1 – L’âge de l’enfant migrant

2 – Le fichage de l’enfant migrant

Cons. const., 26 juill. 2019, n° 2019-797 QPC et CE, 5 févr. 2020, n° 428478. Dans le débat relatif à la gestion de l’arrivée de plus en plus massive des mineurs non accompagnés en France1, l’idée de la création d’un fichier permettant de recenser ces mineurs au niveau national s’est peu à peu imposée. C’est la mission bipartite de réflexion sur les mineurs non accompagnés, qui avait notamment pour objectif d’étudier la faisabilité d’un transfert, des départements à l’État, de la compétence en matière de mise à l’abri et d’évaluation des mineurs non accompagnés2, qui a consolidé cette proposition3. La création d’un tel fichier devait permettre d’éviter le « nomadisme » des mineurs non accompagnés, allant, en cas de refus de prise en charge, demander une protection dans un autre département, l’objectif affiché était de garantir la prise en charge effective des jeunes reconnus mineurs. L’État a finalement renoncé à ce transfert de compétence en raison du coût qu’il aurait induit4 et a préféré renforcer sa participation forfaitaire pour la phase de mise à l’abri et d’évaluation de ces mineurs5. Il a cependant retenu la proposition de création d’un fichier.

Le législateur s’en est saisi6 et a introduit dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) l’article L. 611-6-1, qui crée un fichier « d’appui à l’évaluation de minorité » (AEM). Ce fichier recueille les données biographiques, les empreintes digitales ainsi qu’une photographie du mineur demandant la protection du département. Ces informations sont collectées par des agents de la préfecture lors d’un entretien. Les données recueillies sont mises en relation avec celles des fichiers AGDREF27 et VISABIO8, qui collectent les données relatives à l’entrée et au séjour des étrangers en France.

L’État prend ainsi part, de manière beaucoup plus formalisée que précédemment, dans la procédure d’évaluation des mineurs non accompagnés, au titre de sa compétence en matière de lutte contre l’immigration irrégulière. Le législateur et le pouvoir réglementaire n’étaient intervenus jusqu’alors que pour confirmer9 et encadrer la compétence du département pour la prise en charge des mineurs non accompagnés10. Les représentants de l’État n’étaient sollicités que dans le cadre de l’authentification des documents d’état civil présentés par les jeunes pour prouver leur minorité11. Par la création du fichier AEM, l’État introduit dans la procédure mise en œuvre depuis 2013 une évaluation de la situation administrative du mineur. Cette évaluation reposait jusqu’alors sur une évaluation sociale, une vérification des documents d’état civil et, éventuellement, la réalisation d’un examen radiologique osseux. Ces différents éléments permettent de constituer un « faisceau d’indices » qui aide à déterminer si l’âge allégué par le jeune est vraisemblable ou non. La vérification du fichier AEM participe ainsi à ce faisceau d’indices puisque si les empreintes du jeune apparaissent dans les fichiers AGDREF2 et VISABIO, cela pourra laisser penser qu’il est majeur.

La création du fichier a été très critiquée par les associations de protection des droits de l’enfant et des droits des étrangers. En conséquence, l’article L. 611-6-1 du CESEDA a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) présentée par 19 associations et transmise au Conseil constitutionnel par le Conseil d’État12. Celui-ci avait été saisi d’un recours en excès de pouvoir formé contre le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 précisant les modalités de mise en œuvre du fichier. Le Conseil constitutionnel a reconnu la conformité de l’article à la Constitution13 et, à sa suite, le Conseil d’État n’a pas remis en cause la légalité du décret14. Ils ont vérifié la conciliation des objectifs de lutte contre l’immigration irrégulière et de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant visés par la création du fichier. Cette conciliation s’est cependant révélée disproportionnée. En outre, certaines précisions quant aux principes de mise en œuvre du fichier, apportées par les deux décisions, n’ont permis de prendre en compte que de manière superficielle les considérations liées aux droits des mineurs non accompagnés.

Une conciliation disproportionnée des objectifs du fichier. La décision du Conseil constitutionnel a consacré la possibilité qu’un traitement automatisé de données à caractère personnel ait deux finalités15. En effet, le fichier AEM poursuit à la fois un objectif de lutte contre l’immigration irrégulière, élément constitutif de l’ordre public, et un objectif de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, élevé au rang d’exigence constitutionnelle16. Dans les deux décisions commentées, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État vérifient la conciliation de ces deux objectifs par l’article L. 611-6-1 du CESEDA et son décret d’application. Cette conciliation a été jugée équilibrée alors même que les garanties attachées à la minorité ne sont pas respectées et que « la coloration migratoire »17 de l’article et du décret ne fait pas de doute.

En premier lieu, aucune règle relative au consentement du mineur à la collecte de ses données personnelles n’a été prévue ni par le législateur ni par le pouvoir réglementaire, alors même que l’incapacité du mineur est censée le protéger. Or le recueil et la conservation des données du mineur dans le fichier AEM pourront lui porter préjudice, en particulier s’il est reconnu majeur par le département, puisque ses données seront alors transférées dans le fichier AGDREF2. Ce transfert pourra conduire à la notification au jeune d’une mesure d’éloignement prise par la préfecture. Le Conseil d’État a cependant estimé qu’en application des dispositions pertinentes en matière de création de fichier, le consentement du mineur n’était pas requis. En conséquence, le fichier AEM confirme la « progressive déconstruction des garanties qu’offrait la minorité »18.

En outre, le décret prévoit que le président du conseil départemental informera la préfecture de sa décision de refus de prise en charge. Le transfert des données du jeune vers AGDREF2 sera alors automatique et une mesure d’éloignement pourra être notifiée au mineur même s’il a saisi le juge des enfants pour contester la décision du département. En ne prévoyant pas une suspension de la procédure de transfert de données dans l’hypothèse, très probable19, d’une saisine du juge des enfants, « le législateur a sans doute péché par incompétence négative »20. Le Conseil d’État a simplement prévu que, dans une telle hypothèse, la décision d’éloignement pourra être contestée par le mineur devant le juge administratif et que celui-ci pourra surseoir à statuer le temps que le juge des enfants rende sa décision « si une telle mesure est utile à la bonne administration de la justice ». Or la saisine du juge administratif par un mineur n’est tolérée que dans l’hypothèse d’une situation exceptionnelle, généralement lorsque le juge des enfants a déjà pris une mesure d’assistance éducative à l’égard du mineur21. Ainsi, la possibilité de contester la décision de refus de prise en charge du département et d’éviter une mesure d’éloignement avant que le juge des enfants n’ait pu se prononcer n’est pas, en pratique, ouverte au mineur. L’effectivité du droit au recours pour les mineurs non accompagnés s’en trouve alors fortement entravée. Une réelle conciliation des deux objectifs du fichier aurait dû conduire à intégrer ces considérations, liées au statut de mineur, dans le dispositif envisagé.

En second lieu, ce dispositif, tel qu’encadré par le législateur et défini par le pouvoir réglementaire, s’inscrit très clairement dans une logique de gestion de l’immigration. D’une part, le fichier a été introduit dans la partie « contrôles » du CESEDA, ce qui en fait « un outil de politique migratoire »22. En conséquence, il est géré par le ministère de l’Intérieur, et l’entretien permettant de collecter les données est réalisé par les agents de la préfecture alors que cette même autorité pourra par la suite prendre une mesure d’éloignement à l’égard du jeune reconnu majeur. D’autre part, le texte de l’article L. 611-6-1 du CESEDA ne prévoit, en principe, qu’une faculté du président du conseil départemental de demander le concours de la préfecture pour l’évaluation de la minorité d’un jeune. Certains départements ont d’ailleurs déclaré qu’ils ne souhaitaient pas recourir au fichier23. Pourtant, cette faculté a été très rapidement contrainte par le pouvoir réglementaire. En effet, l’arrêté du 28 juin 2019 modifiant le montant de la participation forfaitaire de l’État pour l’évaluation et la mise à l’abri des mineurs non accompagnés a conditionné le versement du montant dédié à l’évaluation, soit 500 euros, à la vérification de l’absence de toute autre évaluation sociale du jeune qui aurait été réalisée par un autre conseil départemental24. Concrètement, si le président du conseil départemental veut bénéficier du soutien financier de l’État, il n’a pas d’autre choix que de demander le concours de la préfecture pour vérifier si le jeune n’a pas déjà été évalué, ce qui était, rappelons-le, l’objectif initial du fichier. Dans un contexte budgétaire complexe, certains départements ne pourront s’en passer quand bien même ils ne souscrivent pas à la logique migratoire du fichier. Le département, quoi qu’il advienne, est donc contraint d’intégrer le fichier et les services de l’État dans la procédure d’évaluation du mineur non accompagné même si c’est lui qui est en principe compétent pour la réalisation de cette évaluation. L’État, et avec lui sa compétence en matière migratoire, s’est donc introduit dans une procédure qui doit pourtant relever de la protection de l’enfance. Les quelques précisions apportées par le Conseil constitutionnel, répondant à une logique de protection des droits de l’enfant, n’ont en rien permis d’encadrer correctement cette intrusion de l’État.

Le caractère superficiel des considérations liées aux droits de l’enfant. Les deux décisions ont permis au Conseil constitutionnel ainsi qu’au Conseil d’État d’apporter certaines précisions quant au dispositif encadrant le fichier. Ces considérations tendent à protéger le jeune et à respecter l’impératif de protection issu de l’article 20 de la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE). Le Conseil d’État, dans sa décision du 5 février 2020, a d’ailleurs reconnu pour la première fois l’effet direct de cette disposition. Il ne s’en est pourtant inspiré que de manière parcellaire, tout comme le Conseil constitutionnel n’a pas donné de réel effet au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant25, marquant ainsi la volonté limitée de respecter les engagements internationaux de la France.

En effet, les deux décisions viennent apporter deux précisions cherchant à encadrer le dispositif de fichage. D’une part, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont précisé que la mise à l’abri devait être assurée par le département même si le mineur refusait de se rendre à l’entretien programmé avec la préfecture. Or en pratique, il a été très tôt constaté que certains départements conditionnent l’accueil provisoire d’urgence à la réalisation de l’entretien à la préfecture26. Dans cette hypothèse, la seule solution pour que le jeune soit effectivement mis à l’abri est une action en référé devant le juge administratif, qui, malgré la rapidité de la procédure, risque tout de même de le laisser à la rue pour quelques jours27.

D’autre part, les juges ont considéré qu’un refus du jeune de se présenter à la préfecture ne pouvait à lui seul permettre de conclure à sa majorité. De la même façon que pour les conclusions du test osseux, s’il est pratiqué, la décision du département ne peut pas reposer sur un seul des éléments à sa disposition. Le « faisceau d’indices » doit indiquer la majorité de l’individu. En conséquence, si les empreintes du jeune correspondent à celles d’une personne ayant fait une demande de visa en tant que majeur, les résultats de la recherche ne peuvent à eux seuls permettre de conclure à la majorité de l’individu. Pourtant, il est difficile d’envisager qu’un département conclurait à la minorité d’un jeune si celui-ci refusait de se présenter à la préfecture ou si les résultats de la recherche permettaient d’identifier que le jeune avait déposé une demande de visa en se déclarant majeur. Ces éléments auront un impact nécessairement négatif sur la situation du mineur. Or nombre de mineurs risquent d’être déjà enregistrés en tant que majeurs dans le fichier VISABIO. En effet, il est pratique courante pour ces jeunes de demander un visa pour entrer en France, puisqu’ils ne peuvent pas le faire en tant que mineurs28. Ils seront alors considérés comme majeurs sans que cette situation administrative reflète réellement leur âge.

Le jeune doit en conséquence être informé de manière adéquate de la procédure à laquelle il lui est demandé de se soumettre et des conséquences qu’elle pourra emporter pour sa situation administrative. Le décret prévoit notamment qu’il soit informé de la vérification de ses données et de leur transfert dans le fichier AGDREF2 dans l’hypothèse où il serait reconnu majeur, ce que le Conseil d’État a considéré comme étant suffisant. Pourtant, le Défenseur des droits avait considéré que cette information était insuffisante notamment au regard des enjeux que la procédure revêt pour le jeune29.

Cet encadrement du dispositif par les juges, s’il permet a priori de protéger le mineur en cherchant à lui assurer une mise à l’abri et à limiter l’impact d’un refus de se présenter à la préfecture ou de résultats relevant l’enregistrement du jeune dans l’un des deux fichiers, demeure insuffisant pour garantir les droits de ces mineurs. La reconnaissance de la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant en tant qu’exigence constitutionnelle par le Conseil constitutionnel et de l’effet direct de l’article 20 de la CIDE par le Conseil d’État aurait laissé espérer une analyse plus concrète de la protection qui doit être offerte à ces jeunes dès le moment où ils se présentent au département. L’ajout d’un entretien et d’un fichage du mineur à la préfecture dès son arrivée paraît problématique et peu respectueux de son intérêt. Le fichier tel qu’il a été défini et encadré ne suffit pas à garantir les droits de ces mineurs qui ont pourtant droit à une protection sans discrimination dès qu’ils se trouvent sous la juridiction de l’État comme le prévoit l’article 2 de la CIDE.

En outre, un tel fichier, s’il avait réellement eu une logique de protection, aurait été confié au département, compétent en matière de protection de l’enfance. Ce fichier aurait dû permettre, non un fichage, mais bien un recensement et un enregistrement du mineur dès son arrivée, comme le préconise le comité des droits de l’enfant des Nations unies dans son Observation générale n° 630, afin de le protéger. Enfin, si la volonté de limiter le nomadisme des mineurs non accompagnés peut être comprise, bien qu’aucune donnée ne permette d’évaluer l’ampleur de ce phénomène, elle aurait dû être assortie d’une interdiction de réévaluation par le département où est orienté le mineur après son évaluation, qui, elle, est une pratique clairement identifiée31. Les décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État donc n’ont pas pris en compte la réalité de la procédure d’évaluation et son impact sur la suite du parcours du jeune.

Léa JARDIN

1 – Les droits du père de naissance à l’épreuve du placement de l’enfant en vue de son adoption

Cons. const., 7 févr. 2020, n° 2019-826 QPC32. Le dispositif de l’accouchement sous X pose clairement la question de la place du père biologique auprès de l’enfant. En effet, d’une part, le père de l’enfant n’a pas forcément été informé de la grossesse et, d’autre part, il semble difficile de reconnaître l’enfant d’une femme qui n’a officiellement jamais eu d’enfant33. À l’occasion d’un pourvoi en cassation formé contre un arrêt de la cour d’appel de Riom prononçant l’adoption d’un enfant né dans le secret, le père du bébé demanda de renvoyer devant le Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité : l’une portant sur les articles 351, alinéa 2, du Code civil et 352, alinéa 1er, du Code civil, relatifs au placement en vue d’adoption de l’enfant, considérant que ces dispositions portent atteinte au droit de mener une vie familiale normale et à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant résultant des dixième et onzième alinéas du préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’au respect de la vie privée garanti à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et du principe d’égalité devant la loi consacré par l’article 6 de ladite déclaration, en ce qu’elles empêchent le père de l’enfant d’établir tout lien de filiation avec lui dès son placement en vue d’adoption et avant même que l’adoption soit prononcée ; l’autre portant sur l’article 353, alinéa 3, du Code civil, relatif au fait que le tribunal vérifie si l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale sans prévoir la même obligation lorsque l’enfant placé en vue de l’adoption a des ascendants, notamment un père biologique, qui revendiquent le droit d’entretenir des liens avec lui, considérant qu’il y aurait atteinte au principe résultant de l’article 34 de la Constitution, selon lequel l’incompétence négative du législateur ne doit pas affecter un droit ou une liberté que la Constitution garantit, en l’occurrence le droit de mener une vie familiale normale résultant du dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 et le principe d’égalité devant la loi consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Seule la première question prioritaire de constitutionnalité sera renvoyée au Conseil constitutionnel, l’article 353, alinéa 3, du Code civil n’étant pas applicable au litige. Dans sa décision en date du 7 février 2020, le Conseil constitutionnel n’a pas fait droit aux griefs du requérant et déclare la procédure de placement en vue d’adoption conforme à la Constitution. Cette affaire permet de faire le point sur les actions pouvant être entreprises par le père pour établir sa filiation sachant qu’elles ont nécessairement pour terme le placement de l’enfant en vue de son adoption.

Les démarches offertes au père de l’enfant né sous X pour établir la filiation. Dans l’hypothèse où le père a été informé de la grossesse, il est toujours possible pour lui de reconnaître l’enfant ; la filiation paternelle pouvant être établie même en cas d’accouchement dans le secret. À cette fin, l’article 316 du Code civil lui permet de procéder à une reconnaissance prénatale34 ; les difficultés résideront dans le fait de pouvoir ensuite corréler cette reconnaissance à une naissance particulière et donc de connaître des éléments sur le sexe, la date de naissance, le lieu de naissance du bébé35… Pour l’aider, il est prévu, depuis la loi du 22 janvier 200236, que le procureur de la République puisse être averti de l’impossibilité de la transcription de la reconnaissance37. Ce dernier procédera alors à la recherche des date et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant, ces moyens d’investigation étant toutefois restreints38 : les actes de naissance des enfants nés à l’époque théorique de l’accouchement ne permettront pas d’établir avec certitude le lien entre l’un de ces enfants et la femme désignée comme la mère dans l’acte de reconnaissance prénatale (la mère étant supposée n’avoir jamais accouché) ; l’officier de l’état civil ne disposera d’aucune information sur la mère de naissance, et les éléments figurant dans le dossier administratif et médical de l’enfant, s’ils peuvent être transmis au procureur de la République, ne pourront être révélés qu’aux magistrats de l’ordre judiciaire39. En pratique, il faudrait alors considérer que le secret se restreint à l’accouchement et qu’il est possible pour le procureur de contacter la mère (dont l’identité est forcément connue du père qui revendique sa paternité) afin qu’elle révèle les informations permettant d’identifier le bébé dont elle a accouché. De toute façon, l’établissement du lien de filiation du géniteur de l’enfant est un préalable nécessaire à toute demande, au service de l’Aide sociale à l’enfance, de restitution du bébé ainsi qu’à toute action en contestation de l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État (l’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles (CASF) visant le père de naissance de l’enfant).

Le placement en vue d’adoption de l’enfant, obstacle à la reconnaissance de la place du père biologique. Nul doute que les difficultés pour le père de naissance résident également dans le délai imparti pour effectuer la reconnaissance de l’enfant. À partir de la naissance, le compte à rebours commence pour lui ! En effet, une fois confié au service départemental de l’Aide sociale à l’enfance, l’enfant est admis à titre provisoire comme pupille de l’État pendant 2 mois. Cette période garantit à la mère de l’enfant un « droit de rétractation ». Comme le père de naissance du bébé, la génitrice devra également établir sa filiation avant de pouvoir se faire restituer l’enfant. Si ce droit de repentir est soumis à un formalisme particulier40, il ne peut être empêché. Toutefois, depuis la loi du 14 mars 201641, un accompagnement médical, psychologique, éducatif et social du parent et de l’enfant pendant 3 ans après sa restitution doit être proposé par le président du conseil départemental42 – encore faut-il une volonté du parent de s’y soumettre43. Une fois le délai de 2 mois dépassé, l’enfant sera admis en qualité de pupille de l’État : il a alors le statut d’enfant adoptable44. Le tuteur devra déterminer, dans les meilleurs délais, un projet de vie, avec l’accord du conseil de famille, pour cet enfant, dont l’adoption fait partie si tel est l’intérêt de l’enfant45. Or on le sait, les bébés sont les grands favoris des projets des candidats à l’adoption : plus de 70 % des enfants pupilles de l’État confiés en vue de leur adoption sont des enfants nés sans filiation46. Cela signifie qu’un enfant dont la mère a accouché dans le secret a de grandes chances d’être placé en vue de son adoption rapidement après son admission en qualité de pupille de l’État, d’autant plus qu’il n’est pas utile d’attendre que le délai de 30 jours pour contester l’arrêté d’admission devant le tribunal judiciaire à partir de sa notification soit passé puisque de toute façon, du fait du secret de l’accouchement, cet arrêté n’a pas vocation à être notifié à qui que ce soit. La seule hypothèse concernerait la situation où le conseil de famille a été informé de l’établissement de la filiation paternelle, auquel cas il n’est, de toute façon, plus possible pour lui de consentir valablement à l’adoption de l’enfant47. S’il s’avère que l’enfant est devenu pupille à titre définitif, le parent de naissance de l’enfant peut toujours s’adresser aux organes tutélaires pour se voir remettre l’enfant. La restitution n’est alors plus de droit mais relève de la décision des instances tutélaires des pupilles de l’État48. L’accompagnement par les services départementaux déjà évoqué doit être proposé. En revanche, si l’enfant a déjà été placé en vue de son adoption, voire adopté, aucune restitution de l’enfant ne sera permise : le placement en vue de l’adoption faisant obstacle à toute restitution de l’enfant à sa famille d’origine, et échec à toute déclaration de filiation et à toute reconnaissance49. Dans l’affaire ayant fait l’objet de la question prioritaire de constitutionnalité, c’est finalement le bref délai de 2 mois pendant lequel l’enfant ne peut pas être placé en vue de son adoption qui était contesté. Pour le père de naissance, il est certain que ce délai est extrêmement court lorsqu’il ignore les date et lieu de naissance de l’enfant. Selon le requérant, ce délai réduit à néant la possibilité pratique de reconnaître l’enfant. De plus, les articles 351 et 352 du Code civil conduisent à privilégier la filiation adoptive au détriment de la filiation biologique en méconnaissance de l’intérêt supérieur de l’enfant. Enfin, ces articles créent une inégalité entre les parents de naissance dans la mesure où la mère est au courant de la date de naissance de l’enfant et, par conséquent, du point de départ du délai de rétractation, contrairement au père biologique de l’enfant. Face à ces arguments, les Sages n’ont pas pour autant retenu l’inconstitutionnalité des textes. Pour eux, en instaurant le même délai de repentir de 2 mois pour les deux parents, délai pendant lequel l’enfant ne peut être placé en vue de son adoption, le législateur a souhaité concilier l’intérêt des parents biologiques de l’enfant de disposer d’un délai raisonnable pour effectuer les démarches permettant la restitution du mineur, et l’intérêt de l’enfant à ce qu’une adoption puisse intervenir dans un délai qui ne soit pas de nature à compromettre son développement. Le Conseil constitutionnel rappelle également l’existence de démarches particulières offertes au père de naissance pour retrouver le bébé. De plus, le Conseil estime qu’en refusant qu’une reconnaissance ait lieu une fois l’enfant placé en vue de son adoption, le législateur a souhaité garantir à l’enfant, déjà remis aux futurs adoptants, un environnement familial stable. Il conclut en jugeant qu’il « ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur la conciliation qu’il y a lieu d’opérer, dans l’intérêt supérieur de l’enfant remis au service de l’Aide sociale à l’enfance, entre le droit des parents de naissance de mener une vie familiale normale et l’objectif de favoriser l’adoption de cet enfant, dès lors que cette conciliation n’est pas manifestement déséquilibrée ». Il est vrai qu’admettre le contraire aboutirait à « bloquer » le projet d’adoption de l’enfant sans avoir aucune certitude sur le fait que son père de naissance se soit mis à sa recherche, soit par méconnaissance la plus totale de l’existence de l’enfant, soit par absence de volonté de retrouver l’enfant. À partir de quand décider que le délai d’attente a été assez long ? Le père biologique pourrait très bien être informé par la mère des années après l’accouchement et souhaiter quand même reprendre l’enfant. Du point de vue du père, le délai ne sera jamais assez long. C’est pour cela qu’il est nécessaire de se placer du côté de l’intérêt supérieur de l’enfant, conformément d’ailleurs à l’article 3-1 de la convention internationale des droits de l’enfant50 (CIDE) et de l’article L. 112-4 du CASF. L’adoption assurera à ce bébé une stabilité juridique au niveau de sa filiation ; il ne s’agira pas d’espérer une hypothétique manifestation du père originel. La seule piste envisageable serait de creuser l’idée déjà évoquée de la création d’un registre national des reconnaissances dont le lieu de naissance est inconnu de l’auteur de la reconnaissance51. Ainsi, les départements et organes tutélaires seraient informés des reconnaissances prénatales effectuées avant tout placement en vue d’adoption et pourraient se rapprocher du père présumé de l’enfant afin de vérifier biologiquement la filiation et de connaître sa volonté. Cela permettrait d’être en adéquation avec un autre article de la CIDE, qui rappelle le droit pour l’enfant, dans la mesure du possible, de connaître ses parents et d’être élevé par eux52.

Amélie NIEMIEC

2 – Les droits de l’enfant à l’épreuve du droit à l’anonymat de la mère

CE, 16 oct. 2019, n° 42023053. Après qu’une requérante se fut élevée contre les méthodes du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP) concernant le traitement des demandes d’accès aux origines personnelles devant la cour administrative d’appel de Paris en 201854, en voici une autre remettant en cause le principe même de l’accouchement dans le secret en 2019, plus de 15 ans après la validation, par la Cour européenne des droits de l’Homme, de l’accouchement secret prévu en droit français55. Ce dispositif, mis en lumière récemment, par les films Pupille et Wonder Boy, ne semble donc pas avoir fini de faire parler de lui.

Dans cette affaire, la demanderesse était née sous X le 11 juin 1952 et avait été adoptée quelques mois après. En 2010, elle s’adresse au CNAOP afin d’obtenir l’identité de ses parents biologiques. Se heurtant à un refus, elle saisit alors les juridictions administratives de première instance et d’appel, qui confirment le refus. Formant un pourvoi devant le Conseil d’État, la requérante fait valoir l’atteinte au respect de sa vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme (convention EDH). Le Conseil d’État réforme l’arrêt mais seulement en raison d’une erreur sur le texte de référence ; sur le fond, les magistrats du Palais-Royal ne font que confirmer la jurisprudence antérieure.

Cet arrêt est l’occasion de rappeler la validité de l’accouchement secret au regard de la convention EDH mais également celle de s’interroger sur le devenir du secret de l’accouchement.

La conformité de l’accouchement secret au respect de la vie privée et familiale de l’enfant. Lorsqu’un enfant né dans l’anonymat souhaite accéder à ses origines personnelles, il doit adresser sa demande, soit au président du conseil départemental en tant que détenteur du dossier d’Aide sociale à l’enfance56, soit au CNAOP57, instance spécialisée créée par une loi de 200258. Dans la première hypothèse, les services départementaux pourront communiquer l’intégralité des renseignements non identifiants en leur possession mais, pour ce qui est de l’identité des parents de naissance du demandeur, l’information sera délivrée uniquement si cette identité figure dans le dossier de l’enfant (c’est l’hypothèse où le lien de filiation n’a pas été établi mais où la mère de naissance a ouvertement déclaré son identité dans le dossier de l’enfant, hors cas du pli fermé, ou celle où le secret a déjà été levé par le parent de naissance). En revanche, dès que « le dossier révèle une demande expresse de secret sans que celui-ci soit levé, lorsque l’examen du dossier ne permet pas d’établir de manière certaine la volonté de secret du ou des parents de naissance ou encore lorsqu’il résulte du dossier que le ou les parents de naissance sont décédés sans avoir procédé à la levée du secret », l’autorité départementale est tenue de transmettre la demande au CNAOP59. En tant que « cheville ouvrière de l’accès aux origines »60, son rôle sera alors d’assurer la liaison entre l’enfant né dans l’anonymat et son parent biologique, et ce même si la naissance de l’enfant est antérieure à la mise en place de cet intermédiaire61. En réalité, les éléments communicables dans le dossier sont variables : soit la mère de naissance aura laissé uniquement des renseignements non identifiants (renseignements sur sa santé, celle du père de naissance, les origines de l’enfant et les circonstances de sa naissance…) transmissibles de plein droit à la demande de l’enfant, soit elle aura laissé des éléments concernant son identité, sous pli fermé, auquel cas le CNAOP la recherchera afin de connaître son souhait de lever ou non le secret. Par conséquent, le CNAOP, saisi directement par le demandeur ou après transmission par l’autorité départementale, communiquera l’identité de la mère ou du père de naissance lorsqu’il dispose déjà d’une déclaration expresse de levée du secret de l’identité (la levée du secret peut toujours être demandée par le parent de naissance avant une quelconque démarche d’accès à ses origines personnelles par l’enfant), ou s’il n’y a pas eu de manifestation expresse de volonté de préserver le secret de son identité, après avoir vérifié la volonté du parent de naissance, ou encore si l’un des personnels du CNAOP ou une personne mandatée par lui a pu recueillir son consentement exprès à la levée du secret dans le respect de sa vie privée, et enfin si la mère de l’enfant est décédée sans avoir exprimé de volonté contraire à l’occasion d’une demande d’accès à la connaissance des origines de l’enfant62. La loi de 2002 a donc permis de faire la différence entre l’accouchement dans le secret, qui suppose une identité connue mais gardée secrète, et le véritable accouchement dans l’anonymat, où aucun élément identifiant n’est disponible. Ce dispositif a été validé par la Cour européenne des droits de l’Homme63 – les juges strasbourgeois estimant qu’un équilibre était assuré entre le droit à l’anonymat de la mère et le droit à la connaissance de ses origines de l’enfant – et par le Conseil constitutionnel – les Sages considérant que si la mère est interrogée par le personnel du CNAOP, elle peut s’opposer à la réversibilité du secret, même après son décès64.

Dans l’affaire qui nous intéresse, si la mère de naissance de l’enfant avait accouché dans le secret, elle avait néanmoins laissé des éléments permettant de l’identifier. Aussi, le CNAOP, saisi par la requérante d’une demande d’accès à ses origines personnelles, entama les investigations nécessaires pour retrouver la mère biologique afin de lui proposer de lever le secret de son identité. Malheureusement pour la demanderesse, sa génitrice, encore en vie, préféra réitérer son souhait de taire son identité. Aussi, la requérante n’obtiendra du CNAOP que des informations relatives à sa naissance, ce qu’elle estimera insatisfaisant et contraire aux dispositions prévues par l’article 8 de la convention EDH relatives au droit au respect de la vie privée et familiale. Le débat juridique se retrouva, après une validation de la position du CNAOP par les juges du fond, devant le Conseil d’État. Pour la haute juridiction administrative, aucun doute n’était permis : selon les dispositions du Code de l’action sociale et des familles (CASF), le CNAOP est « tenu de refuser de satisfaire à la demande d’une personne, visant à reconnaître l’identité de la femme ayant accouché d’elle, lorsque cette dernière a manifesté la volonté de taire son identité lors de l’accouchement et a renouvelé expressément cette volonté en réponse à la demande de levée du secret ». Si la position du Conseil d’État n’est pas surprenante en ce qu’elle s’inscrit pleinement dans celle des décisions antérieures précitées, elle n’en demeure pas moins intéressante en ce qu’elle permet de rappeler que les magistrats doivent effectuer un double contrôle de la règle contestée : un contrôle de la conformité intrinsèque au regard des dispositions conventionnelles, c’est-à-dire portant sur la règle elle-même de manière générale, et un contrôle in concreto, c’est-à-dire l’application de cette règle au cas particulier évoqué65. Or comme l’a déjà admis le Conseil d’État66, il est possible que la règle étudiée in abstracto soit conforme à la convention EDH, mais pas si on l’envisage de manière in concreto. Validé par les juges européens dans sa dimension globale, le dispositif de l’accouchement secret ne pouvait donc être remis en cause que dans sa mise en œuvre circonstanciée à l’affaire. Mais même sous cet angle, le Conseil d’État considéra que la requérante avait pu « disposer, hormis l’identité de sa mère biologique encore en vie, d’informations relatives à sa naissance recueillies par le CNAOP » ; le droit à la connaissance de ses origines, formulation qui renvoie largement à l’histoire personnelle de l’enfant et non au sens strict de l’identité des parents biologiques, était donc respecté.

Le devenir de l’accouchement dans l’anonymat : un secret en perdition ? Bien qu’approuvé au niveau européen, l’accouchement dans l’anonymat tel que prévu en droit français continue de s’attirer les foudres des défenseurs d’une stricte transparence quant à l’identité des parents de l’enfant67. Quelle que soit l’opinion de chacun, il apparaît que l’accouchement secret pourrait vivre ses derniers instants.

Pour rappel, déjà en 2002, le système instaurait une hypothèse de divulgation du secret : en effet, en cas de demande d’accès aux origines d’un enfant, s’il s’avère que son parent est décédé avant que le CNAOP puisse lui demander ses intentions quant à la levée du secret, le doute profite à l’enfant68. Par conséquent, dans notre affaire, la requérante aurait été dans une situation plus favorable si sa mère de naissance était décédée avant qu’on ait pu l’interroger ; une fois le décès constaté, la quête des origines prédomine sur la volonté du parent, même si ce dernier, au moment de la naissance, avait opposé un refus exprès quant à la révélation de son identité.

En outre, à la suite de la réforme de la filiation, intervenue en 200569, et même si les avis étaient à l’origine mitigés sur la possibilité d’user d’une action en recherche de maternité dans l’hypothèse d’un enfant né sous X70, la disparition des derniers mots de l’ancien article 341 du Code civil71 (devenu l’article 325) a pourtant sonné le glas de la fin de non-recevoir à la recherche de maternité résultant de l’accouchement dans le secret. Depuis, l’enfant « né d’aucune femme »72 peut faire établir sa filiation maternelle ; la déclaration judiciaire de paternité, quant à elle, lui était déjà ouverte73. Cette possibilité paraît aller à l’encontre de l’article L. 147-7 du CASF, qui précise que, même en cas de levée du secret74, l’accès d’une personne à ses origines est sans effet sur la filiation et ne fait naître ni droit ni obligation au profit ou à la charge de qui que ce soit. En réalité, il faudra distinguer les deux démarches : la quête des origines, qui n’a d’autre conséquence que celle de connaître potentiellement l’identité de ses parents de naissance, et l’action en recherche de maternité, qui aboutit à l’établissement du lien de filiation. Dans cette optique, pour ne pas réduire à néant les dispositions légales concernant l’absence d’effet de la levée du secret, les preuves apportées à l’appui de la demande en recherche de maternité, pour être légalement admissibles, devront provenir d’autres sources que celles se trouvant dans le dossier médical ou administratif de l’enfant.

Comme le fait remarquer justement Françoise Monéger, la succession de demandes de questions prioritaires de constitutionnalité portant sur les articles 325 et 327 du Code civil75 concernant les actions en recherche de maternité et de paternité marque néanmoins une insatisfaction au sujet de ces textes, et ce, même si, pour l’instant, la Cour de cassation a refusé de renvoyer devant le Conseil constitutionnel. L’un des reproches récurrents au sujet de ces textes est de créer une inégalité entre les hommes et les femmes puisque le père ne peut se soustraire à l’établissement de sa paternité contrairement à la mère de naissance de l’enfant. La Cour de cassation a considéré à chaque fois qu’en raison de l’abrogation de la fin de non-recevoir de l’action en recherche de maternité en cas d’accouchement secret, aucune inégalité n’était à déplorer. Toutefois, en pratique, la véracité des dires de l’enfant76 sera difficile à prouver puisque la mère prétendue est censée n’avoir jamais accouché77 : les preuves seront limitées. C’est pourquoi, dans les faits, une telle action n’a des chances d’aboutir que lorsque l’identité de la mère n’est qu’un « secret de Polichinelle » en raison de la connaissance par l’enfant d’autres membres de sa famille ou de sa reconnaissance par son père biologique. Même si de telles hypothèses restent à la marge, cette action en établissement de la maternité marque un recul de l’accouchement sous X ; le secret d’alcôve aboutissant à la création d’une filiation juridique.

Enfin, si l’anonymat du tiers donneur est actuellement préservé78, en cas de procréation médicalement assistée, le projet de loi relatif à la bioéthique79, actuellement en deuxième lecture devant l’Assemblée nationale, prévoit que l’enfant puisse, une fois devenu majeur, avoir accès s’il le souhaite à des données non identifiantes, voire à l’identité du tiers donneur, sans modifier l’impossibilité d’établir sa filiation biologique avec le tiers donneur identifié. En effet, le texte prévoit qu’une fois la loi promulguée, pour être tiers donneur, il faudra dorénavant consentir à la transmission des informations non identifiantes ainsi que de son identité (ce qui vraisemblablement pourra amener à une diminution du nombre de dons). Lorsque le don aura été effectué sous l’empire de la loi antérieure, le donneur anonyme sera contacté par le CNAOP pour faire connaître son souhait de lever ou non son identité. Avec une telle « rupture »80, le principe d’anonymat posé à l’article 16-8 du Code civil se trouve fortement ébranlé. Transposé à l’accouchement sous X, un tel changement aboutirait à tout le moins à contraindre les mères à dévoiler leur identité à la naissance de l’enfant, l’accouchement serait alors secret mais ne pourrait plus être anonyme.

Amélie NIEMEC

(À suivre)