A – Les fondements traditionnels de la contrariété du contrat de prostitution aux conditions de validité du droit commun des contrats

5. Le contrat de prostitution serait contraire aux principes d’indisponibilité et de non-patrimonialité du corps humain. Le principe d’indisponibilité, dégagé par la jurisprudence, signifie qu’il est en principe interdit, par sa volonté unilatérale ou un contrat conclu avec autrui, d’organiser la mise à disposition de son corps. Le législateur a choisi d’inscrire, aux termes de l’article 16-1 du Code civil, le principe de l’inviolabilité du corps humain plutôt que celui de l’indisponibilité. Le principe d’inviolabilité consiste en l’interdiction qui est faite à autrui de porter atteinte à l’intégrité corporelle d’une personne19 sans son consentement, ce qui démontre bien que le législateur admettait de reconnaître à la personne un certain pouvoir sur son corps. Le pouvoir de disposer de son corps est appuyé par le droit européen, lequel reconnait une liberté sexuelle basée sur le consentement des personnes20.

Si les relations sexuelles librement consenties relèvent de la sphère privée, le droit ne devrait en principe pas intervenir en ce qui concerne la prostitution. Mais la question ne va pas nécessairement de soi, car cet acte onéreux à l’encontre du corps humain est régulièrement invoqué comme étant contraire au principe de non patrimonialité du corps humain, posé à l’article 16-1, alinéa 3, du Code civil.

Le corps humain ne peut faire l’objet que d’un droit extrapatrimonial, c’est-à-dire d’un droit « présentant pour le sujet un intérêt moral, n’ayant aucun contenu pécuniaire et ne représentant pour son titulaire aucun élément de richesse matérielle »21.

Si certains auteurs considèrent que la prostitution peut être assimilée à la vente22 ou à la location23 du corps de la personne, une partie de la doctrine s’accorde à dire que « la prostitution donne au corps humain une valeur pécuniaire »24 puisque le corps est mis à disposition d’autrui en l’échange d’une rémunération, laquelle entre dans le patrimoine de la personne qui se prostitue. La prostitution serait donc contraire au principe de non-patrimonialité en ce que cette activité fait du corps humain une source de profit.

6. Le consentement de la personne qui se prostitue serait vicié. Le contrat de prostitution implique nécessairement le consentement de la personne qui se prostitue. Son consentement est protégé par l’article 222-23 du Code pénal puisque tout acte de pénétration sexuelle commis sur la personne d’autrui sans son consentement est considéré comme un viol. Mais la difficulté porterait sur le caractère libre et éclairé du consentement donné. Ceux qui voient dans la prostitution un contrat qui ne saurait reposer sur un consentement lucide et éclairé estiment que les femmes sont davantage visées par ce phénomène et qu’elles se trouvent dans un état de grande vulnérabilité sociale qui les pousse à se prostituer. Leur vulnérabilité pèserait alors sur la liberté de leur consentement, ce qui revient à dire qu’il n’y aurait jamais vraiment de prostitution volontaire25.

7. Le contrat de prostitution serait contraire à la dignité humaine. Dès qu’il est question de pouvoir de l’être humain sur son corps, il est fait appel au grand principe de dignité de la personne humaine, dont on sait qu’il est consacré par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État26. La dignité « correspond à l’essence de l’homme, c’est ce qui permet de distinguer l’homme de l’animal et des choses en général »27. Le droit européen, s’il a pris position de façon claire en ce qui concerne la liberté sexuelle, ne s’est en revanche pas prononcé aussi franchement en ce qui concerne la prostitution. Ainsi, dans l’affaire Tremblay contre France28, la juridiction européenne a d’abord constaté « qu’il est manifeste qu’il n’y a pas de consensus européen quant à la qualification de la prostitution en elle-même »29, avant de préciser « qu’elle juge la prostitution incompatible avec les droits et la dignité de la personne humaine dès lors qu’elle est contrainte »30. Le préambule de la Convention des Nations Unies pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui du 2 décembre 1949 énonce, quant à lui, clairement que « la prostitution et la (…) traite des êtres humains en vue de la prostitution sont incompatibles avec la dignité et la valeur de la personne humaine »31.

La ratification de cette Convention a permis d’inscrire le choix de la politique abolitionniste fait par la France, en affirmant que l’activité prostitutionnelle est contraire aux valeurs qu’elle défend.

B – Les arguments au service du rejet de cette analyse

8. Une prestation de service sexuel. La jurisprudence européenne tend à considérer la prostitution comme une prestation de service rémunérée, comme en témoigne l’arrêt Jany rendu par la CJCE le 20 novembre 200132, aux termes duquel la prostitution est « une activité par laquelle le prestataire satisfait à titre onéreux une demande du bénéficiaire, sans produire ou céder des biens matériels [et qui] constitue une prestation de service rémunérée qui relève de la notion d’activité économique ». Cette terminologie s’inscrit en droit interne dans la mouvance du droit des contrats, lequel a en partie été remanié par l’ordonnance du 10 février 201633 portant réforme du droit des contrats, laquelle est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. En effet, l’alinéa 1er de l’article 1163 nouveau du Code civil dispose que « L’obligation a pour objet une prestation présente ou future ».

9. Contrat de prostitution et louage d’ouvrage. Une partie de la doctrine partage la position adoptée par le droit européen, en retenant la qualification de louage d’ouvrage34.

Ce contrat est défini à l’article 1710 du Code civil comme « un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ». Le louage de service étant une des espèces principales du louage d’ouvrage selon l’article 1779 du Code civil, la personne qui se prostitue engagerait donc ses services pour une entreprise déterminée, la fourniture d’actes sexuels contre rémunération35.

Si la qualification retenue présente un certain intérêt en ce qu’elle permet de contourner l’interdit en écartant la personne et son corps de l’objet du contrat de prostitution, cette définition peine à convaincre complètement car elle tend à réduire, voire même à nier l’étendue de l’implication du corps humain. En effet, s’il y a bien prestation de service par la fourniture d’une satisfaction du corps du client, cette dernière se réalise par l’usage d’un corps déconnecté de la personnalité de celui qui se livre à la prostitution. C’est en cela que cette prestation de service se révèle bien particulière. Si la licéité de la prestation de service au cœur du contrat de prostitution était jusqu’à présent en débat, le législateur a aujourd’hui permis la consécration de son illicéité.

A – La vulnérabilité comme source de la nullité du contrat de prostitution

11. La création du statut de « victimes de la prostitution ». Si la prostitution non contrainte relevait de la liberté entre adultes selon le droit européen, le législateur a pris le parti de considérer que les sujets se livrant à la prostitution sont vulnérables et, partant, des personnes qu’il convient de protéger. C’est en ce sens que la loi du 13 avril 2016 fixe désormais une limite à la liberté sexuelle en créant le statut de « victimes de la prostitution »36, aux côtés des victimes du proxénétisme et de la traite des êtres humains. On peut alors envisager que ce statut de victime tend implicitement à considérer que le consentement de ces personnes soit vicié, notamment d’un vice de violence. La vulnérabilité induite par ce statut et la contrainte économique qui en résulte pourraient par conséquent rendre nul leur consentement suivant l’article 1143 nouveau du Code civil37, cette analyse allant dans le sens d’une certaine victoire des partisans de la doctrine de victimisation. Un raisonnement par analogie nous permet en effet de considérer que le client, profitant de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve la personne prostituée, obtient de sa part l’engagement de l’accomplissement d’un acte sexuel qu’elle n’aurait pas consenti en l’absence d’une telle contrainte. L’acte sexuel ainsi obtenu représente un avantage manifestement excessif. Si le nouveau statut de victime de la prostitution permet la reconnaissance de la vulnérabilité de la personne qui se prostitue, sa protection n’est pas nécessairement assurée. On constate en effet certaines apories du droit face au contrat de prostitution, lequel produit des effets malgré sa contrariété à l’ordre public.

12. Droit fiscal et prostitution. La prostitution est regardée comme une activité indépendante depuis un arrêt rendu par le Conseil d’État le 4 mai 197938. Une jurisprudence administrative constante estime que les revenus tirés par la personne qui se prostitue de son activité indépendante doivent être regardés comme relevant de la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC)39. La notion d’activité indépendante est difficilement concevable eu égard au nouveau statut de victimes de la prostitution, lequel rejette implicitement toute activité économique indépendante. Les personnes qui exercent cette activité, même à titre occasionnel, doivent alors déclarer leurs revenus et demeurent notamment soumises à l’impôt sur le revenu. La position de l’administration fiscale française est vivement critiquée sur ce point40, ce qui a conduit certains auteurs à affirmer que la France est un État que l’on pourrait qualifier de proxénète41.

13. Un parcours de sortie de la prostitution. Le fisc et l’URSSAF, de par les impôts et les cotisations exigées, calculés en fonctions des revenus de l’année antérieure, peuvent constituer un sérieux frein au désir de sortir de la prostitution. Ce problème était au cœur de l’arrêt Tremblay42, la décision rendue n’allant pas dans le sens d’une réinsertion des personnes qui se prostituent. Mais la loi du 13 avril 2016 a notamment permis la création d’un parcours de sortie de la prostitution et d’insertion sociale et professionnelle43. L’autorisation de l’engagement de la personne dans ce parcours est donnée par le préfet, et ce pour une durée de six mois renouvelable, dans la limite de deux ans44.

L’un des intérêts de l’engagement dans ce parcours réside en ce qu’il peut donner lieu au versement d’une aide financière par un fonds de prévention de la prostitution et l’accompagnement des personnes prostituées45. Ce fonds sera constitué par les crédits de l’État affectés au soutient de toute initiative visant à la sensibilisation des populations aux effets de la prostitution sur la santé et à la réduction des risques sanitaires, à la prévention de l’entrée dans la prostitution et à l’insertion des personnes prostituées, ainsi que par les recettes provenant de la confiscation des produits du proxénétisme. L’engagement de la personne dans ce parcours permettra de présumer ces personnes comme répondant aux conditions de gêne ou d’indigence46, ce qui peut conduire l’administration fiscale à accorder des remises totales ou partielles d’impôts. Si l’engagement dans ce parcours permet de bénéficier de certaines mesures de protection, il apparaît qu’il est seulement possible d’en bénéficier si l’on demande à sortir de la prostitution. Ces mesures ne s’adressent donc pas aux victimes de la prostitution en exercice.

14. Interdiction de l’achat d’un acte sexuel. La loi du 13 avril 2016 porte création de l’infraction de l’achat d’un acte sexuel47. Il est à noter que la terminologie employée par le législateur paraît peu appropriée. Faire référence à « l’achat d’un acte sexuel » laisse à penser qu’il s’agit d’un objet que l’on pourrait se procurer. L’incrimination du « recours à l’achat d’une prestation sexuelle auprès d’une personne qui se prostitue » aurait peut-être mieux traduit la réalité. La création de cette infraction s’oppose à la condition de validité du contrat posée à l’article 1128 nouveau du Code civil tenant à son « contenu licite ». L’exigence d’un « contenu licite et certain »48 du contrat posée à l’article 1128 nouveau du Code civil remplace les deux conditions objectives relatives à « l’objet certain qui forme la matière de l’engagement » et la « cause licite dans l’obligation ». Si le vocabulaire employé est différent, il ne traduit pas pour autant un abandon des notions. Les fonctions qui étaient attribuées à la cause par la jurisprudence sont notamment maintenues49.

15. Un but contraire à l’ordre public. L’article 1162 nouveau du Code civil exige, quant à lui, que les stipulations du contrat comme son but soient conformes à l’ordre public. Derrière cette nouvelle formulation, l’on reconnait les exigences liées à ce que l’on appelait la « cause subjective » ou « cause du contrat ». Les dispositions de l’article 1162 nouveau du Code civil ainsi appliquées au contrat de prostitution étudié permettent de démontrer que, si le prostitué-prestataire s’engage à fournir un tel service au client-bénéficiaire, c’est bien parce qu’il attend une somme d’argent en contrepartie. Or, étant donné que la loi prohibe désormais l’achat d’un acte sexuel, la cause du contrat rebaptisée « but du contrat » est contraire à l’ordre public textuel car contraire à la loi. Ce contrat est aujourd’hui contraire à l’ordre public en ce qu’il vise la réalisation d’une infraction pénale. Le contrat est alors sans effet en vertu des articles 112850 et 116251 du Code civil. Concrètement, cela signifie qu’une personne prostituée ne peut désormais plus saisir le juge pour exiger l’exécution du contrat, alors que cela était théoriquement possible jusqu’à présent. Si la vulnérabilité du prostitué-prestataire semble être actée, la vulnérabilité du client-bénéficiaire est quant à elle oubliée.

B – L’absence de prise en compte de la vulnérabilité du client

16. Le client et la vulnérabilité. Bien souvent, le client est diabolisé, perçu comme un homme libidineux qui profite de la faiblesse d’une femme sans défense. Pourtant, la misère humaine est aussi présente du côté de la clientèle. L’Organisation mondiale de la santé défini la santé sexuelle comme un état de bien-être physique, mental et social, dans le domaine de la sexualité. Elle requiert une approche positive et respectueuse de la sexualité et des relations sexuelles, ainsi que la possibilité d’avoir des expériences sexuelles qui soient sources de plaisir et sans risque, libres de toute coercition, discrimination ou violence. La notion de vulnérabilité est plus large que la seule incapacité appréhendée par le Code civil : peuvent ainsi être considérées comme des personnes vulnérables « celles qui ne sont pas en mesure d’exercer suffisamment correctement leurs droits et libertés, du fait de leur situation pathologique ou de handicap, ou de leur âge, ou de leurs conditions économiques d’existence. Entrent dans cette catégorie : les personnes âgées, les personnes handicapées ou dont la santé est précaire, les personnes physiquement et psychologiquement faibles, les personnes vivant dans des conditions d’extrême pauvreté »52. On peut alors notamment songer aux difficultés rencontrées par les personnes en situation de handicap, qui sont autant d’obstacles à une vie affective et sexuelle53. Depuis la loi du 13 avril 2016, si une personne handicapée a recours à l’achat d’un acte sexuel auprès d’une personne qui se prostitue, elle pourra être pénalement réprimée, au même titre que le client « valide ». Mais qu’en est-il de la personne lourdement handicapée qui ne peut accéder seule à la sexualité, ni même à la connaissance de son propre corps ? Certaines associations considèrent l’assistance sexuelle comme une solution adaptée pour ces personnes54.

17. Assistance sexuelle et prostitution. L’assistance sexuelle55 peut se définir comme « un service sexuel rendu, par des personnes spécifiquement formées, à des personnes handicapées, contre rémunération »56. Prostitution et assistance sexuelle se confondent en droit français, puisque le client en situation de handicap sollicite de la part de l’assistant sexuel des relations de nature sexuelle en l’échange d’une rémunération, et ce dans le but de lui procurer un plaisir sexuel57. Afin que l’assistance sexuelle ne soit plus assimilée à de la prostitution, certaines associations réclament un encadrement juridique de ces pratiques clandestines, notamment par la création d’un agrément pour les structures ayant une activité d’assistance sexuelle, ce qui permettrait d’exonérer les personnes procédant à un acte d’entremise de toute répression.

La particulière vulnérabilité de ces personnes constitue un argument en faveur d’une formation spécifique, quasi médicale, de l’assistant sexuel, car « si les personnes handicapées ont des besoins sexuels, elles sont également plus vulnérables. Leur corps peut être fragile, douloureux, inconnu, et leur sensibilité exacerbée, de sorte qu’il est nécessaire d’être particulièrement attentif. L’accompagnement sexuel doit leur faire du bien, en aucun cas les personnes handicapées ne doivent se sentir heurtées par ce contact. Le bien ressenti, doit être à la fois psychologique et physique »58. Le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg a précisément permis la réalisation d’une telle formation59. En l’espèce, l’Association pour la promotion de l’accompagnement sexuel (APPAS) avait signé un contrat de réservation de prestations hôtelières et de restauration avec la mise à disposition d’une salle de conférence, afin d’y organiser une formation relative à l’accompagnement sexuel des personnes handicapées. Cette formation devait avoir lieu sur trois jours au mois de mars 2015. Quelques jours après la conclusion du contrat, la gérante de l’hôtel a fait savoir à l’association qu’elle refusait d’exécuter le contrat en raison des risques de poursuites pénales pour proxénétisme que le déroulement d’une telle formation pouvait faire courir à son établissement. Le juge des référés a estimé que le contrat devait être exécuté car le risque de poursuites pénales pour proxénétisme n’était pas avéré, en raison du caractère théorique du programme de formation qui se contentait d’évoquer des cas précis, sans démonstration à caractère sexuel pouvant être assimilée à de la prostitution. Le tribunal relève que le séminaire était exclusivement destiné à un public restreint de professionnels des domaines médico-social et sanitaire, préalablement sélectionnés. Le refus d’exécution du contrat constituait donc un trouble manifestement illicite. Le juge des référés a alors condamné la gérante de l’hôtel à exécuter le contrat sous astreinte de 10 000 €. Cette décision représente un premier pas vers la professionnalisation de cette activité, mais si l’apprentissage de la théorie est autorisé, la pratique ne l’est pas encore60.

L’évocation de la création d’un régime juridique dérogatoire en faveur de ces personnes particulièrement vulnérables donne naissance à de nombreuses interrogations. Ne serait-ce pas le point de départ de multiples revendications ? À titre d’exemple, une personne vivant en institution et n’ayant pas la possibilité d’en sortir ne pourrait-elle pas, elle aussi, légitimement demander à bénéficier des services d’un assistant sexuel61 ? La même revendication d’un droit d’accès à la sexualité ne pourrait-elle pas se manifester chez le sujet dont le grand âge met à mal les possibilités de poursuivre sa sexualité comme il le souhaiterait62 ? Il y aurait aussi beaucoup à dire sur le cas du majeur protégé ayant recours à une prostituée… Lorsqu’une personne vulnérable manifeste la volonté d’avoir recours à des services sexuels proposés, l’illicéité de ces contrats soulève en définitive une réelle réflexion éthique. Admettre une exception à la nullité du contrat lorsque le client est une personne vulnérable pourrait se justifier. Mais admettre une telle exception ne conduirait-elle pas à ouvrir la boîte de Pandore ?

18. Conclusion. Si l’on retient que le contrat de prostitution ne porte pas sur le corps de la personne mais sur une prestation de service sexuel, la réalisation de cette dernière se révèle incontestablement consubstantielle au corps humain. Contrairement à ce que soutient une partie de la doctrine, ce n’est pas la réalisation d’une obligation de faire classique (laquelle n’existe d’ailleurs plus qu’implicitement), car la spécificité de la mise à disposition du corps est double. En effet, cette prestation de service s’exécute par un corps-à-corps, puisque le créancier de l’obligation met son corps à contribution de façon équivalente à celui du débiteur de l’obligation. De plus, le résultat de cette prestation de service est inhérent au corps de la personne qui l’exécute. Il n’y a pas, contrairement à la force de travail par exemple, d’extériorité du résultat de la prestation qui puisse se détacher de la personne qui l’a réalisée.

C’est pourquoi, il apparaît important que ce contrat soit inséré dans la théorie générale des contrats portant sur le corps humain dont nous proposons la création, afin que ce contrat ne soit justement pas, dans l’esprit de nos contemporains, détaché du corps humain et, partant, banalisé. L’article 19 de la loi du 13 avril 2016 va d’ailleurs dans ce sens, avec la mise en place, à l’attention des élèves, de séances d’information sur « les réalités de la prostitution et les dangers de la marchandisation du corps », précisant que ces séances auront pour but de contribuer à « l’apprentissage du respect dû au corps humain ».

En conséquence, étant donné la récente position adoptée par le législateur qui a créé le statut de victimes de la prostitution et prohibé l’achat d’actes sexuels, et dans l’objectif d’une lecture cohérente, le contrat de prostitution, en tant que contrat portant sur le corps humain, devrait figurer, à l’instar de la gestation pour autrui, parmi les contrats contraires à l’ordre public ; car garder à l’esprit que cette activité est singulière, tant dans sa réalisation que dans les conséquences physiologiques, psychologiques et sociales qu’elle induit, c’est déjà contribuer à faire un pas pour la sauvegarde de la dignité humaine.