1 – Droit de la famille

Prononcé du divorce subordonné à la constitution d’une garantie par l’époux débiteur d’une prestation compensatoire en capital

Cons. const., 29 juill. 2016, n° 2016-557 QPC, M. Bruno B. Cette décision apporte une contribution importante au droit de la famille puisqu’elle consacre une nouvelle liberté constitutionnelle, celle de mettre fin au mariage.

La QPC portait sur l’article 276, 1°, du Code civil qui permet au juge, lorsque la prestation compensatoire en capital s’exécute sous la forme d’un versement d’une somme d’argent, de décider que le prononcé du divorce sera subordonné à la constitution de garanties. L’auteur de la QPC soutenait que cette disposition fait obstacle au divorce lorsque le débiteur de la prestation se trouve dans l’incapacité de constituer la garantie exigée par le juge. Il en résulterait une méconnaissance de la liberté du mariage : faute de fournir la garantie exigée par le juge, l’époux ne pourrait obtenir le divorce et par conséquent se remarier en application de l’article 147 du Code civil.

L’argumentation développée par le requérant n’est pas totalement nouvelle. Sous l’angle du contrôle de conventionalité, la Cour de cassation avait déjà eu à se prononcer, en 20071, sur la compatibilité de cette disposition2 avec le droit de contracter mariage. Elle avait considéré, avec la concision qu’on lui connaît, que cet article n’instaurait pas un empêchement au remariage dans la mesure où son application ne fait que différer provisoirement certains effets de la décision de divorce afin de garantir le versement du capital au créancier de la prestation. Effectivement, l’empêchement au mariage n’est que relatif puisque l’obstacle du divorce peut être levé en exécutant la prestation compensatoire.

La décision du 29 juillet 2016 intègre l’essentiel de cette motivation adaptée aux exigences constitutionnelles. Le Conseil souligne que le but de la disposition est la protection du conjoint créancier de la prestation compensatoire et qu’ainsi le législateur a poursuivi un objectif d’intérêt général (§ 7). Il relève par ailleurs, en écho là encore à la jurisprudence de la Cour de cassation, que les dispositions contestées n’ont d’autre effet que de retarder le prononcé du divorce (§ 7). Le Conseil constitutionnel déclare donc l’article 276, 1°, conforme à la Constitution. L’intérêt de la décision est ailleurs, dans le fondement retenu par le juge constitutionnel : alors que le requérant visait la seule liberté matrimoniale, le Conseil relève, en application des articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, l’existence d’une « liberté pour chacun de se marier ainsi qu’une liberté de mettre fin aux liens du mariage, composantes de la liberté personnelle ».

L’affirmation est remarquable, surtout si l’on se réfère à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme qui s’est, jusqu’à maintenant, opposée à la reconnaissance d’un tel droit (CEDH, 18 déc. 1986, n° 9697/82, Johnston et a. c/ Irlande). Elle n’est pas pour autant surprenante.

La reconnaissance d’une liberté de mettre fin aux liens du mariage s’explique tout d’abord par le fait que la liberté matrimoniale, invoquée par le requérant, s’accordait mal avec la question posée. La prestation compensatoire, ce dont atteste sa nature alimentaire, est un prolongement du devoir de secours créé par le mariage de sorte que l’article 276, loin de s’opposer à la liberté matrimoniale, en marque l’aboutissement en garantissant l’exécution de la prestation compensatoire3. À proprement parler, le principe en cause dans cette affaire n’était pas tant la liberté de se marier que celle de se remarier. Or cette liberté est indissociable de l’affirmation d’un premier droit, celui de mettre fin au mariage4. C’est donc à raison que le Conseil constitutionnel a placé la question du droit de divorcer au centre de sa décision.

Au-delà de la réponse apportée à la QPC, la reconnaissance de la liberté de mettre fin au mariage trouve son origine à la fois dans l’ancienneté du droit du divorce et dans son évolution, parallèle à celle de la société. Le divorce, faut-il le rappeler, a été rétabli en 1884 avec la loi Naquet et n’a plus quitté le Code civil. Avec la grande réforme de 1975, le législateur a posé les bases du divorce moderne, indissociable de l’idée de liberté. Les causes de rupture ont été élargies ; les considérations morales, sans disparaître complètement, ont cédé en importance. Particulièrement, avec l’introduction du divorce pour rupture de la vie commune, le législateur a admis que la rupture du mariage pouvait intervenir indépendamment de toute faute et sans l’accord des deux époux. La loi du 26 mai 2004 s’inscrit dans la continuité de cette réforme. Une plus grande place est laissée à la liberté des époux souhaitant divorcer, que ce soit par la multiplication des passerelles entre les causes de divorce ou par une tendance à la contractualisation du divorce, phénomène qui trouvera sa pleine mesure avec le nouveau divorce par consentement mutuel effectif depuis le 1er janvier 20175. Surtout, le divorce pour altération définitive du lien conjugal, amélioration technique du divorce pour rupture de la vie commune6, crée un droit à la rupture pour l’époux demandeur7 : désormais, avec la suppression de la clause de dureté, le défendeur ne peut plus s’opposer à la dissolution du mariage. Ce droit n’est cependant pas absolu et ne saurait être assimilé à une répudiation8. Son exercice n’est pas laissé à la discrétion du demandeur puisqu’il fait l’objet d’un contrôle du juge sur la durée de séparation du couple. En outre, le législateur, par le mécanisme de la demande reconventionnelle, offre au défendeur la possibilité de répliquer à la demande initiale. La liberté de mettre fin au mariage apparaît ainsi inséparable du principe d’égalité9.

On retrouve, dans la décision du Conseil constitutionnel, cette approche du divorce. Le Conseil constitutionnel ne consacre pas un « droit au divorce » mais une liberté de mettre fin au mariage, ce qui semble écarter toute idée d’un droit subjectif, unilatéral, à la rupture des liens matrimoniaux. Par ailleurs, le juge constitutionnel, comme toujours, encadre l’exercice de ce principe, en rappelant qu’« il est loisible au législateur d’apporter à la liberté de mettre fin aux liens du mariage des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (§ 5). Il est certain néanmoins que si le législateur souhaitait restreindre le droit du divorce, il devrait désormais s’interroger sur la conformité de cette modification avec le droit constitutionnel10.

Franck Juredieu

2 – Droit des successions

Extinction des créances pour défaut de déclaration dans les délais en cas d’acceptation de la succession à concurrence de l’actif net

Cons. const., 5 oct. 2016, n° 2016-574/575/576/577/578 QPC, société BNP PARIBAS SA. Cette décision QPC porte sur les modalités d’application de l’« ACAN », l’acceptation de la succession à concurrence de l’actif net. Le dispositif, créé par la loi du 23 juin 2006, a remplacé l’ancienne acceptation sous bénéfice d’inventaire. La finalité du dispositif est la même – permettre à l’héritier de limiter son obligation aux dettes – mais son régime a été rénové afin de rendre l’acceptation plus attractive pour l’héritier et plus sûre pour les créanciers11. L’une des principales innovations du dispositif réside dans l’obligation, pour les créanciers de la succession, de déclarer leurs créances. L’article 792 alinéa 2, qui faisait l’objet de la QPC, dispose à ce titre que « faute de déclaration dans un délai de quinze mois à compter de la publicité de l’article 788, les créances non assorties de sûretés sur les biens de la succession sont éteintes à l’égard de celle-ci ».

Compte tenu de la jurisprudence antérieure rendue par la Cour de cassation, la transmission de cette QPC est assez inattendue. Dans une décision du 22 mai 2013, la haute juridiction avait refusé de renvoyer la QPC portant sur l’ancien article L. 621-46 du Code de commerce, lequel prévoyait pourtant la même sanction que l’article 788 en cas de défaut de déclaration de créance à la procédure collective. Dans les cinq arrêts de renvoi12, la très laconique motivation de la Cour de cassation (« la question posée présente un caractère sérieux en ce qu’elle invoque une atteinte au droit de propriété ») tranche avec l’argumentation beaucoup plus dense de l’arrêt du 22 mai 2013. Peu importe, serait-on tenté de penser : la question de la conformité de la sanction du défaut de déclaration des créances méritait sans doute d’être examinée par le Conseil constitutionnel compte tenu des effets radicaux qu’elle produit.

Le Conseil constitutionnel fonde sa décision sur les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789. La référence à ces deux articles montre qu’aux yeux du Conseil constitutionnel, le droit de créance s’analyse en un droit de propriété. L’affirmation n’est pas inédite13 mais a le mérite de rappeler que ce droit n’est pas uniquement un lien personnel mais aussi un élément du patrimoine, une valeur appropriable14. L’intérêt de la qualification est d’assurer une plus grande protection au créancier, encore que sur ce point, la décision commentée n’en apporte pas la preuve éclatante !

De manière tout à fait classique, le Conseil constitutionnel cherche tout d’abord à savoir si la disposition en cause relève du régime des privations de propriété (art. 17) ou des atteintes aux conditions d’exercice du droit de propriété (art. 2). De prime abord, la première qualification paraît s’imposer : l’extinction de créance ne constitue-t-elle pas une perte définitive et opposable à tous du droit de créance ? Le Conseil constitutionnel considère néanmoins que « dans la mesure où la créance n’est éteinte que si le créancier a omis de la déclarer dans le délai prévu par le législateur pour qu’il accomplisse des diligences, les dispositions contestées n’entraînent pas de privation de propriété » (§ 6). La motivation reprend un argument déjà développé par le passé15 : lorsque le propriétaire a le pouvoir de s’opposer à la perte de son droit, l’article 17 de la Déclaration de 1789 n’est pas en cause. En l’espèce, le créancier avait effectivement la possibilité d’éviter l’extinction de son droit en déclarant sa créance dans les délais fixés par la loi.

Une notion permet d’éclairer la motivation du Conseil constitutionnel, celle d’incombance16 qui désigne une « exigence de diligence ou de probité imposée pour conserver le bénéfice d’un droit »17. Ces obligations d’un genre particulier tendent à se multiplier, signe que le législateur cherche à moraliser et à responsabiliser davantage le créancier. Pour ne citer que deux exemples, l’article L. 332-1 du Code de la consommation impose au créancier de conclure un cautionnement proportionné, sous peine d’être déchu de son droit contre la caution ; l’article L. 742-10 du même code prévoit que le défaut de déclaration à la procédure de rétablissement personnel avec liquidation entraîne l’extinction du droit des créanciers. À n’en pas douter, la décision commentée s’étend, sur cette question, à ces différents cas d’incombances. Comme pour l’article 788, le créancier étant responsable de la perte de son droit de créance, il ne peut invoquer une privation de propriété : seule une violation de l’article 2 de la Déclaration de 1789 est envisageable.

Sur ce point, le Conseil constitutionnel considère que l’article 788 du Code civil ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété (§ 7). Il relève que le législateur a poursuivi un objectif d’intérêt général puisqu’il a cherché à assurer, au travers de cette disposition, l’efficacité de l’acceptation de la succession et ainsi à faciliter la transmission des patrimoines. Le Conseil constitutionnel aurait pu également mettre en avant l’intérêt que présente l’article 788 pour les créanciers eux-mêmes. La procédure de déclaration des créances participe de l’organisation du paiement : elle offre davantage de prévisibilité aux créanciers, ceux-ci étant payés dans l’ordre de leur déclaration18. L’intérêt protégé n’est donc pas uniquement celui de l’héritier et il est dommage que le Conseil n’ait pas intégré dans sa décision l’ensemble des objectifs suivis par le législateur.

Pour justifier la conformité de la disposition, le Conseil considère par ailleurs que des garanties sont offertes aux créanciers puisque ceux-ci disposent d’un délai de quinze mois pour déclarer leurs créances et que l’héritier qui a omis, sciemment et de mauvaise foi, de signaler l’existence d’une créance au passif est, au titre de l’article 800 du Code civil, déchu de l’acceptation à concurrence de l’actif net. On peut penser effectivement que le délai relativement long de déclaration protège suffisamment les créanciers, même non-professionnels. À titre de comparaison, la déclaration des créances à la procédure de rétablissement personnel obéit à un délai beaucoup plus court, deux mois à compter là encore de la publication au BODACC. Même si les créanciers à cette procédure disposent d’autres garanties, notamment la possibilité de demander un relevé de forclusion, il serait intéressant de connaître la position du Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité de l’article L. 742-10 du Code de la consommation. Cette disposition fera peut-être l’objet d’une prochaine QPC.

Franck Juredieu

3 – Droit des procédures collectives et droit pénal

Cumul des poursuites pénales pour banqueroute avec la procédure de liquidation judiciaire et cumul des mesures de faillite ou d’interdiction

Cons. const., 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC, M. Pierre M. et Cons. const., 29 sept. 2016, n° 2016-573 QPC, M. Lakhdar Y. En trois mois (juillet-septembre 2016), pas moins de cinq décisions QPC ont été rendues relativement à des questions de cumul de poursuites et de sanctions. Depuis la fameuse décision du 18 mars 2015, et après les décisions Wildenstein et Cahuzac du 24 juin 201619, le Conseil constitutionnel a ainsi eu l’occasion de parfaire sa jurisprudence en la matière.

Deux décisions concernent le droit des procédures collectives, décisions pour lesquelles Jean-Jacques Hyest s’est déporté, ayant été le rapporteur au Sénat du projet de loi devenu la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

En vertu des articles L. 653-3, L. 653-4, et L. 653-5 du Code de commerce, le juge de la procédure collective (juge civil ou commercial) peut prononcer, contre les personnes visées à l’article L. 653-1, la faillite personnelle – laquelle emporte interdiction de gérer (C. com., art. L. 653-2) – ou seulement l’interdiction de gérer (C. com., art. L. 653-8) pour des faits liés à une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière.

Le juge pénal, peut, quant à lui, condamner, pour des faits identiques, les mêmes personnes pour banqueroute à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende (C. com., art. L. 654-3) ou sept ans et 100 000 € d’amende (C. com., art. L. 654-4). Au titre des peines complémentaires de l’article L. 654-5, il peut prononcer soit la faillite personnelle, soit l’interdiction de gérer de l’article L. 653-8 « à moins qu’une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l’occasion des mêmes faits » (C. com., art. L. 654-6).

Face à cette combinaison de mesures et de juges, les requérants se fondaient sur deux griefs. D’une part, ils invoquaient une atteinte aux principes de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines découlant de l’article 8 de la Déclaration de 1789 au motif qu’une même personne peut être condamnée à la faillite personnelle ou à une interdiction de gérer par le juge civil et par le juge pénal. Ils invoquaient d’autre part une atteinte au principe d’égalité devant la loi. Seul ce dernier principe a conduit à une abrogation.

Le principe de nécessité et de proportionnalité des peines. Avant d’apprécier la conformité de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen aux dispositions du Code de commerce en cause, le Conseil constitutionnel devait se prononcer sur une question discutée, celle de la nature juridique de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer. Si les principes de nécessité et de proportionnalité des délits et peines, comme le rappelle le juge constitutionnel, « ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales » (n° 2016-570 QPC, § 3) encore fallait-il vérifier que les sanctions prévues en matière de redressement et de liquidation judiciaire répondissent au caractère d’une punition. D’aucuns ont considéré que la nature juridique de ces sanctions dépendait de la juridiction prononçant la sanction : elles auraient une nature professionnelle en cas de saisine du juge civil ou commercial mais seraient constitutives d’une peine lorsque le juge pénal prononcerait une faillite personnelle20. Dans la mesure toutefois où la sanction est identique dans les deux cas, il apparaît discutable de faire dépendre la nature juridique de ces mesures de la seule qualité du juge. La Cour de cassation, dans un arrêt du 19 décembre 2006, les a qualifiées de « mesures d’intérêt public »21 et en a déduit que la rétroactivité in mitius ne s’appliquait pas. Destinées à écarter le débiteur fautif de la vie des affaires, ces mesures revêtent, autrement dit, une finalité préventive. Toutefois, d’autres arrêts ont semblé suivre un raisonnement différent. Ainsi, dans un arrêt du 1er décembre 200922, la Cour de cassation a reconnu que le principe de proportionnalité s’appliquait aux mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer. N’était-ce pas, par là même, leur reconnaître un caractère de punition ?

Face à ces incertitudes – lesquelles sont sans doute le reflet de la double nature des mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer -, la décision du Conseil constitutionnel a le mérite de la clarté. En se fondant sur la généralité de la mesure d’interdiction de gérer et sur les conséquences attachées à la faillite personnelle, le juge constitutionnel considère que « le législateur a entendu, en instituant de telles mesures, assurer la répression, par le juge civil ou commercial, des manquements dans la tenue d’une comptabilité » (n° 2016-570 QPC, § 5 ; n° 2016-573 QPC, § 10). La qualification de punition doit être approuvée, particulièrement pour la faillite personnelle dans la mesure où cette sanction, particulièrement grave, entraîne d’autres effets que l’interdiction de gérer23. Ainsi, l’article L. 643-11 III 1° prévoit que les créanciers peuvent agir en recouvrement de leur créance contre le débiteur en faillite personnelle et ce, malgré la clôture de la liquidation. Il ne fait guère de doute que cette dérogation à la règle de la paralysie du droit d’action des créanciers marque la volonté du législateur de punir le failli.

Les deux décisions portent ensuite sur l’application du principe de nécessité des délits et des peines aux sanctions prononcées par le juge civil ou commercial et le juge pénal. Pour rappel et selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel24 reprise dans les deux décisions, le principe de nécessité ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente. Le cumul de sanctions semblait a priori difficile à admettre dans les deux QPC commentées car, comme le reconnaît le Conseil constitutionnel, « les sanctions de faillite personnelle et d’interdiction de gérer (…) sont identiques à celles encourues devant la juridiction pénale pour les mêmes manquements constitutifs du délit de banqueroute » (n° 2016-570 QPC, § 7 ; n° 2016-573 QPC, § 12). Le Conseil rejette pourtant l’argumentation des requérants au motif que le juge pénal peut par ailleurs condamner l’auteur de la banqueroute à une peine d’emprisonnement et à une peine d’amende ainsi qu’à plusieurs peines complémentaires d’interdictions. En d’autres termes, pour le Conseil constitutionnel, même s’il existe un « tronc commun » de sanctions, les faits sont susceptibles de faire l’objet de sanctions de nature différente puisque le juge pénal dispose de peines plus nombreuses et plus graves que le juge civil.

Même si l’on comprend bien le raisonnement du Conseil constitutionnel – privilégier une approche globale des mesures plutôt qu’une confrontation individuelle des différentes sanctions – et sa finalité – limiter les remises en cause de cumuls de sanctions –, il est difficile, toutefois, de ne pas trouver cette motivation quelque peu elliptique. Le Conseil indique que les sanctions de faillite personnelle et d’interdiction de gérer sont identiques, et que le juge pénal dispose d’autres sanctions de nature différente. Mais il revient au lecteur d’en tirer la conclusion en se référant alors au principe de proportionnalité dégagé dans d’autres décisions constitutionnelles : le cumul de sanctions semble possible dans la limite du maximum légal encouru. Cette décision a néanmoins une portée très limitée eu égard à la deuxième QPC.

Franck Juredieu

Le principe d’égalité devant la loi. En plus de l’atteinte aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines, la QPC posée dans la deuxième affaire (n° 2016-573 QPC) soulevait, avec succès cette fois, une violation du principe d’égalité devant la loi.

L’article L. 654-6 du Code de commerce interdit au juge pénal de prononcer à l’encontre de la personne reconnue coupable de banqueroute, la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer lorsqu’une juridiction civile ou commerciale l’a déjà prononcée à l’occasion des mêmes faits, ce qui constitue une rare illustration d’une autorité de la chose jugée au civil sur le pénal. La réciproque n’est pas prévue et le juge de la procédure collective n’est pas tenu par la décision de la juridiction répressive.

Comme le note le Conseil constitutionnel, « une personne en redressement ou liquidation judiciaire devant le juge civil ou commercial et poursuivie pour banqueroute devant le juge pénal peut ainsi faire l’objet deux fois d’une mesure de faillite personnelle ou deux fois d’une mesure d’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du Code de commerce si le juge pénal se prononce avant la décision définitive du juge civil ou commercial. À l’inverse, la même personne ne peut faire l’objet qu’une seule fois de telles mesures si le juge civil ou commercial a définitivement statué au moment où le juge pénal se prononce » (§ 16). Cette différence de traitement, qui repose sur la plus ou moins grande rapidité d’intervention du juge civil ou commercial, n’est justifiée ni par une différence de situation, ni par un motif d’intérêt général25.

Sans surprise, le Conseil abroge donc l’article L. 654-6 du Code de commerce. Mais il précise « dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ». L’abrogation de cet article L. 654-6 du Code de commerce fait-elle revivre l’article L. 654-6 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance de 2008 ? Une telle résurrection de l’ancienne disposition a été proposée par un auteur26 : « la décision ne laisse pas vacant un numéro d’article du Code de commerce. Si l’article L. 654-6 est chassé de l’ordre juridique dans la version qu’il devait à l’ordonnance de 2008, il laisse place à ce même article tel qu’il existait avant ladite réforme », c’est-à-dire dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005. Or l’ancienne version est identique à celle abrogée, l’ordonnance de 2008 ayant simplement ajouté « à l’occasion des mêmes faits ». L’abrogation est donc « illusoire » ; « la même différence de traitement demeure ! », et l’auteur préconise « une autre QPC, visant cette fois l’article L. 654-6 dans sa version telle qu’elle résulte de la loi de 2005 ».

Une telle analyse est discutable. On sait que la résurrection d’une loi abrogée est impossible. Le Conseil d’État l’a affirmé dans un avis du 10 janvier 2008, puis dans un arrêt du 28 septembre 2009, indiquant que l’abrogation ne fait pas revivre le texte abrogé antérieurement. Mais l’hypothèse dans la décision analysée est quelque peu différente puisque l’ordonnance de 2008 n’a fait que compléter l’article L. 654-6 du Code de commerce ; elle n’a pas vraiment supprimé l’ancienne version mais y a rajouté des précisions. Pour autant, il semble possible de considérer qu’une loi modificative abroge l’ancienne version : celle-ci n’est plus en vigueur. Ainsi, soit la censure porte sur l’ajout et seule cette partie du texte sera abrogée ; soit le texte nouveau est abrogé et cette abrogation ne peut faire revivre l’ancienne disposition. L’abrogation d’un texte ne peut entraîner la résurgence d’une version antérieure.

Tenu par la disposition litigieuse invoquée par le justiciable (l’article L. 654-6 du Code de commerce « résultant de l’ordonnance du 18 décembre 2008 »), le Conseil constitutionnel n’avait pas d’autre choix que de s’en tenir à cette version du texte. Mais le commentaire officiel du Conseil ne reprend pas cette précision, indiquant que « le Conseil constitutionnel a déclaré l’article L. 654-6 du Code de commerce contraire au principe d’égalité devant la loi. L’abrogation de cet article, qui prend effet à compter de la date de la publication de la décision, prive le juge pénal de la possibilité de prononcer, contre une personne coupable de banqueroute, une mesure de faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8 » (p. 24). Le site Legifrance ne fait d’ailleurs plus apparaître cette disposition.

Le juge répressif n’est pas pour autant démuni : outre l’emprisonnement et l’amende, il reste encore au juge pénal la possibilité de prononcer l’interdiction professionnelle de l’article L. 654-5, 2°, du Code de commerce. Si le juge civil ou commercial inflige une mesure analogue, le principe de proportionnalité impose alors que la durée totale de ces mesures ne dépasse pas quinze ans27.

Véronique Tellier-Cayrol

4 – Procédure pénale

Transaction pénale par officier de police judiciaire

Cons. const., 23 sept. 2016, n° 2016-569 QPC, Syndicat de la magistrature et autre. La loi du 15 août 2014 a inséré une nouvelle alternative aux poursuites : la transaction pénale prévue à l’article 41-1-1 du Code de procédure pénale. De nombreux commentaires ont déjà été faits, tant sur cette nouvelle procédure que sur la décision du Conseil28 ; quelques remarques suffiront dans le cadre de cette chronique.

Le Conseil a, d’une part, émis une réserve d’interprétation. Rappelons que cette mesure permet à l’officier de police judiciaire de transiger avec l’auteur de l’infraction, avant l’exercice de toute action publique et sa bonne exécution entraîne l’extinction d’une telle action. Le Conseil rappelle que « pour que les droits de la défense soient assurés dans le cadre d’une procédure de transaction ayant pour objet l’extinction de l’action publique, la procédure de transaction doit reposer sur l’accord libre et non équivoque, avec l’assistance éventuelle de son avocat, de la personne à laquelle la transaction est proposée » (§ 8). Il indique alors que « les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître les droits de la défense, autoriser qu’une transaction soit conclue sans que la personne suspectée d’avoir commis une infraction ait été informée de son droit à être assistée de son avocat avant d’accepter la proposition qui lui est faite, y compris si celle-ci intervient pendant qu’elle est placée en garde à vue » (§ 9). On peut s’étonner de cette dernière précision. En effet, le décret du 13 octobre 2015 a clairement écarté la possibilité d’une transaction lorsque la personne est placée en garde à vue, en raison de la pression psychologique que peut créer cette mesure de contrainte. L’accord à la transaction d’une personne privée momentanément de sa liberté d’aller et venir peut ne pas paraître tout à fait « libre ».

Le Conseil a, d’autre part, limité le champ de cette transaction. Le vol, infraction entrant initialement dans le champ d’application de cette mesure, devait faire l’objet d’un seuil fixé par décret, ce qui fut fait par le décret du 13 octobre 2015, lequel a fixé la valeur du bien volé à 300 €. Sans surprise, le Conseil a relevé la compétence négative du législateur : « en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de délimiter le champ d’application d’une procédure ayant pour objet l’extinction de l’action publique, le législateur a méconnu sa compétence dans des conditions affectant l’égalité devant la procédure pénale » (§ 17). Ne pouvant censurer le décret, il a abrogé le 4° de l’article 41-1-1 ; autrement dit, il a fait sortir le vol des infractions susceptibles de faire l’objet d’une transaction.

La loi du 28 février 2017 relative à la sécurité publique a rétabli le 4° de l’article 41-1-1 du Code de procédure pénale en reprenant – cette fois expressément – la limite de 300 €.

Véronique Tellier-Cayrol

Absence de nullité en cas d’audition réalisée sous serment au cours d’une garde à vue

Cons. const., 4 nov. 2016, n° 2016-594 QPC, Mme Sylvie T. Il y a quelque paradoxe à faire prêter serment de « dire toute la vérité, rien que la vérité » à une personne qui a le droit de se taire. Déjà Beccaria le relevait : « C’est encore une contradiction entre les lois et les sentiments naturels, que d’exiger d’un accusé le serment de dire la vérité, lorsqu’il a le plus grand intérêt à la taire : comme si l’homme pouvait jurer de bonne foi qu’il va contribuer à sa propre destruction ! »29.

C’est pourtant ce qui est arrivé à l’auteur de la QPC ayant donné lieu à la décision du 4 novembre 2016. Dans cette affaire, Mme T. avait été placée en garde à vue en exécution d’une commission rogatoire. Elle a alors été entendue après avoir prêté serment de « dire toute la vérité, rien que la vérité ». À l’occasion d’une requête en nullité dirigée contre les procès-verbaux de sa garde à vue, elle soulève une QPC portant sur « la conformité de l’article 153 du Code de procédure pénale aux droits et libertés que la Constitution garantit, et plus précisément aux droits de la défense qui incluent notamment le droit à un procès équitable, garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ».

L’article 153 du Code de procédure pénale prévoit que « l’obligation de prêter serment et de déposer n’est pas applicable aux personnes gardées à vue en application des dispositions de l’article 154 ». Mais – et le problème se situe bien là –, il ajoute que « le fait que les personnes gardées à vue aient été entendues après avoir prêté serment ne constitue toutefois pas une cause de nullité de la procédure ».

C’est cette dernière phrase qui est estimée contraire à la Constitution par la requérante en ce qu’elle méconnaît le droit de se taire et celui de ne pas participer à sa propre incrimination.

Le représentant du gouvernement n’y voyait pas matière à censure. Cette absence de sanction d’un serment en garde à vue est, selon lui, compensée en quelque sorte par la notification obligatoire du droit de se taire. Soit le mis en cause est informé de son droit de se taire et s’il prête serment, il le fait en connaissance de cause ; soit le mis en cause n’est pas informé de son droit de se taire et, qu’il prête serment ou non, la procédure pourra être annulée pour absence de notification.

Le Conseil n’a pas été sensible à ce raisonnement et relève que « faire ainsi prêter serment à une personne entendue en garde à vue de « dire toute la vérité, rien que la vérité » peut être de nature à lui laisser croire qu’elle ne dispose pas du droit de se taire ou de nature à contredire l’information qu’elle a reçue concernant ce droit » (§ 8).

La décision ne surprend pas. Déjà, la Cour européenne, dans sa décision Brusco c/ France30, avait condamné une telle prestation de serment d’une personne placée en garde à vue, oxymore contraire aux droits de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de garder le silence. Dans cette affaire, la procédure était comparable : le requérant, placé en garde à vue en exécution d’une commission rogatoire, avait également prêté serment de « dire toute la vérité, rien que la vérité ». La Cour européenne a estimé « que le fait d’avoir dû prêter serment avant de déposer a constitué (…) une forme de pression, et que le risque de poursuites pénales pour témoignage mensonger a assurément rendu la prestation de serment plus contraignante » (§ 52), d’où « l’atteinte au droit du requérant de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de garder le silence, tel que garanti par l’article 6, § 1, et 3 de la Convention » (§ 55).

Et déjà, sur le terrain des sanctions cette fois, le Conseil constitutionnel avait sanctionné l’absence de nullité du défaut d’enregistrement sonore des débats de cour d’assises : dès lors que l’obligation d’enregistrement est prévue, le non-respect de cette obligation doit être sanctionné31. Ici, dès lors que l’impossibilité de prêter serment en garde à vue est prévue, son non-respect doit de même être sanctionné.

La dernière phrase de l’article 153 du Code de procédure pénale est ainsi abrogée avec effet immédiat. Il est précisé dans le commentaire de la décision que « cette censure ne saurait signifier l’illégalité des auditions d’une personne entendue d’abord comme témoin puis placées en garde à vue en raison de l’apparition de raisons plausibles de la soupçonner. Dans une telle hypothèse, cette personne a valablement été invitée à prêter serment tant qu’elle était considérée comme témoin puis s’est vue notifier, dès que son statut a changé, son droit au silence. Par ailleurs (…) en l’absence d’intervention nouvelle du législateur sur cette question, il appartiendra désormais au juge judiciaire de déterminer au cas par cas, (…) les conséquences à tirer d’une telle irrégularité ». Logiquement, au regard du régime des nullités en garde à vue, la prestation de serment en garde à vue constitue désormais une cause de nullité substantielle faisant nécessairement grief.

Il est dès lors surprenant qu’une proposition de loi, déposée le 15 novembre 2016, ait prévu dans son article 12 que la personne soupçonnée, « avant de commencer sa déposition, (…) prête serment « de dire toute la vérité et rien que la vérité ». Elle est informée de ce que toute déclaration mensongère de sa part, présentant un caractère déterminant, donne lieu, à son encontre, à des poursuites pour déclaration mensongère en application de l’article 434-13 du Code pénal ». Cette proposition a heureusement été écartée. Outre les vices d’inconventionnalité et d’inconstitutionnalité, elle soulevait plusieurs difficultés pratiques. En premier lieu, magistrats et représentants de la police judiciaire ont souligné le risque que cette prestation de serment entraîne un recours effectif plus élevé au droit au silence. En deuxième lieu, les mensonges peuvent avoir une utilité : d’une part pour les enquêteurs – ils peuvent constituer de nouvelles pistes –, d’autre part pour les magistrats en permettant de vérifier la crédibilité du suspect. En dernier lieu, la disposition proposée peut poser problème en cas de procès opposant essentiellement la parole du suspect à la parole de la victime : la prestation de serment du suspect peut décrédibiliser celle de la victime. Cette disposition a donc été supprimée par la commission des lois lors de son examen en janvier 2017.

Véronique Tellier-Cayrol

Communication des réquisitions du ministère public devant la chambre de l’instruction

Cons. const., 16 sept. 2016, n° 2016-566 QPC , Mme Marie-Lou B. et a. Après ses décisions du 9 septembre 201132 et du 23 novembre 201233, le Conseil constitutionnel continue d’améliorer le sort de la partie qui fait le choix de se défendre seule, sans avocat. Étaient ici en cause les alinéas 3 et 4 de l’article 197 du Code de procédure pénale, lesquelles ne permettent pas à la partie non représentée d’obtenir communication du réquisitoire du ministère public.

La chambre criminelle, dans un arrêt du 19 novembre 201434, avait déjà écarté cette impossible communication du réquisitoire à la partie non représentée en se fondant sur l’article préliminaire du Code de procédure pénale et sur l’article 6 de la Convention européenne : le respect des principes du contradictoire et de l’équilibre des droits des parties interdit à la chambre de l’instruction de statuer sur l’appel d’une ordonnance de refus d’informer du juge d’instruction sans que la partie qui a choisi de se défendre sans avocat ait été mise en mesure d’obtenir la délivrance, si elle en fait la demande, d’une copie du réquisitoire définitif du procureur de la République.

Fort logiquement, le Conseil constitutionnel reprend le raisonnement tenu dans ses deux décisions précitées. « Dès lors qu’est reconnue aux parties la liberté d’être assistées par un avocat ou de se défendre seules, le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense exige que toutes les parties à une instance devant la chambre de l’instruction puissent avoir connaissance des réquisitions du ministère public jointes au dossier de la procédure »35.

Il constate ensuite que la différence de traitement instituée par l’article 197 du Code de procédure pénale ne trouve pas de justification « dans la protection du respect de la vie privée, la sauvegarde de l’ordre public ou l’objectif de recherche des auteurs d’infraction, auxquels concourt le secret de l’instruction ».

L’alignement du statut des parties se défendant seules avec celui des parties assistées d’un avocat ne saurait donc être automatique, comme l’explique d’ailleurs très clairement le commentaire officiel sous la décision QPC du 23 novembre 2012 : « (…) un raisonnement au cas par cas s’impose. Il convient d’apprécier dans chaque hypothèse si la différence de traitement mise en place est justifiée par les circonstances dans lesquelles la disposition intervient. Le principe dégagé par le Conseil constitutionnel ne saurait aboutir à censurer de manière mécanique la disposition contestée, puisqu’une différence de traitement entre les parties privées selon qu’elles sont ou non assistées par un avocat peut être justifiée par une différence de situation ou par le motif d’intérêt général poursuivi, en particulier la préservation du secret de l’instruction. Les garanties inhérentes au statut de l’avocat (le secret professionnel qui n’est que l’une des facettes de la déontologie des avocats) peuvent ainsi justifier qu’il bénéficie – en particulier au regard du secret de l’instruction – d’informations qui ne peuvent être transmises qu’aux avocats des parties ».

Dans un arrêt Menet c/ France du 30 novembre 2005, la Cour européenne des droits de l’Homme tenait le même discours à propos de l’absence de communication du dossier aux parties choisissant de se défendre seules36 : « en droit français, les accusés et les parties civiles, en tant que personnes privées, ne sont pas soumises au secret professionnel, à la différence des avocats. Or le fait que l’accès au dossier de l’instruction est réservé aux avocats (…) découle précisément de la nécessité de préserver le caractère secret de l’instruction » (§ 49). Comme le faisait remarquer le gouvernement français devant la Cour européenne, la partie décide, en parfaite connaissance de cause, de ne pas user de la faculté d’être représentée par un avocat, choisi par elle ou commis d’office, qui aurait eu accès au dossier d’instruction (§ 42). Elle ne peut, ensuite, se plaindre des conséquences procédurales de son choix.

C’est également ce qui a motivé le refus de transmission d’une QPC par la Cour de cassation dans une décision du 17 janvier 2012, QPC qui contestait le même article 197 du Code de procédure pénale mais en ce qu’il prévoit que seuls les avocats des parties ont accès aux pièces du dossier devant la chambre de l’instruction. La Cour de cassation a refusé de transmettre, en relevant que « ni l’exercice des droits de la défense ni les principes d’égalité et du contradictoire commandent qu’il soit ainsi porté une atteinte générale et permanente au secret de l’enquête et de l’instruction dont le respect est garanti par la communication du dossier aux seuls avocats, en raison du secret professionnel auquel ils sont astreints »37.

Pour autant, l’argument fondé sur la préservation du secret de l’instruction peut ne pas paraître suffisant à justifier une mise à l’écart de la partie non assistée d’un avocat. Certes, seul l’avocat est tenu au secret professionnel mais l’article 114-1 du Code de procédure pénale ne prévoit-il pas que le fait, pour une partie, de diffuser une reproduction des pièces ou actes d’une instruction auprès d’un tiers est puni de 10 000 € d’amende ? De manière générale, « le droit à l’assistance d’un défenseur et celui d’accéder au dossier pénal étant deux droits distincts offerts aux parties, la mise en œuvre du second ne devrait pas être conditionnée par l’exercice préalable du premier »38.

Les récentes interventions législatives conduisent à le confirmer. L’article 7 de la directive n° 2012/13/UE, du 22 mai 2012, relative à l’information dans le cadre des procédures pénales impose ainsi le droit d’accès aux pièces essentielles du dossier à n’importe quel stade de la procédure, par la personne arrêtée ou son avocat. La loi du 27 mai 2014, transposant ladite directive, a dû modifier l’article 114 du Code de procédure pénale (« les avocats des parties ou, si elles n’ont pas d’avocat, les parties peuvent se faire délivrer copie de tout ou partie des pièces et actes du dossier ») mais avait oublié l’article 197 du Code de procédure pénale.

La présente censure du Conseil constitutionnel permet de réparer cet oubli. La loi du 28 février 2017 relative à la sécurité publique est venue modifier l’article 197 : désormais, « les avocats des parties ou, si elles n’ont pas d’avocat, les parties peuvent se faire délivrer copie de ces réquisitions ».

Véronique Tellier-Cayrol