Encore et toujours la cacophonie en droit de la filiation

À rebours de la position retenue par la Cour de cassation, la cour d’appel de Toulouse, statuant sur renvoi, admet qu’une personne née homme, devenue juridiquement femme, tout en conservant la fonctionnalité de ses organes sexuels masculins, soit reconnue comme mère de l’enfant nouvellement conçu. Au-delà du traitement judiciaire interminable de l’affaire en cause, le désordre s’étend et se répète en droit de la filiation.

Ajoutant au « mélange confus de plusieurs bruits, de plusieurs voix »1, à la « rencontre ou répétition de sons, de syllabes, qui blesse l’oreille »2, l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 9 février 20223, inscrit un peu plus le droit de la filiation (paternelle ?) dans la cacophonie4. Mais tandis que la cour d’appel de Toulouse entend à son tour réécrire le droit de la filiation – droit fondateur de la parenté – praticiens et justiciables demeurent dans l’incertitude du droit applicable.

Dans cette affaire, un homme marié, père de deux enfants, a obtenu la modification de la mention de son sexe à l’état civil. Quelques années plus tard, ayant conservé la fonctionnalité de ses organes sexuels masculins, celle devenue juridiquement femme, a conçu avec son épouse, par procréation naturelle, un nouvel enfant. Devant notaire, elle a fait établir une reconnaissance de maternité dont elle demanda ensuite la transcription sur l’acte de naissance de l’enfant. Par jugement du 22 juillet 2016, le tribunal de grande instance rejeta la demande5. Il estima que la requérante n’avait d’autre choix que de procéder à l’adoption plénière de l’enfant si elle entendait demeurer dans son sexe féminin. Seule une renonciation à ce sexe permettrait une reconnaissance de paternité. De son côté, si la cour d’appel de Montpellier avait confirmé le refus de transcription de la reconnaissance de maternité, elle avait, de façon inédite, fait le choix de désexualiser la filiation en demandant que la requérante soit inscrite comme « parent biologique »6 sur l’acte de naissance de l’enfant. Dans un arrêt du 16 septembre 20207, la Cour de cassation a censuré cette initiative, précisément parce que la loi française ne le permet pas. Ce rappel à l’orthodoxie fait, la Cour de cassation s’était alors employée à rappeler l’impossible établissement d’une double filiation maternelle, hors adoption. Et, dès lors que la présomption de paternité était écartée faute de désignation du mari dans l’acte de naissance, elle en avait conclu que seule une reconnaissance de paternité permettait d’établir la filiation. Cette solution, la Cour de cassation l’a estimée, dans le même arrêt, conventionnelle.

Statuant sur renvoi, la cour d’appel de Toulouse était donc tenue de juger à nouveau l’affaire en fait et en droit « à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation »8. Aussi, en dehors de l’impossibilité qui était la sienne de faire droit à la demande de transcription de l’acte de reconnaissance de maternité – refus de transcription non censuré par la Cour de cassation ayant donc acquis l’autorité de chose jugée – la cour d’appel de Toulouse jouissait, au moins en principe, d’une liberté décisionnelle relativement large. Assurément, en refusant d’appliquer la solution retenue par la Cour de cassation, elle a pris le parti d’user pleinement de cette liberté. En effet, après avoir, sans surprise, déclaré irrévocable la demande de transcription de la reconnaissance, elle a écarté la voie de la filiation paternelle. Pour ce faire, elle a exclu la présomption de paternité faute de désignation du mari en qualité de père dans l’acte de naissance. Ce à quoi s’ajoutait la perte même de la qualité de mari de la requérante depuis le jugement ayant autorisé le changement de la mention de son sexe à l’état civil. Quant à la reconnaissance de paternité – mécanisme qu’avait justement retenu le juge du droit –, elle l’a jugée contraire au droit de la requérante. La filiation devant par conséquent être de nature maternelle, elle a recherché les moyens de son établissement. Dans cette perspective, l’adoption de l’enfant du conjoint a été exclue faute de consentement du conjoint. La reconnaissance volontaire a été dite inopérante pour cause d’autorité de chose jugée. Quant à l’établissement de la filiation par l’effet de la loi, il demeurait impossible compte tenu de l’absence de désignation de la requérante en qualité de mère dans l’acte de naissance de l’enfant. Partant, elle en a conclu que l’établissement de la filiation maternelle devait être judiciairement établi. En retenant pareille solution, la cour d’appel de Toulouse fait non seulement un acte majeur de résistance (I), mais plus encore, elle concourt à la désorganisation chronique du droit de la filiation (II).