I – La recevabilité de la requête

En application de l’article 23-2 de l’ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958, la transmission d’une QPC requête est soumise à trois conditions cumulatives :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

Au regard de ces critères, on peut en premier lieu s’interroger sur le périmètre des dispositions renvoyées. Le Conseil a sensiblement restreint le périmètre des dispositions qui lui étaient transmises. En effet, avaient déjà été jugées conformes à la constitution, par la décision du 13 mars 2003, n° 2003-467 DC, les dispositions alors en vigueur du second alinéa de l’article L. 225-12-1 du Code pénal, dans sa version issue de la loi du 18 mars 2003 : « Est puni des mêmes peines le fait de solliciter, d’accepter ou d’obtenir, en échange d’une rémunération ou d’une promesse de rémunération, des relations sexuelles de la part d’une personne qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle, lorsque cette personne présente une particulière vulnérabilité, apparente ou connue de son auteur, due à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse ». Les peines en question portent sur 45 000 € d’amende et 3 ans de prison. Le premier alinéa applique ces peines au cas de prostitution d’un mineur, depuis la loi du 4 mars 2002.

Le deuxième alinéa de l’article L. 225-12-1, pourtant inclus dans la question transmise dispose désormais, dans sa version issue de la loi du 13 avril 2016 : « Est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait de solliciter, d’accepter ou d’obtenir, en échange d’une rémunération, d’une promesse de rémunération, de la fourniture d’un avantage en nature ou de la promesse d’un tel avantage, des relations de nature sexuelle de la part d’une personne qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle, lorsque cette personne est mineure ou présente une particulière vulnérabilité, apparente ou connue de son auteur, due à une maladie, à une infirmité, à un handicap ou à un état de grossesse ». L’ajout de la mention de l’avantage en nature étant une simple précision, il paraît ne pas remettre en cause, sur ce point, l’autorité de chose jugée par la décision du 13 mars 2003. Ce dispositif, qui vaut indépendamment du délit de recours à la prostitution, ou antérieurement de racolage, puisqu’il pénalise de manière spécifique des comportements précis, identiquement visés avant et après la loi du 13 avril 2016, déjà jugé a donc été logiquement exclu du champ de la décision. Au demeurant, une éventuelle censure de la protection spécifique des mineurs ou de personnes fragiles priverait de garanties légales des exigences constitutionnelles.

Ont également été exclues du champ de la décision les deux dispositions du 9°) bis de l’article L. 131-16 et 9° de l’article 225-20 du Code pénal, qui l’un et l’autre portent sur l’accomplissement d’un stage de sensibilisation, qu’organise le décret du 12 décembre 20165 qui a pourtant provoqué la QPC. On peut implicitement considérer que ce stage ne fait pas partie à proprement parler d’un processus répressif mais plutôt d’une opération de sensibilisation, visant à modifier des comportements : l’objet du stage est notamment de rappeler les conséquences de la marchandisation du corps ; il poursuit également un objectif de santé publique6. Le Conseil a donc, comme il le fait désormais de manière systématique en réorientant le champ de la saisine7, considéré que les critères de la QPC n’étaient pas remplis s’agissant de ces dispositions.

Restent donc dans le champ de la décision le premier alinéa de l’article 225-12 1 et l’article L. 661-1 du Code pénal, soit le dispositif répressif proprement dit, jugé applicable au litige alors que la requête au Conseil d’État donnant lieu à la QPC porte sur le stage de sensibilisation. Mais il est vrai que ce dispositif justifie l’existence du stage et qu’une décision de rejet aurait nécessairement conduit à reporter le débat de fond que le Conseil était ainsi appelé à trancher.

II – La recevabilité des interventions

Le nombre impressionnant des observations déposées prouve la vivacité du débat. Pour autant, le Conseil a refusé à deux anciennes députées, auteure et rapporteure de la proposition de loi, Mmes Maud Olivier et Catherine Coutelle, une possibilité d’intervention. Ce refus n’est pas sans précédent : le commentaire de la décision n° 2017-632 du 2 juin 2017, qui retrace la séance du 6 avril 2017, n’admet pas une demande d’intervention émanant des deux co-rapporteurs de la loi dite Leonetti, alors dans l’exercice de leur mandat. Cette position peut notamment être justifiée par l’existence d’une voie de saisine « parlementaire » concurrente, soit la voie de droit ouverte par l’article 53-2 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958, aux fins d’observations, au profit du président de l’Assemblée nationale en exercice, qui peut expliquer le refus opposé aux rapporteurs de la loi du 2 février 2016. Elle est cependant appliquée ici à des personnes qui n’exercent plus de mandat parlementaire. L’intérêt pour agir du parlementaire n’est pas davantage admis par le Conseil d’État dans le champ de sa compétence (CE, 9 juill. 2010, n° 327663, Fédération nationale de la libre pensée)8.

Ces refus systématiques contrastent avec la qualité de participation à une mission de service public, par ailleurs relevée, à d’autres fins, par la Cour de cassation au parlementaire9.

La reconnaissance d’un intérêt à agir du premier signataire d’une proposition de loi est cependant admise par l’alinéa 5 de l’article 39 de la constitution, puisqu’il peut s’opposer à la transmission du texte pour avis au Conseil d’État. La possibilité d’intervenir du rapporteur d’un texte aux fins d’appréciation de sa constitutionnalité est également reconnue par le règlement de l’Assemblée nationale (art. 91, al. 5). Dans les débats, il est paradoxal que cette faculté ne trouve pas sa suite dans une possibilité d’intervention dans le cadre d’une QPC portant sur la loi votée, issue de son initiative.

Quant au fond, trois questions juridiques pouvaient se poser : d’abord celle de la liberté personnelle de celui qui tarifie une prestation, donc de son consentement éventuel, la seconde celle de la liberté d’entreprendre, enfin celle de la répression d’une activité que la loi n’interdit pas.

III – La question du consentement

La Cour européenne des droits de l’Homme (Cour EDH), citée en ce qu’elle aurait jugé compatible avec la convention l’activité de se prostituer dans l’arrêt Tremblay c/ France, s’est bornée à juger les griefs qui lui étaient soumis, sans égard à la question du caractère « dégradant ou inhumain » au sens de la convention, de cette activité10. Elle relève que tout acte contraint serait contraire à la convention : « la Cour souligne qu’elle juge la prostitution incompatible avec les droits et la dignité de la personne humaine dès lors qu’elle est contrainte »11. Mais quand est-ce que la prostitution n’est pas contrainte ? Sans même faire référence aux filières qui conduisent à la présence de migrants, ou à l’exploitation humaine, on peut sans peine avancer que, dans la plupart des cas, la contrainte, au moins économique, conduit à cette situation12.

Le législateur n’a pas cherché si un éventuel consentement pouvait ou non être pris en compte. Au stade de la QPC, fallait-il rechercher, comme en matière pénale s’agissant de l’éventuel consentement de la victime, un motif d’exonération du responsable de l’acte en cas de consentement de la personne qui se livre à la prostitution ? Outre la difficulté pratique que poserait la preuve d’un tel critère, il serait alors possible d’admettre que d’une manière générale l’acceptation d’une rémunération suppose un consentement, comme celui de Fantine ! Mais on perçoit bien la difficulté d’établissement du consentement, puisque le rapport sexuel payant, par nature, n’est pas individuellement désiré, mais bien contraint. Dès lors que le respect de la dignité humaine est en cause, le critère tiré du consentement ne peut être pertinent. Dans le précédent, célèbre, du spectacle dit de « lancer de nain »13, il n’a pas été recherché si ceux qui s’y prêtent contre rémunération consentent à y participer, puisque la rémunération vaut consentement, mais c’est le caractère dégradant du spectacle qui conduit l’analyse du juge.

Il aurait donc été extrêmement délicat de formuler même une réserve d’interprétation s’agissant de la prostitution, l’asservissement du corps humain étant plus attentatoire à la dignité de l’Homme que l’assistance à un spectacle.

IV – Respect de la dignité humaine et liberté d’entreprendre

La liberté d’entreprendre peut-elle s’étendre à la cession du corps humain ?

En réponse à la question, et même s’il s’abrite largement derrière le pouvoir d’appréciation du législateur, le Conseil constitutionnel a nettement considéré que le fait de vendre son corps à des fins sexuelles est incompatible avec le respect de la dignité humaine14. Si la notion a été reconnue par le Conseil constitutionnel dès 1994, ce dernier l’a, sans conteste, d’emblée appliquée aux opérations de marchandisation du corps humain : « Les principes de (…) l’absence de caractère patrimonial du corps humain et de l’intégrité de l’espèce humaine (…) tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine »15.

Reprenant alors pour la première fois le principe dégagé par le Conseil constitutionnel l’année précédente par l’arrêt commune de Morsang-sur-Orge16, le Conseil d’État a clairement jugé qu’une activité économique, quand bien même elle n’était pas « illicite », pouvait être prohibée, dès lors qu’elle était incompatible avec le respect de la dignité humaine, dont il a fait une composante d’un ordre public immatériel : « le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public ; l’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine ». Ce qui vaut pour un spectacle vaut, plus encore, pour la rémunération de l’usage du corps humain. Le commentaire est explicite : « En faisant du respect de la dignité humaine une composante de l’ordre public, le Conseil d’État a montré que l’ordre public ne peut être regardé comme purement “matériel et extérieur” et recouvre une conception de l’Homme dont les pouvoirs publics sont les garants »17.

La liberté d’entreprendre est également empêchée s’agissant du proxénétisme18 comme de la traite des êtres humains19 auxquels la prostitution renvoie, comme le relève la décision.

Le principe juridique du respect de la vie humaine trouve clairement à s’appliquer à des activités qui posent un problème éthique, qu’il s’agisse de la cession de son propre corps à des fins d’exhibition, de spectacles négationnistes ou de prostitution. On peut reprocher au Conseil la brièveté de sa motivation, mais on ne saurait lui faire grief d’avoir qualifié aussi nettement « dans la très grande majorité des cas » la prostitution d’asservissement et, à ce titre, mis en balance la liberté d’entreprendre avec le respect de la dignité humaine.

V – Peut-on pénaliser le recours à une activité qui n’est pas en elle-même prohibée ?

Telle était sans doute la question juridique la plus délicate, mais l’ordre social peut soustraire à la pleine liberté d’entreprendre des activités qui ne sont pas par elles-mêmes interdites.

Ainsi, l’article 1er de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010, qui dispose que  : « les jeux d’argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidiarité, ils font l’objet d’un encadrement strict au regard des enjeux d’ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs », est-il jugé conforme à la constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 10 mai 2010 : « Contrairement à ce que soutiennent les requérants, l’article 1er de la loi déférée, qui soustrait les jeux d’argent et de hasard au droit commun de la liberté d’entreprendre, n’est pas dépourvu de toute portée normative »20. Cette même décision est parfaitement explicite quant au principe invoqué : « il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ». Cette loi prévoit pourtant des dispositifs de sanction. On constate que cette loi comporte un volet de prévention contre les addictions, de protection des mineurs et, plus généralement, des mécanismes permettant d’exclure des joueurs (L. n° 2010-476, 12 mai 2010, art. 26).

De la même manière ne sont interdites ni la production, ni la distribution, ni la vente de tabac ou d’alcool, mais en sont restreints les usages et prohibée la publicité – ce qui a un effet dissuasif pour le « client ». Dans le cas des rapports sexuels entre deux inconnus, la restriction de la liberté d’entreprendre, admise par le Conseil « est fondée sur les exigences de la protection de la santé publique, qui ont valeur constitutionnelle »21.

Enfin, s’agissant de prostitution, le Conseil22 a jugé que : « l’article 51 de la loi déférée complète par un 4° l’article 225-10 du Code pénal en vue de réprimer le fait, par quiconque, agissant directement ou par personne interposée, “de vendre, de louer ou de tenir à la disposition, de quelque manière que ce soit, d’une ou plusieurs personnes, des véhicules de toute nature en sachant qu’elles s’y livreront à la prostitution” (…) contrairement aux affirmations contenues dans les deux saisines, ces dispositions n’interdisent nullement aux personnes qui se prostituent d’acquérir un véhicule et de l’utiliser ; elles ne portent pas non plus atteinte à la liberté d’entreprendre des vendeurs et loueurs de véhicules, qui trouve sa limite dans le fait de contribuer, en toute connaissance de cause, à des activités illicites ou contraires à l’ordre public ». Il existe donc, même pour un acte qui est purement commercial, des limites tout à fait certaines à la liberté d’entreprendre des actes de prostitution.

VI – Le respect de la vie privée

Sauf à considérer que les mœurs sexuelles relèveraient intégralement par nature de la vie privée, ce qui ferait alors obstacle à toute réglementation en la matière, le Conseil aurait pu juger l’argument dénué de caractère sérieux : le principe d’individualisation des peines implique par nature une atteinte à la vie privée, et le Conseil l’a donc traité de façon lapidaire du fait de son inconsistance juridique. Le moyen manque en fait : pénaliser une action n’impose pas de lever l’anonymat de celui qui la commet ou qui la subit. Naturellement une personne pourra toujours être identifiée lors du stage. Mais on ne voit pas en quoi serait attentatoire au respect de la vie privée l’obligation d’effectuer un tel stage ; soutiendrait-on, de la même manière, que le respect de la vie privée doit conduire à garantir l’anonymat des personnes conduites à faire un stage pour violence sur leur conjoint ou pour violence sexiste, situations également visées par le décret du 12 décembre 2016 ? La loi, précitée, du 12 mai 2010 n’est pas davantage attentatoire au respect de la vie privée, alors que l’identité des joueurs sera connue (L. n° 2010-476, 12 mai 2010, art. 17).

VII – Le principe de nécessité et de proportionnalité des peines

Le stage de responsabilisation, qui donne lieu à la QPC, est de nature à attirer l’attention sur les incidences de l’achat d’actes sexuels, pour celui qui les subit comme pour celui qui les ordonne. Il est de nature, comme dans d’autres domaines, à combattre l’addiction et la récidive, cette dernière étant plus durement sanctionnée au niveau de l’amende, dont les montants, d’une contravention de cinquième catégorie, ne sont ni inadaptés, ni disproportionnés, s’agissant de l’asservissement d’un être à un autre moyennant financement. Le litige au fond porte exclusivement sur le stage de sensibilisation, qui est une peine complémentaire, tel qu’il est prévu par le décret du 12 décembre 201623. Le premier alinéa de l’article 611-1 du Code pénal, qui prévoit une contravention, l’article 225-12-1, qui ne vise que des peines d’amende, ni l’un ni l’autre ne figurant d’ailleurs dans les visas du décret attaqué, constituent bien l’assise légale du stage, et sont donc applicables au litige. Le Conseil les déclare conformes à la constitution.

Le proxénétisme est réprimé par le Code pénal24. Il est évident que si ni le racolage, comme il l’était avant la loi du 13 avril 2016, ni le recours à la prostitution ne sont plus pénalisés, ce qui aurait été le cas si la QPC avait donné lieu à une décision de non-conformité, il aurait été impossible de lutter contre le proxénétisme et le trafic d’êtres humains puisqu’il serait devenu impossible d’identifier les filières.

VIII – Le droit à la santé

Le respect du droit à la santé était évoqué de façon paradoxale, au nom des incidences pratiques de la loi, qui obligerait les prostituées à admettre des rapports non protégés, à rendre plus difficile l’action des associations du fait d’un accroissement de la clandestinité et à rendre les négociations tarifaires plus difficiles. Il est paradoxal à la fois d’attaquer l’objet de la loi, qui est bien comme l’indique la décision « en privant le proxénétisme de sources de profits, [de] lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d’exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l’asservissement de l’être humain », et les conséquences supposées qui ne répondraient pas à cet objet. Décourager une pratique, insister, comme le fait le stage incriminé, sur ses dangers, y compris pour la santé des clients, va dans le sens de la protection de la santé. À les supposer établis, puisque liés aux exigences d’une clientèle « raréfiée », les risques supplémentaires ne découlent pas de la loi mais de la volonté de la contourner, comme si l’incitation à ne pas fumer créait chez certains un attrait supplémentaire. Pour autant, il convient de rappeler que pour déclencher un contrôle concret, la QPC n’en demeure pas moins un contrôle de normes constitutionnelles et non une évaluation de l’application de la loi, laquelle relève de la compétence du législateur.

On peut donc s’étonner des arguments consistant à crûment ramener à la liberté « d’entreprendre » et plus largement à la liberté individuelle, la cession contre rémunération du corps humain. Le Conseil constitutionnel était ainsi conduit à apprécier la cession et… l’obsession, ou tout du moins le paiement d’un acte tarifé. La QPC visait à faire admettre que vendre ou louer son corps serait un acte commercial banal et, en contestant un stage de « responsabilisation », ouvrir la voie à une logique exclusivement mercantile de la disposition du corps humain et à une extension illimitée de la liberté individuelle. Mais la prostitution est a minima un acte de contrainte économique, et toujours une situation d’asservissement. Exploiter, directement – ce que même la libre circulation des services économiques dans l’Union prohibe25 – ou assujettir à des relations sexuelles payées des êtres humains dans un état de dépendance économique ou le plus souvent de misère physique ou morale, « mineures ou présentant une vulnérabilité particulière » (C. pén., art. 225-12-1, pourtant contesté par la QPC) ne peut être ramené à une banale liberté de commercer, sauf à nier la différence entre les êtres et les choses.

En l’espèce, le respect de la dignité humaine, la protection de la santé publique, l’absence de caractère patrimonial du corps humain, ainsi que l’intérêt général qui s’attache à l’efficacité de la lutte contre le proxénétisme et la traite des êtres humains, à la protection des mineurs et des personnes fragiles et à l’ordre public immatériel interdisent de voir dans la prostitution, fût-elle volontaire, une expression de la liberté d’entreprendre. En renvoyant à la compétence du législateur, le Conseil n’a fait que rappeler les principes de protection de chaque individu et le respect de la dignité de chacun. On peut y voir une attitude « hypocrite », moralisatrice, pudibonde : « Couvrez ce sein que je ne saurai voir »26, mais il s’agit bien d’un procès moral intenté à une loi « morale » sur laquelle le Conseil constitutionnel ne peut effectuer qu’un contrôle a minima, ce dont on ne saurait lui faire grief. À l’inverse, en rappelant la caractéristique même de la prostitution, atteinte à la dignité humaine, il ne sort pas de son rôle : on doit surtout rappeler que la société française, même si elle n’interdit pas une pratique en pénalisant celui qui y a recours, ne peut admettre l’asservissement de tout être humain, même rémunéré ou consenti, et que le droit est bien l’instrument d’un tel refus, caractéristique d’un ordre public immatériel.