A – Le constat d’une atteinte au droit à l’identité de l’enfant

La cour d’appel rappelle dans sa décision que l’intérêt supérieur de l’enfant, tel que posé par l’article 3-1 de la convention internationale des droits de l’enfant, doit primer dans toutes décisions le concernant, et que selon l’article 7 de cette même convention, l’enfant a le droit, dans la mesure du possible, de connaître ses parents et d’être éduqué par eux. Elle souligne ensuite que la réalité d’un lien biologique entre l’enfant et le transgenre MtF n’est contestée de personne, que l’enfant est issu des relations sexuelles entre le transsexuel MtF et sa femme. Elle énonce donc qu’il est de l’intérêt de l’enfant de voir établir la réalité de sa filiation à l’égard du transsexuel MtF.

En effet, pour la Cour européenne des droits de l’Homme, le respect de la vie privée, garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, exige que chaque individu puisse établir les détails de son identité d’être humain. Il intègre des aspects de l’identité non seulement physique, mais aussi sociale de l’individu. Il est en ainsi de la filiation dans laquelle s’inscrit chaque individu. La Cour européenne des droits de l’Homme souligne l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun, et affirme qu’« on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance »8. Dès lors, si la Cour européenne des droits de l’Homme a jugé à propos d’une personne transidentitaire que « l’article 8 ne saurait passer pour impliquer que l’État défendeur est dans l’obligation de reconnaître officiellement comme le père de l’enfant une personne qui n’en est pas le père biologique »9, il en va autrement lorsque le transsexuel a un lien biologique avec l’enfant.

La cour d’appel relève également que l’absence de reconnaissance de la filiation impacte les droits successoraux de l’enfant par rapport aux deux autres enfants issus de la même union, mais avant le changement de sexe de leur parent. Or c’est aussi un élément lié à l’identité filiale dont l’enfant se trouverait privé. Le défaut de reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et le transsexuel MtF n’est enfin pas sans conséquence en cas de divorce des parents – voire en cas de décès de la mère, épouse du transsexuel MtF – puisqu’ils n’exercent pas en commun l’autorité parentale, la filiation n’étant pas établie à l’égard du transgenre MtF.

B – Le constat d’une atteinte au droit à l’identité du transgenre MtF

L’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, en ce qu’il protège le droit à la vie privée des personnes transsexuelles, fait l’obligation aux États parties de reconnaître juridiquement le changement de sexe d’une personne afin de lui permettre de vivre dans la dignité et le respect, conformément à l’identité sexuelle qu’elle a choisie10. Dans sa décision B. c/ France, la Cour européenne des droits de l’Homme a condamné la France au motif que l’impossibilité faite à une personne transsexuelle d’obtenir la rectification de son état civil la plaçait quotidiennement dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie privée11. La Cour de cassation a donc jugé que le principe du respect dû à la vie privée d’une personne transsexuelle justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne faisant pas obstacle à une telle modification12. Il n’est dès lors plus contestable que l’identité sexuelle d’une personne fait partie de sa vie privée et que cette identité sexuelle peut ne pas correspondre au sexe assigné à la naissance : « respecter la vie privée d’une personne, c’est désormais protéger son identité sexuelle en lui permettant de changer de sexe »13.

En l’espèce, si la cour d’appel considère que le droit de la filiation offre la possibilité au transgenre MtF, tout en conservant son identité de femme, de se reconnaître comme le père biologique de l’enfant, elle juge que le droit au respect de la vie privée de celui-ci exclut qu’on puisse lui imposer une reconnaissance de paternité. La cour d’appel ajoute ensuite qu’« imposer » au transsexuel MtF « un retour à l’ancien sexe, même par le détour limité au rétablissement de la présomption de paternité, reviendrait (…) à la contraindre à renoncer partiellement à l’identité sexuelle qui lui a été reconnue et constituerait une ingérence dans le droit au respect de sa vie privée ». Elle estime en effet que chaque production du livret de famille serait l’occasion d’une révélation de la transidentité de son auteur, outre le risque pour le transsexuel MtF de discrimination ou d’intolérance. En somme, imposer un retour à l’ancien sexe du transgenre MtF pour permettre l’établissement de la filiation avec l’enfant doit être regardé comme une ingérence non justifiée dans la vie privée du transsexuel MtF, voire comme une violence de l’État14.

A – L’inadéquation des titres VII « De la filiation » et VIII « De la filiation adoptive » du livre Ier du Code civil

Le droit de la filiation issu des titres VII « De la filiation » et VIII « De la filiation adoptive » du livre Ier du Code civil se révèle inadapté pour permettre l’établissement d’un lien de filiation entre l’enfant et le transsexuel MtF15. Dans ses motifs, la cour d’appel considère que la filiation ne saurait être établie par la voie de l’adoption compte tenu du refus de l’épouse du transgenre MtF. Surtout, comme le relèvent les magistrats, l’adoption serait contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant qui, comme ses frères, a le droit de voir reconnaître la réalité de son lien biologique16 avec le transsexuel MtF et non pas la fiction d’une filiation élective17. Mais s’agissant d’une filiation charnelle entre l’enfant et le transsexuel MtF, les dispositions du titre VII du livre Ier du Code civil, fondées sur la vérité ou la vraisemblance de la filiation, sont tout autant inadaptées que l’adoption pour constituer un double lien de filiation unisexuée18.

La cour d’appel relève en effet que l’établissement de la filiation par la voie de la reconnaissance n’est pas possible. Il est, d’une part, inenvisageable d’imposer au transsexuel MtF une reconnaissance de paternité car cela constituerait une ingérence dans son droit au respect de sa vie privée19. Il n’est en outre juridiquement pas concevable d’établir la filiation de l’enfant sous l’ancien sexe du transsexuel MtF puisque à l’état civil, il ne s’agit plus d’un homme, mais d’une femme20. La neutralisation du changement de sexe ne vaut que pour les enfants déjà nés au moment de la modification du sexe du transsexuel sur les actes de l’état civil21. Le recours à la reconnaissance de maternité n’est, d’autre part, pas adapté. En application de l’adage mater semper certa est, la mère est celle qui accouche de l’enfant. Le droit de la filiation n’autorise pas une distinction entre mère gestatrice et mère non gestatrice comme le souhaitait le transgenre MtF. Il ne permet pas de reconnaître à un enfant deux liens de filiation maternelle22. La présomption de paternité de l’article 312 du Code civil ne s’appliquant qu’au mari23, il n’est également pas possible d’y recourir, sauf encore, comme l’indique la cour d’appel, à imposer au transgenre MtF un retour à son ancien sexe, ce qui n’est pas conforme à son droit au respect de sa vie privée. En tout état de cause, la Cour de cassation considère que « les modes d’établissement du lien de filiation prévus au titre VII du livre Ier du Code civil, tels que la reconnaissance ou la présomption de paternité, ou encore la possession d’état, n’ont (…) pas été ouverts aux époux de même sexe, a fortiori aux concubins de même sexe »24. Cela signifie donc que ces modes d’établissement de la filiation ne seraient pas non plus ouverts à un couple de personnes de même sexe – mariées ou non – après que l’une d’entre elles, qui a procédé à un changement de sexe à l’état civil, procrée dans son sexe d’origine.

B – La mention « parent biologique » dans l’acte de naissance de l’enfant, manifestation de l’adaptation prétorienne du droit de la filiation

La filiation ayant été ignorée de la loi du 18 novembre 2016, il n’existe pas de règles permettant de fixer le lien de filiation de l’enfant né après le changement de sexe du parent transsexuel, mais qui a procrée dans son sexe d’origine. C’est aux juges qu’il revient non seulement de garantir le droit au respect de la vie privée de l’enfant et du parent transidentitaire, mais aussi de trouver la solution pour permettre la transcription du lien de filiation sur l’acte de naissance de l’enfant, et ce d’autant plus lorsqu’il existe un lien biologique entre celui-ci et le parent transsexuel.

En l’espèce, la cour d’appel a choisi de faire droit à la demande subsidiaire de l’épouse du transgenre MtF d’établir judiciairement la filiation de l’enfant à l’égard de ses deux parents biologiques. Elle considère que seule la mention sur l’acte de naissance de l’enfant du transsgenre MtF comme « parent biologique » est de nature à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant de voir établir la réalité de sa filiation biologique avec le droit du transgenre MtF de voir reconnaître la réalité de son lien de filiation avec son enfant et son droit au respect de sa vie privée. Elle précise que le terme de « parent » est neutre, qu’il peut s’appliquer indifféremment au père et à la mère, et que la précision « biologique » établit la réalité du lien entre le transgenre MtF et l’enfant. Ce faisant, la cour d’appel crée en quelque sorte une parenté intersexuée ou neutre et consacre l’existence d’un lien de filiation non spécifique reposant sur une réalité biologique. Elle donne la possibilité de ne pas mentionner le genre de la filiation dans l’acte de naissance de l’enfant : le transsexuel MtF n’en est ni le père – ce n’est plus un homme –, ni la mère – il n’a pas accouché –, c’est son parent biologique. Dans l’acte de naissance de l’enfant, la mention « parent biologique » constitue alors une troisième voie à côté des mentions de la filiation paternelle et de la filiation maternelle qui ne sont pour autant pas supprimées25.

Il appartenait néanmoins au législateur de s’emparer de la question de la filiation de l’enfant né au sein d’un couple dont l’un des membres est une personne intersexuée puisque l’article 34 de la constitution lui confie pleinement la compétence en matière d’état des personnes26. Et s’il est vrai qu’« il n’est pas bon de se précipiter pour légiférer sur des cas hors du commun »27, il est aujourd’hui évident que le droit de la filiation ne peut suffire à rendre compte de toutes les réalités familiales. La multiplication des nouvelles filiations à l’avenir, notamment par la procréation dans le sexe d’origine des personnes transidentitaires ou par l’ouverture de la PMA aux couples de femmes28, et la situation des enfants nés d’une GPA à l’étranger29 paraissent légitimer une réforme du droit de la filiation.