. D’autre part, bien que le texte écarte la possibilité d’une telle condamnation lorsque la partie succombante est bénéficiaire de l’aide juridique, l’appelant avait été condamné au versement d’une indemnité alors qu’il bénéficiait de l’aide juridictionnelle. Ainsi, la violation de la loi du 10 juillet 1991 était manifeste, si bien que la cassation était inévitable. C’est en effet sur ce second moyen que la première chambre civile a cassé l’arrêt attaqué par le pourvoi4.

La Cour de cassation a en revanche écarté le premier moyen, considérant que la cour d’appel avait, par une appréciation souveraine des éléments de preuve soumis à son examen et par une décision motivée, pu estimer que les courriers écrits par l’enfant sur le choix de sa résidence ne présentaient aucune sincérité et révélaient l’instrumentalisation paternelle, ce qui justifiait qu’ils soient écartés des débats. La réponse de la haute juridiction aux arguments du demandeur au pourvoi mérite, sur ce point, de plus amples développements. Si l’on conçoit aisément que le juge, lorsqu’il statue dans la procédure opposant des parents au sujet de leur enfant, tienne compte du fait que ce dernier est instrumentalisé (i), il reste que cette instrumentalisation doit être établie, ce qui n’apparaît pas si clairement dans le cas d’espèce (ii).

(i) L’incidence de l’instrumentalisation de l’enfant sur la procédure le concernant. Le droit d’expression en justice de l’enfant mineur, tel qu’il est reconnu par l’article 12.2 de la convention de New York et par l’article 388-1 du Code civil, trouve, en pratique, essentiellement à s’appliquer dans les procédures relatives à l’exercice de l’autorité parentale, portées devant le juge aux affaires familiales. En effet, lorsqu’un enfant est entendu dans une procédure le concernant, c’est que celle-ci vise, le plus souvent, à trancher un différend parental s’agissant de la fixation de sa résidence chez l’un de ses parents et du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent, ou que le litige porte sur sa santé, sa scolarité ou sa pratique religieuse5. Il apparaît ainsi que les procédures donnant le plus lieu à une audition de l’enfant sont celles dans lesquelles ses parents sont en conflit au sujet de leur progéniture. C’est donc dans ces procédures que le risque d’instrumentalisation de la parole ou des écrits de l’enfant par l’un, au moins, de ses parents, est le plus accru.

Les juges du fond sont attentifs à protéger l’enfant contre ce risque d’instrumentalisation. Ils ont en effet tendance à rejeter la demande d’audition du mineur, formée par l’un des parents, lorsque ce dernier instrumentalise l’enfant aux fins de l’impliquer dans le conflit parental6 ou exerce sur lui des pressions et une emprise pour l’exhorter à prendre parti en sa faveur7. En pareille hypothèse, le rejet de la demande d’audition de l’enfant ne pose pas de difficultés particulières, dans la mesure où l’audition demandée par les parties peut être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur8. Ainsi, quand le juge a été saisi d’une demande d’audition de l’enfant par les parties à la procédure, il a la faculté d’apprécier l’opportunité de cette audition et peut dès lors la refuser au motif qu’elle nuirait à l’intérêt de l’enfant, notamment parce qu’il est instrumentalisé par ses parents ou par l’un d’eux.

En revanche, lorsque l’audition est sollicitée par l’enfant lui-même, les motifs de refus sont restreints : l’audition du mineur étant de droit s’il en fait la demande9, le refus de l’entendre ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas10. Le contrôle qu’exerce le juge sur la demande d’audition formulée par le mineur est ainsi limité à la légalité de celle-ci, de sorte que l’audition ne peut être refusée au motif qu’elle semble inopportune et serait contraire à son intérêt.

Les juges du fond, soucieux de préserver l’enfant des instrumentalisations parentales, mais confrontés à l’impossibilité de refuser l’audition sollicitée par l’enfant par égard pour son intérêt, ont alors déplacé la question de l’instrumentalisation sur le terrain de l’absence de discernement. La jurisprudence fournit en effet de nombreuses illustrations de refus d’audition d’enfant fondés sur son défaut de discernement, que les juges ont déduit de l’instrumentalisation dont il était l’objet11, de l’influence exercée sur lui par l’un de ses parents12, ou encore des lettres contradictoires qu’il avait écrites à quelques jours d’intervalle et qui démontraient qu’il était soumis aux pressions parentales13. Ainsi, l’incapacité de l’enfant à exprimer une pensée autonome, qui ne soit pas l’écho de prescriptions parentales, est assimilée à une absence de discernement14.

Cela étant, si le rejet de la demande d’audition formulée par l’enfant, au motif qu’il est instrumentalisé, et partant privé de discernement, peut prospérer dans des situations d’enfants relativement jeunes, l’argument opère plus difficilement face aux mineurs plus âgés. Peut-on raisonnablement considérer qu’un adolescent, bien qu’instrumentalisé par l’un de ses parents, soit dénué de tout discernement, de telle façon qu’il ne puisse aucunement faire entendre sa voix en justice ? S’ils s’obstinaient dans cette voie, les juges du fond s’exposeraient à la censure de leur décision, l’audition du mineur discernant étant de droit lorsqu’il en fait la demande. De surcroît, la Cour de cassation exerce un contrôle sur les décisions qui refusent l’audition d’un mineur sur le fondement de son absence de discernement, exigeant de la part des juges du fond un effort de motivation particulier15. Or il se peut que l’instrumentalisation de l’enfant ne suffise pas à affirmer qu’il est dépourvu de discernement au point de ne pouvoir être entendu par le juge.

Cela explique que certaines juridictions, plutôt que de prendre en considération l’instrumentalisation de l’enfant dans l’évaluation de son discernement, décident de procéder à son audition, puis de tenir compte de cette instrumentalisation s’agissant de l’influence de sa parole sur la décision judiciaire. C’est ainsi que, dans le cas d’espèce, la cour d’appel avait fait droit à la demande d’audition de l’enfant, âgé de 11 ans et demi. Ce n’est qu’ensuite qu’elle avait pris en compte le fait qu’il était instrumentalisé. En effet, après avoir indiqué que le déroulement de l’audition avait mis en évidence que l’objectif pour le père était de faire en sorte que son fils lui donne raison contre sa mère, la cour d’appel avait refusé d’accorder une portée décisive aux souhaits exprimés par l’enfant et avait fixé sa résidence au domicile maternel16. La Cour de cassation n’a pas remis en cause le raisonnement des juges du fond, considérant qu’il relevait de leur appréciation souveraine.

La décision commentée ne souffre, sur ce point, aucune critique. L’on peut comprendre que, dans l’hypothèse où un enfant, qui semble instrumentalisé, demande son audition, le juge accepte de le rencontrer. Son audition permettra au magistrat d’établir la réalité de l’instrumentalisation soupçonnée, d’évaluer dans quelle mesure et par quel parent l’enfant est instrumentalisé, et de déterminer s’il y a lieu de priver la parole de l’enfant de toute influence en raison de cette instrumentalisation. Naturellement, plus encore que dans une situation « saine », il importe que l’enfant soit entendu dans des conditions respectueuses de sa parole et de son intérêt. L’accompagnement de l’enfant par un avocat spécialiste de la défense des mineurs17, qui préparera l’enfant à sa rencontre avec le juge et l’assistera durant et après son audition, paraît particulièrement opportun en de telles circonstances18.

Notons par ailleurs que l’arrêt commenté, qui admet qu’il ne soit pas tenu compte des opinions de l’enfant instrumentalisé dans le conflit opposant ses parents, est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Celle-ci condamne en effet les États au sein desquels les juges ont rendu leur décision en se fondant sur la parole de l’enfant, lorsqu’elle a été recueillie après que des pressions parentales ont été exercées à son égard19. La CEDH manifeste régulièrement sa volonté que les enfants soient protégés de toute instrumentalisation de la part de l’un de leurs parents, et considère que cette protection doit aussi bénéficier à l’autre parent. Ainsi, dans une affaire récente, elle a constaté l’aliénation des enfants par leur père, contre leur mère, et a dès lors condamné l’État pour violation du droit au respect de la vie privée et familiale20 de la requérante, laquelle n’avait pas pu bénéficier de l’application du jugement qui lui accordait la garde des enfants21.

Dans la mesure où il n’apparaît guère contestable d’ôter toute influence à la parole et aux écrits de l’enfant lorsqu’ils s’inscrivent dans le contexte d’une instrumentalisation parentale, l’arrêt commenté, qui a approuvé que les opinions de l’enfant, exprimées dans un tel contexte, ne puissent peser sur le débat judiciaire, n’est pas discutable. Il l’est en revanche s’agissant de la démonstration de l’instrumentalisation de l’enfant, qui comporte en l’espèce quelques failles.

(ii) La démonstration de l’instrumentalisation de l’enfant dans la procédure le concernant. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 octobre 2019, le demandeur au pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir écarté des débats les lettres rédigées par son fils, qu’il avait produites en soutien de sa demande tendant à ce que la résidence de l’enfant soit fixée à son domicile. Il prétendait que le retrait de ces pièces contrevenait aux dispositions des articles 9 et 455 du Code de procédure civile.

Selon le premier de ces textes, il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention. Le demandeur au pourvoi soutenait qu’en vertu de ces dispositions le juge est tenu d’examiner tous les éléments de preuve que lui soumettent les parties au soutien de leurs prétentions. Il reprochait dès lors aux juges du fond d’avoir écarté les courriers de l’enfant en se fondant sur des considérations dont ne ressortait pas l’illicéité de ces éléments de preuve. L’exigence d’une preuve licite n’est pas expressément visée par le Code de procédure civile. Ce principe trouve néanmoins une assise prétorienne, la jurisprudence écartant les preuves qui heurtent « des principes jugés supérieurs, considérés comme d’ordre public impérieux, au premier rang desquels le respect des droits de l’Homme »22. En outre, dans certains contentieux particuliers, la nécessaire licéité des modes de preuve a un fondement textuel ; tel est le cas en matière de divorce, où « les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats s’il y a eu (…) atteinte illicite à l’intimité de la vie privée »23. En toute hypothèse, il importe que le caractère illicite de la preuve soit établi avant que les juges ne décident de l’écarter. Or dans le cas d’espèce, la lecture de l’arrêt attaqué fait apparaître que la mère affirmait que les courriers litigieux avaient été rédigés dans des conditions préjudiciables à son fils, et que la cour d’appel a accueilli sa demande de retrait de ces pièces des débats sans aucune autre exigence quant à la preuve des prétendues conditions préjudiciables à l’enfant, ni quant à l’illicéité des éléments de preuve que constituaient les courriers. Il s’avère donc qu’effectivement, comme l’alléguait le demandeur au pourvoi, les juges du second degré n’avaient pas caractérisé l’illicéité des moyens de preuve qu’il avait produits au soutien de sa prétention. La Cour de cassation n’a pourtant pas été sensible à ses arguments.

La seconde branche du moyen soutenait que la cour d’appel n’avait pas satisfait aux exigences de l’article 455 du Code de procédure civile, lequel précise notamment que le jugement doit être motivé. Cette obligation de motivation fait l’objet d’une jurisprudence abondante, dont il ressort notamment que l’énoncé par le juge d’une simple affirmation ne saurait valoir motivation24. Ainsi, en matière familiale, la Cour de cassation a considéré qu’avaient manqué à leur obligation de motivation, en se déterminant par de simples affirmations, les juges qui avaient fixé la résidence d’un enfant chez son père au motif que ce dernier présentait de meilleures qualités éducatives que la mère25. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, le demandeur au pourvoi rappelait que le juge ne peut statuer par voie d’affirmation ; partant, il reprochait aux juges du second degré d’avoir indiqué que le contenu des lettres de l’enfant était dépourvu de toute sincérité, sans exposer les raisons qui les conduisaient à une telle affirmation. De nouveau, la lecture de la décision attaquée semble lui donner raison. Il ressort en effet de l’arrêt de la cour d’appel qu’après avoir rappelé les dispositions de l’article 388-1 du Code civil, elle a simplement indiqué que la rédaction des lettres de l’enfant, dont le contenu avait perdu toute sincérité, relevait de l’instrumentalisation inadmissible de leur auteur. Elle a donc ordonné le retrait des courriers de l’enfant des débats sans préciser ce qui lui permettait de conclure qu’ils étaient insincères et résultaient de l’instrumentalisation paternelle. Là encore, la Cour de cassation n’a pas retenu l’argumentation du demandeur au pourvoi.

Ainsi, la cour d’appel a ordonné le retrait des lettres de l’enfant des débats, au motif qu’il était instrumentalisé par son père, sans que l’illicéité de ces éléments de preuve soit établie et sans motiver sa décision d’écarter ces pièces, ce que la Cour de cassation n’a pas remis en cause. La solution de la haute juridiction est, à cet égard, discutable, car elle rompt avec les exigences classiques de la procédure civile. Évidemment, il n’est en aucun cas question de reprocher aux juges du fond leur décision de ne pas tenir compte de la parole de l’enfant instrumentalisé. Bien que le juge doive prendre en considération les sentiments exprimés par l’enfant lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale26, il est avant tout tenu de veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts de l’enfant mineur27, ce qui peut justifier de ne pas prendre en compte ses paroles ou ses écrits lorsqu’ils résultent d’une instrumentalisation parentale. Les sentiments exprimés par l’enfant au moyen de courriers appellent d’ailleurs une vigilance particulière, les écrits de l’enfant pouvant plus facilement être manipulés que sa parole28, dès lors que les premiers sont réalisés en dehors de tout contrôle judiciaire, tandis que la seconde s’exprime devant le juge, en l’absence des parents de l’enfant. Par conséquent, l’appréciation portée par le juge sur les opinions exprimées par l’enfant est non seulement légitime, mais aussi nécessaire. Que la cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, n’ait pas tenu compte des courriers rédigés par l’enfant sous l’influence de son père ne saurait être critiqué. La façon de le faire, au mépris des exigences procédurales, aurait en revanche dû être censurée par la haute juridiction.

L’intérêt de l’enfant serait-il devenu à ce point supérieur qu’il en écarte les règles cardinales de la procédure civile ? Si la volonté des juges de garantir la protection de l’intérêt de l’enfant et de l’intégrité de sa parole est indéniablement louable, elle ne peut être mise en œuvre au mépris des principes procéduraux essentiels. D’ailleurs, 2 semaines avant de rendre l’arrêt commenté, la première chambre civile avait très explicitement manifesté l’attention qu’elle porte au respect des principes directeurs du procès civil en matière d’audition de l’enfant29. Pourquoi n’a-t-elle pas fait de même dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 octobre 2019 ? L’ensemble de la procédure et des décisions rendues dans cette affaire nous convainquent qu’il y avait matière à considérer que l’enfant était manipulé par son père et qu’il y avait effectivement lieu d’écarter les souhaits exprimés par l’enfant, par égard pour son intérêt. Il est donc regrettable que la haute juridiction n’ait pas exigé des juges du fond qu’ils l’établissent rigoureusement.

Blandine MALLEVAEY

b – Les règles de conflit en matière de contestation de reconnaissance

Cass. 1re civ., 15 mai 2019, n° 18-12602 ; Cass. 1re civ., 15 mai 2019, n° 18-17719. Comme le chantait plaisamment Bourvil dans les années 1950 (« Les crayons ») : « C’est triste quand même de n’pas reconnaître son enfant. Faut pas être physionomiste. Il me semble que si j’avais un enfant, je le reconnaîtrais, à condition qu’il me ressemble naturellement ».

Bien loin de cette légèreté, qui semble hélas être de moins en moins de mise à notre époque, y compris dans le domaine juridique, la Cour de cassation a été amenée une nouvelle fois à se prononcer sur le domaine de l’article 311-17 du Code civil et, plus exactement, sur l’application de ce texte à la contestation de la reconnaissance de paternité30. Un ressortissant français avait reconnu une enfant en Espagne. À la suite du décès de l’auteur de cette reconnaissance, ses frères et sœurs assignent l’enfant, de nationalité espagnole, et sa mère en contestation de la reconnaissance, sans doute pour se voir déclarer seuls héritiers du défunt. Les juges du fond avaient déclaré recevable l’action en application des dispositions du droit français. L’arrêt est cassé sur le fondement des articles 3 et 311-17 du Code civil : « (…) En statuant ainsi, alors qu’elle constatait que Mme F. X. V. (l’enfant) avait la nationalité espagnole, de sorte qu’il lui incombait de vérifier d’office si la contestation de reconnaissance paternelle était recevable au regard, non seulement de la loi de son auteur, mais également de la loi personnelle de l’enfant, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Il n’y a pas lieu de souligner particulièrement la nécessité dans laquelle se trouvent les juges du fond de mettre en œuvre d’office la règle de conflit de lois lorsque les droits litigieux sont indisponibles. La solution est acquise de longue date31 et il peut même être affirmé que le droit de la filiation est le terrain d’élection de la distinction posée par la Cour de cassation entre droits disponibles et indisponibles32.

Il n’est en revanche pas sans intérêt de s’attarder un peu sur la position de la Cour de cassation à l’égard du domaine de l’article 311-17 du Code civil et sur son articulation avec l’article 311-14 du même code. Ces questions ont en effet donné lieu à d’importantes discussions doctrinales depuis 1972 en raison des choix opérés par le législateur et d’une jurisprudence tardivement formée. La seconde question n’était pas directement en cause dans l’arrêt33. Sur la première, la cour régulatrice confirme la solution qu’elle avait posée en 199934 : « L’article 311-17 est applicable tant à l’action en nullité qu’à l’action en contestation d’une reconnaissance ».

La Cour de cassation avait déjà, à dire vrai, confirmé dans un arrêt rendu le 15 mai 201335 que la contestation de la reconnaissance est exclusivement soumise à l’article 311-17. Certes, l’arrêt ne mentionnait pas cet article, mais son application était implicite dès lors que la Cour de cassation décidait « qu’étant saisie d’une action en contestation de reconnaissance de paternité de chacun des enfants, la cour d’appel n’avait pas à faire application de l’article 311-14 du Code civil, partant à rechercher si cette action était ouverte par la loi personnelle de la mère de ceux-ci ». Exclure l’article 311-14, c’était nécessairement se fonder sur l’article 311-17.

La solution peut donc être considérée comme acquise depuis 20 ans. Il est regrettable que certains auteurs aient soutenu le contraire et maintenu l’impression d’une ambiguïté sur la foi de l’interprétation discutable, pour ne pas dire byzantine, d’un ou deux arrêts moins nets36.

Il faut admettre aujourd’hui que tous les contentieux relatifs à la reconnaissance volontaire relèvent de l’article 311-17 du Code civil et de lui seul, ce qui résout par là même la question de l’articulation du texte avec l’article 311-14. Positivement, c’est le sens premier du texte, pour que la reconnaissance soit valable, il suffit qu’elle le soit en vertu de la loi nationale de son auteur ou de la loi nationale de l’enfant. Négativement, la contestation de reconnaissance doit être à la fois « possible » (c’est-à-dire envisageable) et « recevable » (au regard des conditions classiques de qualité, d’intérêt à agir, d’absence de prescription…) en vertu de ces deux lois. La faveur à la validité de la reconnaissance, exprimée par le choix de rattachements alternatifs, est maintenue lorsqu’il s’agit de la contester. La solution, dont la portée n’avait probablement pas été vue par les auteurs de la loi du 3 janvier 1972, n’est pas sans inconvénients. Les deux principaux ont été soulignés de longue date. Le premier est relatif à la compétence d’une pluralité de lois. Si la reconnaissance est valable à la fois en vertu de la loi nationale de son auteur et de celle de l’enfant, laquelle mettre en œuvre concrètement ? La difficulté est systématique en cas de contestation puisque les deux lois doivent nécessairement admettre sa possibilité et sa recevabilité. Par ailleurs – c’est le second inconvénient –, la nécessité d’appliquer deux lois à l’action en contestation de la reconnaissance limite forcément les cas où cette action pourra être admise. Or la loi de 1972 a aussi voulu favoriser la « vérité » de la filiation, objectif qui s’est notamment concrétisé par l’article 311-15, relatif à la possession d’état37. Cette jurisprudence met en conséquence en relief l’une des nombreuses contradictions et critiques dont ont fait l’objet les articles 311-14 et suivants depuis leur introduction dans le Code civil. L’application de l’article 311-17 peut conduire au maintien d’un lien de filiation inexact.

Au-delà, c’est évidemment l’ensemble des règles de conflit de lois qui nécessiterait d’être repensé. Le rattachement de principe à la loi nationale de la mère heurte aujourd’hui de front le principe d’égalité des sexes38. L’article 311-15 semble peu appliqué. L’article 311-16, relatif à la légitimation, a été abrogé, d’ailleurs imprudemment dans la mesure où le contentieux international de cette institution subsiste. Quant à l’article 311-18 (action à fin de subsides), il a été également abrogé mais il était caduc bien avant son abrogation en raison de l’entrée en vigueur de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. La question d’une abrogation des trois articles subsistants mérite donc d’être posée. Il faut alors se demander par quoi remplacer ces textes. Toute règle devant être adoptée en considération des situations les plus ordinaires, les plus normales au sens banal du terme oserait-on dire, il ne saurait être question de remettre en cause la méthode conflictuelle classique au motif qu’elle paraît peu adaptée à des situations atypiques39. L’appel à la négociation d’une convention internationale en la matière n’est pas souhaitable. À supposer même que les travaux d’une telle convention aboutissent, malgré la diversité du contenu des droits nationaux en la matière, il est à peu près certain qu’ils accoucheraient d’une monstruosité juridique, comme les récentes conventions de La Haye et les règlements européens en donnent le triste exemple : assemblages de pseudo-définitions, de règles de principe assorties de multiples exceptions, sans oublier les matières exclues, faute d’accord, pour pouvoir quand même arriver à un texte… Une convention de coopération n’aurait probablement guère plus de chances d’être adoptée et son contenu ne pourrait reposer que sur le principe d’une reconnaissance, dans les États contractants, d’une filiation établie dans un autre État contractant, avec l’inévitable réserve de la contrariété (manifeste) à l’ordre public international envisagé sous l’angle de l’intérêt (supérieur) de l’enfant. Une telle convention semble de plus inutile puisque le droit positif est déjà largement en ce sens, comme le montre le dernier état de la jurisprudence en matière de GPA.

Dans la mesure où il n’est plus possible de reprendre la distinction opérée avant 1972 entre filiation hors mariage et filiation en mariage, le rattachement ne peut porter que sur l’enfant. On peut retenir sa nationalité, son domicile ou sa résidence habituelle ou encore le lieu de sa naissance. Chacun de ces rattachements présente des avantages et des inconvénients dont le détail excède les limites de cette chronique et qui sont de plus assez bien connus. Retenir que : « L’établissement et les effets de la filiation biologique sont soumis à la loi… de l’enfant » paraîtra sans doute simpliste à de nombreux auteurs en des temps où ce qui est simple est le plus souvent considéré avec méfiance. On conclura pour cela ces observations par une autre citation, plus sérieuse, de Paul Valéry : « Ce qui est simple est toujours faux. Ce qui ne l’est pas est inutilisable »40.

Un second arrêt rendu le même jour (Cass. 1re civ., 15 mai 2019, n° 18-17719) illustre également, dans le contexte de la reconnaissance volontaire de paternité, la question de la transcription des actes d’état civil étrangers. On sait que l’article 47 du Code civil a prévu, dès 1804, que tout acte étranger dressé en pays étranger ferait foi pourvu qu’il ait été rédigé dans les formes prévues par la loi locale. La force probante de l’acte étranger est déterminée par la loi étrangère, dans les limites de ce qui est admissible en France41. Mais on sait aussi que les services étrangers d’état civil ne sont pas toujours aussi sûrs que l’état civil français et que la fraude à l’état civil s’est fortement développée afin de permettre à certains d’acquérir la nationalité française, d’obtenir un titre de séjour ou de profiter de la protection sociale française42. C’est pourquoi la jurisprudence a atténué la présomption de régularité43, jurisprudence consacrée par une loi du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, qui a modifié l’article 47 du Code civil. Cette loi maintient le principe de la reconnaissance des actes étrangers tout en réservant le cas où « d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent le cas échéant que cet acte est irrégulier »44.

Cet arrêt du 15 mai 2019 constitue une illustration exemplaire de l’application du texte actuel. Le consulat général de France au Cameroun avait refusé de transcrire sur les registres français de l’état civil les actes de naissance dressés à Douala de trois enfants. Leur père, de nationalité française, avait alors assigné le procureur de la République près le TGI de Nantes afin de voir ordonner cette transcription. Les juges du fond l’ayant refusée, le père forme un pourvoi en cassation fondé sur deux moyens.

Le premier reprochait à l’arrêt d’avoir refusé la transcription de ces actes alors que le père avait reconnu en France les trois enfants en 2009. Selon lui, en l’absence de contestation à l’encontre de cette reconnaissance, les juges du fond devaient procéder à la transcription sauf à violer les articles 47, 311-17 et 316 du Code civil. Ce moyen ne pouvait cependant qu’être déclaré inopérant dans la mesure où les juges du fond n’étaient pas saisis d’une action relative à la filiation, mais d’une action aux fins de transcription d’actes de naissance. Seule était par conséquent en cause la force probante de ces actes étrangers au regard de l’article 47 du Code civil.

Le second moyen se fondait sur le fait qu’un acte de naissance peut avoir deux objets : constater la naissance d’un enfant et la filiation de cet enfant avec la femme qui l’a mis au monde, d’une part ; constater, d’autre part, la volonté du père de reconnaître l’enfant. Pour simplifier, le pourvoi reprochait à l’arrêt de rejeter la transcription complète des actes sur la seule considération de la reconnaissance par le père effectuée aussi au Cameroun par le biais d’une déclaration le jour de la déclaration de naissance des enfants. Il s’agissait en somme de dissocier les deux objets de l’acte et de contester le refus total de transcription alors que seule était en cause la reconnaissance par le père. Une telle dissociation est cependant impossible. L’acte est régulier ou il ne l’est pas. Or les actes indiquaient tous que le père était présent en personne et signataire des actes, alors qu’il était absent et qu’il avait donné procuration à une personne qui avait signé à sa place. La signature figurant sur les actes étrangers n’était pas celle des demandes de transcription. On se trouvait donc bien dans l’hypothèse où les faits déclarés dans l’acte ne correspondaient pas à la réalité, le moyen est en conséquence également rejeté.

Reste à se poser la question suivante : que peut faire le père en pareille situation si l’on suppose que les reconnaissances ne sont pas mensongères ? La seule solution est de solliciter au Cameroun, selon les modalités de la loi locale, une rectification des actes, soit par l’officier d’état civil lui-même, soit par l’effet d’une décision de justice, et de demander ensuite à nouveau la transcription des actes ainsi rectifiés ou de la décision portant rectification.

Éric KERCKHOVE