Encore et toujours la cacophonie en droit de la filiation

Publié le 05/05/2022 - mis à jour le 05/05/2022 à 9H47
Filiation, famille
hobbitfoot/AdobeStock

À rebours de la position retenue par la Cour de cassation, la cour d’appel de Toulouse, statuant sur renvoi, admet qu’une personne née homme, devenue juridiquement femme, tout en conservant la fonctionnalité de ses organes sexuels masculins, soit reconnue comme mère de l’enfant nouvellement conçu. Au-delà du traitement judiciaire interminable de l’affaire en cause, le désordre s’étend et se répète en droit de la filiation.

CA Toulouse, 9 févr. 2022, no 20/03128 : cette décision est consultable à l’adresse https://lext.so/KcFQHU

Ajoutant au « mélange confus de plusieurs bruits, de plusieurs voix »1, à la « rencontre ou répétition de sons, de syllabes, qui blesse l’oreille »2, l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 9 février 20223, inscrit un peu plus le droit de la filiation (paternelle ?) dans la cacophonie4. Mais tandis que la cour d’appel de Toulouse entend à son tour réécrire le droit de la filiation – droit fondateur de la parenté – praticiens et justiciables demeurent dans l’incertitude du droit applicable.

Dans cette affaire, un homme marié, père de deux enfants, a obtenu la modification de la mention de son sexe à l’état civil. Quelques années plus tard, ayant conservé la fonctionnalité de ses organes sexuels masculins, celle devenue juridiquement femme, a conçu avec son épouse, par procréation naturelle, un nouvel enfant. Devant notaire, elle a fait établir une reconnaissance de maternité dont elle demanda ensuite la transcription sur l’acte de naissance de l’enfant. Par jugement du 22 juillet 2016, le tribunal de grande instance rejeta la demande5. Il estima que la requérante n’avait d’autre choix que de procéder à l’adoption plénière de l’enfant si elle entendait demeurer dans son sexe féminin. Seule une renonciation à ce sexe permettrait une reconnaissance de paternité. De son côté, si la cour d’appel de Montpellier avait confirmé le refus de transcription de la reconnaissance de maternité, elle avait, de façon inédite, fait le choix de désexualiser la filiation en demandant que la requérante soit inscrite comme « parent biologique »6 sur l’acte de naissance de l’enfant. Dans un arrêt du 16 septembre 20207, la Cour de cassation a censuré cette initiative, précisément parce que la loi française ne le permet pas. Ce rappel à l’orthodoxie fait, la Cour de cassation s’était alors employée à rappeler l’impossible établissement d’une double filiation maternelle, hors adoption. Et, dès lors que la présomption de paternité était écartée faute de désignation du mari dans l’acte de naissance, elle en avait conclu que seule une reconnaissance de paternité permettait d’établir la filiation. Cette solution, la Cour de cassation l’a estimée, dans le même arrêt, conventionnelle.

Statuant sur renvoi, la cour d’appel de Toulouse était donc tenue de juger à nouveau l’affaire en fait et en droit « à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation »8. Aussi, en dehors de l’impossibilité qui était la sienne de faire droit à la demande de transcription de l’acte de reconnaissance de maternité – refus de transcription non censuré par la Cour de cassation ayant donc acquis l’autorité de chose jugée – la cour d’appel de Toulouse jouissait, au moins en principe, d’une liberté décisionnelle relativement large. Assurément, en refusant d’appliquer la solution retenue par la Cour de cassation, elle a pris le parti d’user pleinement de cette liberté. En effet, après avoir, sans surprise, déclaré irrévocable la demande de transcription de la reconnaissance, elle a écarté la voie de la filiation paternelle. Pour ce faire, elle a exclu la présomption de paternité faute de désignation du mari en qualité de père dans l’acte de naissance. Ce à quoi s’ajoutait la perte même de la qualité de mari de la requérante depuis le jugement ayant autorisé le changement de la mention de son sexe à l’état civil. Quant à la reconnaissance de paternité – mécanisme qu’avait justement retenu le juge du droit –, elle l’a jugée contraire au droit de la requérante. La filiation devant par conséquent être de nature maternelle, elle a recherché les moyens de son établissement. Dans cette perspective, l’adoption de l’enfant du conjoint a été exclue faute de consentement du conjoint. La reconnaissance volontaire a été dite inopérante pour cause d’autorité de chose jugée. Quant à l’établissement de la filiation par l’effet de la loi, il demeurait impossible compte tenu de l’absence de désignation de la requérante en qualité de mère dans l’acte de naissance de l’enfant. Partant, elle en a conclu que l’établissement de la filiation maternelle devait être judiciairement établi. En retenant pareille solution, la cour d’appel de Toulouse fait non seulement un acte majeur de résistance (I), mais plus encore, elle concourt à la désorganisation chronique du droit de la filiation (II).

I – La femme transgenre reconnue mère par le juge d’appel : un acte de résistance

À s’en tenir au contexte, la solution apparaît déjà pour le moins audacieuse. La Cour de cassation a, il y a moins d’un an et demi, retenu une solution radicalement différente, tout en affirmant explicitement la conventionnalité de sa solution, et ce après avoir expressément approuvé la cour d’appel de Montpellier en ce qu’elle a constaté « l’impossibilité d’établissement d’une double filiation maternelle »9. La résistance s’exprime cependant bien davantage par la capacité de la cour d’appel à appuyer sa solution sur une action imaginaire (A) qui de surcroît aboutit à une vision radicalement transformée de la filiation (B).

A – Une action relative à la filiation imaginée

Constat : l’inexistence de l’action en reconnaissance ou déclaration judiciaire de maternité. Un constat s’impose. L’action au moyen de laquelle la cour d’appel parvient à établir la filiation maternelle de la requérante n’existe pas dans le Code civil. Cet établissement judiciaire de la filiation maternelle n’est évidemment pas la conséquence d’une action en recherche de maternité fondée sur l’article 325 du Code civil. Une telle action était vouée à l’échec. D’une part, parce que l’action en recherche de maternité suppose que soit démontré que l’enfant est celui dont la mère prétendue a accouché, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. D’autre part, parce que le Code civil réserve ladite action, pendant la minorité de l’enfant, au parent à l’égard duquel la filiation a été établie10, ce que ne parvient justement pas à faire la requérante. L’action en constatation de possession d’état de l’article 330 du Code civil n’est pas davantage mobilisée. Là étaient pourtant les seules actions possibles, en matière de maternité, au regard de la section II consacrée « aux actions aux fins d’établissement de la filiation ». La cour d’appel de Toulouse fait donc œuvre prétorienne, créant une nouvelle action judiciaire tendant à établir la filiation maternelle, vraisemblablement qualifiable d’action en reconnaissance ou déclaration judiciaire de maternité. Sous cet angle, la décision rappelle un arrêt du 3 octobre 201811 dans lequel la Cour de cassation avait fait d’un homme un père, au moyen d’une action tout simplement chimérique, semblant ainsi instituer l’action en établissement judiciaire de filiation paternelle ouverte au père prétendu. Reste à savoir comment une cour d’appel de renvoi en arrive à pareille initiative.

Fondement : un prétendu devoir d’actualisation des dispositions législatives. Il est patent que l’arrêt se fonde sur un prétendu devoir d’actualisation des dispositions législatives, lequel permettrait la non-application de règles encore en vigueur. Ainsi, notamment, observe-t-elle que l’article 320 du Code civil, qui précisément interdit l’établissement d’une filiation contradictoire tant que la filiation légalement établie n’a pas été contestée, date de l’ordonnance de 2005. Que par conséquent, l’article 320 a été établi avant que la loi du 18 novembre 2016 ne permette un changement de la mention du sexe à l’état civil sans transformation médicale. De même souligne-t-elle que la loi bioéthique du 2 août 2021 permet désormais, dans le cadre d’une procréation médicalement assistée entre deux femmes, l’établissement d’une double filiation maternelle12. Aussi, plutôt que de déduire du domaine circonscrit du nouvel article 342-11 du Code civil et du silence répété du législateur – en 2016 et en 2021 – la volonté de laisser inchangé l’article 320 du Code civil, elle en déduit, au contraire, un prétendu pouvoir laissé au juge « de régler cette question dans le cadre de son appréciation souveraine de la situation des intéressés »13. Cet acte de résistance aventureux offre une vision transformée de la filiation.

B – Une vision de la filiation transformée

L’individu, tout l’individu, rien que l’individu. C’est sous le prisme de l’individu que la question de la filiation est tranchée par la cour d’appel. Plus précisément, la possibilité d’une reconnaissance de paternité est rejetée par un raisonnement qui donne la préférence aux intérêts individuels en cause, aux lieu et place de la recherche d’équilibre. Ainsi, la juridiction de renvoi explique-t-elle que statuer en faveur d’une reconnaissance de paternité contraindrait la requérante à « nier sa nouvelle identité sexuelle »14, « serait contraire au droit au respect de sa vie privée et à l’autodétermination sexuelle »15 garanti par la Convention européenne des droits de l’Homme. L’argumentation de la cour d’appel de renvoi est centrée sur les droits individuels de la requérante alors que la Cour de cassation avait paru ménager les intérêts en présence16. Dans ce sens, le juge du droit avait non seulement estimé l’atteinte au droit à la vie privée et familiale de la requérante non disproportionnée, mais en outre, il l’avait dite conforme à l’intérêt de l’enfant en ce qu’elle permettait un établissement de la filiation « qui correspond à la réalité des conditions de sa conception et de sa naissance, garantissant ainsi son droit à la connaissance des origines personnelles »17, tout en lui conférant la même filiation que ses frères et sœurs, évitant une discrimination18. Certes, en fin d’argumentation, et après avoir exclu une possible filiation paternelle uniquement au regard des droits de la requérante, la cour d’appel de Toulouse s’est référée à l’intérêt supérieur de l’enfant. Selon elle, cet intérêt justifierait la nécessité impérative d’établir la filiation de l’enfant à l’égard de ses deux parents. Reste que cette nécessité, que nul ne conteste, ne justifie en rien que la seconde filiation établie ait une nature maternelle. Or, là était la question centrale. En revanche, et soulignant un peu plus l’approche individualiste de la cour d’appel de renvoi, la question de la fratrie n’est pas abordée. Pourtant, la solution retenue par la cour d’appel opacifie la structure familiale en établissant une discordance au sein de la fratrie, alors même que tous les enfants sont issus des mêmes parents. Certains enfants de la fratrie auront un individu pour père, tandis que d’autres auront ce même individu pour mère. Cette discordance est incurable au regard des enfants nés avant le changement de sexe, puisque le législateur a expressément prévu que ce changement était sans effet sur les filiations établies avant la modification19. La filiation, élément structurant de la parenté et par là même de la famille, passe après l’individu, tout comme le juridique supplante les réalités factuelles dans de plus en plus d’hypothèses.

Le juridique, tout le juridique, rien que le juridique. Il résulte de la solution retenue que la réalité de la conception – un homme et une femme au sens physiologique – est supplantée par la réalité juridique du changement de sexe. Les besoins de la requérante, juridiquement consacrés, effacent la réalité de la conception. S’illustre une autre manifestation de la vision individualiste de la filiation proposée par la cour d’appel, mais pas uniquement. C’est également une lecture nouvelle dans le balancier coutumier du droit de la filiation entre la part faite aux réalités factuelles – réalité des liens du sang, de l’accouchement, de la conception – et aux considérations purement juridiques. Avec la solution retenue, la dissension entre la dimension factuelle et juridique de la filiation n’est plus circonscrite aux filiations non charnelles. Or, si la filiation est un concept strictement juridique20, doit-elle pour autant, par choix21, s’émanciper des réalités, même lorsque l’enfant est, à n’en pas douter, issu de deux parents ayant fait « ensemble œuvre de chair »22 ? C’est pourquoi, au-delà des symboles d’autorité, l’acte de résistance de la cour d’appel de Toulouse n’est pas anodin, à plus forte raison lorsque certains éléments de la motivation sont de nature à déstabiliser en profondeur un droit de la filiation déjà très incertain.

II – La femme transgenre reconnue mère par le juge d’appel : un acte de désorganisation

Intrinsèquement, la résistance induit l’insécurité. Cela étant, le caractère désorganisant de l’arrêt soumis à analyse s’exprime par-delà cet acte de résistance. À supposer en effet que la position de la cour d’appel de Toulouse soit définitivement retenue, le droit de la filiation n’en serait que plus indéterminable tant l’arrêt concourt à placer le droit de la filiation sous la dépendance des volontés (A), tout autant que sous la dépendance du pouvoir judiciaire (B).

A – Le droit de la filiation sous la dépendance des volontés

Mobilisation implicite, mais manifeste des volontés. À plusieurs reprises, la cour d’appel de Toulouse fait état de la volonté des intéressés, et même de la volonté « des parties »23, terme dont l’emploi est, à n’en pas douter, évocateur du rôle donné aux volontés, au moins implicitement. Ainsi souligne-t-elle que « l’ensemble des parties s’accorde sur l’exclusion de la filiation paternelle »24 et que la voie de la filiation maternelle est celle à laquelle « adhère l’ensemble des parties »25. Il est vrai que les demandes faisaient consensus. Tous demandaient que la requérante soit désignée en qualité de mère. La requérante, son épouse, le président du conseil départemental en sa qualité d’administrateur ad hoc de l’enfant, ainsi que le ministère public. La seule volonté à laquelle il n’est pas fait référence est celle de l’enfant âgé de 8 ans. Ce faisant, la cour d’appel a trouvé dans ce consensus, sinon un argument implicite de motivation, au moins une caution apportée à la solution retenue. Le rôle assigné aux volontés en la matière ne pouvait toutefois aller au-delà tant le procédé est inopérant et inopportun.

Mobilisation inopérante et inopportune des volontés. La mobilisation des volontés, comme caution à la décision ou, plus encore, comme argument tacite de motivation, est pour le moins surprenante. Dans quelle disposition du Code civil est-il prévu, expressément ou implicitement, que la volonté des intéressés, ou de l’un d’eux, doit être prise en compte s’agissant d’établir, par voie judiciaire, la filiation de l’enfant né d’une procréation naturelle ? N’existe-t-il pas tout au contraire un principe d’indisponibilité de l’état des personnes, applicable à défaut de disposition spécifique contraire et qui fonde, en outre, l’article 323 du Code civil ? Seule tend à émerger une jurisprudence, contestable, tendant à faire jouer la volonté de l’enfant, la Cour EDH plaidant en ce sens26. Toutefois ici il n’a pas été question d’offrir à l’enfant la maîtrise de sa filiation. Inopérante pour défaut de fondement juridique, cette prise en compte des volontés est également inopportune tant elle place la détermination de la filiation sous la dépendance des volontés. Par hypothèse fluctuante, la volonté rend incertain le sort de la filiation. Partant, la juridiction de renvoi favorise l’imprévisibilité du droit de la filiation27. Il en est de même lorsqu’elle place ce même droit sous la dépendance du juge.

B – Le droit de la filiation sous la dépendance du pouvoir judiciaire

Un pouvoir souverain de détermination de la règle de droit applicable. Que le juge du fond s’autorise à déterminer librement le droit applicable, alors même que le juge du droit a, pour la même affaire, identifié et justifié la règle appropriée est déjà déstabilisant, mais que ce même juge estime que les règles de droit doivent, à l’image des faits, être appréciées souverainement par le juge au gré de la situation des intéressés, est destructeur du droit de la filiation. La détermination de la filiation est ainsi placée sous l’entière dépendance des juges et la prévisibilité des règles s’assèche au détriment de la plus élémentaire sécurité juridique. Tel est pourtant bien ce que laisse à penser l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse affirmant que, sur ce point, « le législateur a préféré laisser au juge le soin de régler cette question dans le cadre de son appréciation souveraine de la situation des intéressés »28. Ainsi comprise, l’erreur de raisonnement est manifeste. Les faits s’apprécient, mais le droit s’interprète et la souveraineté des juges du fond s’attache non pas à l’opération d’interprétation, mais à celle d’appréciation. En somme, la cour d’appel de renvoi adopte une position qui fragilise la stabilité du droit de la filiation en rendant malléable son socle normatif, et ce au moyen d’un raisonnement, sinon erroné au moins particulièrement confus.

In fine la responsabilité principale de cette cacophonie revient néanmoins au législateur qui, par conviction ou par manque de rigueur, a fini par oublier la famille en tant que groupement structurant de la société, pour la réduire à un simple lieu désordonné d’épanouissement des désirs individuels.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le nouveau petit Robert, 2009, V° Cacophonie, p. 322.
  • 2.
    Le nouveau petit Robert, 2009, V° Cacophonie, p. 322.
  • 3.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
  • 4.
    A. Fautré-Robin, « Au nom du père, du fils et du juge », RJPF 2021, p. 5-12.
  • 5.
    TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019.
  • 6.
    CA Montpellier, 14 nov. 2018, n° 16/06059 : JCP G 2019, 1237, note A. Marais.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-50080 et 19-11251 : AJ. fam. 2020, p. 533, obs. G. Kessler.
  • 8.
    CPC, art. 638.
  • 9.
    Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-50080 et 19-11251.
  • 10.
    C. civ., art. 328.
  • 11.
    Cass. 1re civ., 3 oct. 2018, n° 17-23627 : Dr. famille 2019, comm.° 8, p. 39, note A. Molière.
  • 12.
    C. civ., art. 342-11.
  • 13.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
  • 14.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
  • 15.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
  • 16.
    A. Fautré-Robin, « Au nom du père, du fils et du juge », RJPF 2021, p. 5-12, spéc. p. 8.
  • 17.
    Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-50080 et 19-11251.
  • 18.
    Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-50080 et 19-11251.
  • 19.
    C. civ., art. 61-8.
  • 20.
    V. V. Bonnet, Droit de la filiation, 5e éd. 2015, Larcier, Paradigme, spéc. § 11 et s., p. 23.
  • 21.
    Par choix et non pour de simples raisons probatoires, à l’image de la possession d’état.
  • 22.
    G. Cornu, Droit civil, La famille, Domat droit privé, 8e éd., 2003, Montchrétien, p. 317.
  • 23.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
  • 24.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
  • 25.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
  • 26.
    A. Fautré-Robin, « Au nom du père, du fils et du juge », RJPF 2021, p. 5-12.
  • 27.
    A. Fautré-Robin, « Au nom du père, du fils et du juge », RJPF 2021, p. 5-12.
  • 28.
    CA Toulouse, 9 févr. 2022, n° 20/03128.
X