La constitution, entre consentement et prostitution : le respect de la prostituée n’est pas le respect du client

Publié le 14/06/2019 - mis à jour le 17/06/2019 à 10H32

Le choix du législateur de sanctionner désormais le client de la personne prostituée plutôt que le racolage, attaqué par une QPC sous l’angle de la liberté d’entreprendre, du droit à la santé, du respect de la vie privée et de la nécessité et de la proportionnalité des peines, peut être critiqué ou défendu selon plusieurs angles. Pour n’être pas prohibée, la cession contre rémunération du corps humain est une forme d’asservissement dont il est difficile de déterminer l’éventuel consentement de celui qui la subit. En rappelant le nécessaire respect de la dignité humaine, le Conseil constitutionnel ne fait que constater, heureusement, que le corps n’est pas une marchandise commercialisable. La constitution n’a pas à mettre en balance consentement et prostitution, mais elle détermine un ordre public immatériel, indispensable à la vie en société. Le contrôle de constitutionnalité n’a pas pour objet de trancher un débat éthique qui relève du législateur, mais doit rappeler qu’une personne prostituée dispose d’un droit au respect de sa dignité dont elle ne saurait se dépouiller au profit d’une liberté marchande dont certains pensent, sans sourciller, qu’elle serait sans limite.

Cons. const., 1er févr. 2019, no 2018-761 QPC, Association Médecins du monde et autres [pénalisation des clients de personnes se livrant à la prostitution]

Le corps humain, son asservissement contre rémunération est-il « dans » le marché commercial sans restriction ? Payer un rapport sexuel pour se servir du corps d’autrui, de façon anonyme, est-il un acte économique comme un autre ? Peut-on analyser cette activité de manière dissociée de celles du trafic d’êtres humains, de l’aide illégale à l’entrée sur le territoire, du proxénétisme ? Peut-on réprimer une activité qui n’est pas interdite ? La liberté personnelle est-elle subordonnée au respect d’un ordre social ?

Les questions posées par la décision du 1er février 2019, pour n’être pas toutes juridiques, n’en sont pas moins lourdes, et se trouvent toutes posées s’agissant de la pratique de la prostitution. « On dit que l’esclavage a disparu de la civilisation européenne. C’est une erreur. Il existe toujours mais il ne pèse plus que sur la femme, et il s’appelle prostitution », écrit Victor Hugo pour présenter la résignation de Fantine1 : « Vendons le reste » ! Le « reste », on l’aura compris, est essentiel. N’en déplaise à Brassens, à Bernard Clavel ou à Sartre, le sujet est loin d’être littéraire. Si, depuis 1862, la prostitution ne pèse pas exclusivement, mais toujours très majoritairement, sur les femmes, la nature de l’exploitation tarifaire a-t-elle changé depuis lors ?

Saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur certaines dispositions de la loi n° 2016-444 du 13 avril 2016, dispositions correspondant à la quasi-totalité du chapitre V de cette loi : « Interdiction de l’achat d’un acte sexuel », le Conseil constitutionnel était ainsi amené à se prononcer sur la pratique de la prostitution et sur le principe de pénalisation du client que retient cette loi, issue d’une proposition parlementaire. Le débat parlementaire, comme celui qui a eu lieu à l’occasion de la QPC, ne pouvaient se départir d’une appréciation éthique sur l’enjeu sociétal que représente, au regard du respect de la dignité humaine et de l’ordre public, la prostitution.

La loi en cause a opté pour la suppression du délit de racolage pour lui substituer un système de pénalisation du client. Elle peut donc être classifiée comme « morale », comme l’expose l’un des conseils des requérants : elle considère la prostitution comme une violence faite, essentiellement, aux femmes. La plupart des arguments portent donc sur les incidences concrètes de la loi : le fait qu’en pénalisant le client, la loi conduirait celui-ci à des exigences plus élevées, présenterait des risques sanitaires accrus, ferait baisser les revenus et altérerait les conditions de négociation tarifaire des travailleurs du sexe, se traduirait par un développement de la clandestinité et de la précarité.

L’objectif du législateur est effectivement de dissuader, de rendre plus difficile le recours à la prostitution, de raréfier la demande, de lutter contre la traite des êtres humains. Les critiques mêlent des éléments concrets, dont la protection du droit à la santé, selon lesquels la loi serait contre-productive et un débat éthique, critiquant un législateur « pudibond », « hypocrite », voire lui déniant la possibilité d’intervenir sur un « droit » individuel qui ne pourrait être restreint au nom de la liberté d’entreprendre. En insistant sur les conséquences supposées du texte, qui rendrait nécessaire l’acceptation de rapports non protégés, plus précaire la protection sanitaire, plus dissimulée la pratique, les arguments à l’appui de la QPC oscillent entre la banalisation de la prostitution, présentée comme un « marché », la libre disposition de son corps, la recherche d’un éventuel consentement2 – qui n’est pourtant pas en cause s’agissant du trafic d’êtres humains que nul ne défend – et la critique d’une conception selon laquelle la loi ne pourrait véhiculer des valeurs éthiques. En réplique, l’un des défenseurs insiste sur le fait que « faire société » c’est précisément mettre en commun des impératifs, des limites, des valeurs.

Faut-il donc garantir, par l’absence souhaitée de répression, la liberté du client d’acheter les services de la personne prostituée à laquelle il s’adresse, donc d’acheter la contrainte ? Y a-t-il une liberté inconditionnelle d’être acheté par autrui, fut-elle consentie ? En renvoyant à l’existence d’un ordre public, au rôle du législateur, le débat ne se départit donc pas d’une vision éthique des relations humaines, de la liberté que l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme circonvient : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », et de la société.

Estimer que la loi ferait disparaître le « bon » client et qu’« il n’y a que les “mauvais” clients qui restent » – selon quels critères différencie-t-on le bon client du mauvais ?3 – revient bien, également, à établir un jugement de type éthique. En toute hypothèse le risque de se voir adresser une contravention de cinquième classe paraît-il de nature à scinder de la sorte le marché ? La QPC n’est d’ailleurs pas demandée par les personnes que la loi concerne directement, soit les clients, mais seulement par certains de ceux qui s’estiment pénalisés dans leur activité, alors même que la loi a supprimé le délit qui leur était applicable. Le nombre inhabituel d’interventions prouve d’ailleurs la vivacité du débat, qu’on envisagera sous son seul angle juridique.

Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État de façon large : la QPC portait sur les articles 611-1, 225-12-1, du 9°) bis de l’article 131-16 et 9° de l’article 225-20 du Code pénal au triple chef du droit au respect de la vie privée, de la liberté d’entreprendre et au principe de nécessité et de proportionnalité des peines.

Les questions juridiques posées par la QPC sont doubles : elles consistent à savoir d’une part si les obstacles mis à l’activité en cause sont proportionnés et au-delà si, dans la mesure où la prostitution n’est pas prohibée, il est constitutionnellement possible de pénaliser celui qui y a recours.

La réponse du Conseil est nette et s’abrite derrière les limites à l’activisme juridique, en ce qu’elles renvoient à la compétence du législateur, lequel « a entendu, en privant le proxénétisme de sources de profits, lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d’exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l’asservissement de l’être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d’asservissement et poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de prévention des infractions ». On ne regrettera pas, dans la décision, une trop faible prise en compte des arguments sur les effets supposés de la loi4, car il faut rappeler que le débat sur ces effets supposés ne recoupait pas toujours des arguments de constitutionnalité. On ne pourra en revanche que souligner que la décision est, en dépit de sa brièveté même, emblématique du respect de la dignité humaine et de la compétence du législateur pour en assurer les garanties. La constitution ne peut donc se ramener à la contraction de deux mots : consentement et prostitution. Elle emporte un système de valeurs, dont le respect de la dignité est un élément essentiel.

I – La recevabilité de la requête

En application de l’article 23-2 de l’ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958, la transmission d’une QPC requête est soumise à trois conditions cumulatives :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

Au regard de ces critères, on peut en premier lieu s’interroger sur le périmètre des dispositions renvoyées. Le Conseil a sensiblement restreint le périmètre des dispositions qui lui étaient transmises. En effet, avaient déjà été jugées conformes à la constitution, par la décision du 13 mars 2003, n° 2003-467 DC, les dispositions alors en vigueur du second alinéa de l’article L. 225-12-1 du Code pénal, dans sa version issue de la loi du 18 mars 2003 : « Est puni des mêmes peines le fait de solliciter, d’accepter ou d’obtenir, en échange d’une rémunération ou d’une promesse de rémunération, des relations sexuelles de la part d’une personne qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle, lorsque cette personne présente une particulière vulnérabilité, apparente ou connue de son auteur, due à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse ». Les peines en question portent sur 45 000 € d’amende et 3 ans de prison. Le premier alinéa applique ces peines au cas de prostitution d’un mineur, depuis la loi du 4 mars 2002.

Le deuxième alinéa de l’article L. 225-12-1, pourtant inclus dans la question transmise dispose désormais, dans sa version issue de la loi du 13 avril 2016 : « Est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait de solliciter, d’accepter ou d’obtenir, en échange d’une rémunération, d’une promesse de rémunération, de la fourniture d’un avantage en nature ou de la promesse d’un tel avantage, des relations de nature sexuelle de la part d’une personne qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle, lorsque cette personne est mineure ou présente une particulière vulnérabilité, apparente ou connue de son auteur, due à une maladie, à une infirmité, à un handicap ou à un état de grossesse ». L’ajout de la mention de l’avantage en nature étant une simple précision, il paraît ne pas remettre en cause, sur ce point, l’autorité de chose jugée par la décision du 13 mars 2003. Ce dispositif, qui vaut indépendamment du délit de recours à la prostitution, ou antérieurement de racolage, puisqu’il pénalise de manière spécifique des comportements précis, identiquement visés avant et après la loi du 13 avril 2016, déjà jugé a donc été logiquement exclu du champ de la décision. Au demeurant, une éventuelle censure de la protection spécifique des mineurs ou de personnes fragiles priverait de garanties légales des exigences constitutionnelles.

Ont également été exclues du champ de la décision les deux dispositions du 9°) bis de l’article L. 131-16 et 9° de l’article 225-20 du Code pénal, qui l’un et l’autre portent sur l’accomplissement d’un stage de sensibilisation, qu’organise le décret du 12 décembre 20165 qui a pourtant provoqué la QPC. On peut implicitement considérer que ce stage ne fait pas partie à proprement parler d’un processus répressif mais plutôt d’une opération de sensibilisation, visant à modifier des comportements : l’objet du stage est notamment de rappeler les conséquences de la marchandisation du corps ; il poursuit également un objectif de santé publique6. Le Conseil a donc, comme il le fait désormais de manière systématique en réorientant le champ de la saisine7, considéré que les critères de la QPC n’étaient pas remplis s’agissant de ces dispositions.

Restent donc dans le champ de la décision le premier alinéa de l’article 225-12 1 et l’article L. 661-1 du Code pénal, soit le dispositif répressif proprement dit, jugé applicable au litige alors que la requête au Conseil d’État donnant lieu à la QPC porte sur le stage de sensibilisation. Mais il est vrai que ce dispositif justifie l’existence du stage et qu’une décision de rejet aurait nécessairement conduit à reporter le débat de fond que le Conseil était ainsi appelé à trancher.

II – La recevabilité des interventions

Le nombre impressionnant des observations déposées prouve la vivacité du débat. Pour autant, le Conseil a refusé à deux anciennes députées, auteure et rapporteure de la proposition de loi, Mmes Maud Olivier et Catherine Coutelle, une possibilité d’intervention. Ce refus n’est pas sans précédent : le commentaire de la décision n° 2017-632 du 2 juin 2017, qui retrace la séance du 6 avril 2017, n’admet pas une demande d’intervention émanant des deux co-rapporteurs de la loi dite Leonetti, alors dans l’exercice de leur mandat. Cette position peut notamment être justifiée par l’existence d’une voie de saisine « parlementaire » concurrente, soit la voie de droit ouverte par l’article 53-2 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958, aux fins d’observations, au profit du président de l’Assemblée nationale en exercice, qui peut expliquer le refus opposé aux rapporteurs de la loi du 2 février 2016. Elle est cependant appliquée ici à des personnes qui n’exercent plus de mandat parlementaire. L’intérêt pour agir du parlementaire n’est pas davantage admis par le Conseil d’État dans le champ de sa compétence (CE, 9 juill. 2010, n° 327663, Fédération nationale de la libre pensée)8.

Ces refus systématiques contrastent avec la qualité de participation à une mission de service public, par ailleurs relevée, à d’autres fins, par la Cour de cassation au parlementaire9.

La reconnaissance d’un intérêt à agir du premier signataire d’une proposition de loi est cependant admise par l’alinéa 5 de l’article 39 de la constitution, puisqu’il peut s’opposer à la transmission du texte pour avis au Conseil d’État. La possibilité d’intervenir du rapporteur d’un texte aux fins d’appréciation de sa constitutionnalité est également reconnue par le règlement de l’Assemblée nationale (art. 91, al. 5). Dans les débats, il est paradoxal que cette faculté ne trouve pas sa suite dans une possibilité d’intervention dans le cadre d’une QPC portant sur la loi votée, issue de son initiative.

Quant au fond, trois questions juridiques pouvaient se poser : d’abord celle de la liberté personnelle de celui qui tarifie une prestation, donc de son consentement éventuel, la seconde celle de la liberté d’entreprendre, enfin celle de la répression d’une activité que la loi n’interdit pas.

III – La question du consentement

La Cour européenne des droits de l’Homme (Cour EDH), citée en ce qu’elle aurait jugé compatible avec la convention l’activité de se prostituer dans l’arrêt Tremblay c/ France, s’est bornée à juger les griefs qui lui étaient soumis, sans égard à la question du caractère « dégradant ou inhumain » au sens de la convention, de cette activité10. Elle relève que tout acte contraint serait contraire à la convention : « la Cour souligne qu’elle juge la prostitution incompatible avec les droits et la dignité de la personne humaine dès lors qu’elle est contrainte »11. Mais quand est-ce que la prostitution n’est pas contrainte ? Sans même faire référence aux filières qui conduisent à la présence de migrants, ou à l’exploitation humaine, on peut sans peine avancer que, dans la plupart des cas, la contrainte, au moins économique, conduit à cette situation12.

Le législateur n’a pas cherché si un éventuel consentement pouvait ou non être pris en compte. Au stade de la QPC, fallait-il rechercher, comme en matière pénale s’agissant de l’éventuel consentement de la victime, un motif d’exonération du responsable de l’acte en cas de consentement de la personne qui se livre à la prostitution ? Outre la difficulté pratique que poserait la preuve d’un tel critère, il serait alors possible d’admettre que d’une manière générale l’acceptation d’une rémunération suppose un consentement, comme celui de Fantine ! Mais on perçoit bien la difficulté d’établissement du consentement, puisque le rapport sexuel payant, par nature, n’est pas individuellement désiré, mais bien contraint. Dès lors que le respect de la dignité humaine est en cause, le critère tiré du consentement ne peut être pertinent. Dans le précédent, célèbre, du spectacle dit de « lancer de nain »13, il n’a pas été recherché si ceux qui s’y prêtent contre rémunération consentent à y participer, puisque la rémunération vaut consentement, mais c’est le caractère dégradant du spectacle qui conduit l’analyse du juge.

Il aurait donc été extrêmement délicat de formuler même une réserve d’interprétation s’agissant de la prostitution, l’asservissement du corps humain étant plus attentatoire à la dignité de l’Homme que l’assistance à un spectacle.

IV – Respect de la dignité humaine et liberté d’entreprendre

La liberté d’entreprendre peut-elle s’étendre à la cession du corps humain ?

En réponse à la question, et même s’il s’abrite largement derrière le pouvoir d’appréciation du législateur, le Conseil constitutionnel a nettement considéré que le fait de vendre son corps à des fins sexuelles est incompatible avec le respect de la dignité humaine14. Si la notion a été reconnue par le Conseil constitutionnel dès 1994, ce dernier l’a, sans conteste, d’emblée appliquée aux opérations de marchandisation du corps humain : « Les principes de (…) l’absence de caractère patrimonial du corps humain et de l’intégrité de l’espèce humaine (…) tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine »15.

Reprenant alors pour la première fois le principe dégagé par le Conseil constitutionnel l’année précédente par l’arrêt commune de Morsang-sur-Orge16, le Conseil d’État a clairement jugé qu’une activité économique, quand bien même elle n’était pas « illicite », pouvait être prohibée, dès lors qu’elle était incompatible avec le respect de la dignité humaine, dont il a fait une composante d’un ordre public immatériel : « le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public ; l’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine ». Ce qui vaut pour un spectacle vaut, plus encore, pour la rémunération de l’usage du corps humain. Le commentaire est explicite : « En faisant du respect de la dignité humaine une composante de l’ordre public, le Conseil d’État a montré que l’ordre public ne peut être regardé comme purement “matériel et extérieur” et recouvre une conception de l’Homme dont les pouvoirs publics sont les garants »17.

La liberté d’entreprendre est également empêchée s’agissant du proxénétisme18 comme de la traite des êtres humains19 auxquels la prostitution renvoie, comme le relève la décision.

Le principe juridique du respect de la vie humaine trouve clairement à s’appliquer à des activités qui posent un problème éthique, qu’il s’agisse de la cession de son propre corps à des fins d’exhibition, de spectacles négationnistes ou de prostitution. On peut reprocher au Conseil la brièveté de sa motivation, mais on ne saurait lui faire grief d’avoir qualifié aussi nettement « dans la très grande majorité des cas » la prostitution d’asservissement et, à ce titre, mis en balance la liberté d’entreprendre avec le respect de la dignité humaine.

V – Peut-on pénaliser le recours à une activité qui n’est pas en elle-même prohibée ?

Telle était sans doute la question juridique la plus délicate, mais l’ordre social peut soustraire à la pleine liberté d’entreprendre des activités qui ne sont pas par elles-mêmes interdites.

Ainsi, l’article 1er de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010, qui dispose que  : « les jeux d’argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidiarité, ils font l’objet d’un encadrement strict au regard des enjeux d’ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs », est-il jugé conforme à la constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 10 mai 2010 : « Contrairement à ce que soutiennent les requérants, l’article 1er de la loi déférée, qui soustrait les jeux d’argent et de hasard au droit commun de la liberté d’entreprendre, n’est pas dépourvu de toute portée normative »20. Cette même décision est parfaitement explicite quant au principe invoqué : « il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ». Cette loi prévoit pourtant des dispositifs de sanction. On constate que cette loi comporte un volet de prévention contre les addictions, de protection des mineurs et, plus généralement, des mécanismes permettant d’exclure des joueurs (L. n° 2010-476, 12 mai 2010, art. 26).

De la même manière ne sont interdites ni la production, ni la distribution, ni la vente de tabac ou d’alcool, mais en sont restreints les usages et prohibée la publicité – ce qui a un effet dissuasif pour le « client ». Dans le cas des rapports sexuels entre deux inconnus, la restriction de la liberté d’entreprendre, admise par le Conseil « est fondée sur les exigences de la protection de la santé publique, qui ont valeur constitutionnelle »21.

Enfin, s’agissant de prostitution, le Conseil22 a jugé que : « l’article 51 de la loi déférée complète par un 4° l’article 225-10 du Code pénal en vue de réprimer le fait, par quiconque, agissant directement ou par personne interposée, “de vendre, de louer ou de tenir à la disposition, de quelque manière que ce soit, d’une ou plusieurs personnes, des véhicules de toute nature en sachant qu’elles s’y livreront à la prostitution” (…) contrairement aux affirmations contenues dans les deux saisines, ces dispositions n’interdisent nullement aux personnes qui se prostituent d’acquérir un véhicule et de l’utiliser ; elles ne portent pas non plus atteinte à la liberté d’entreprendre des vendeurs et loueurs de véhicules, qui trouve sa limite dans le fait de contribuer, en toute connaissance de cause, à des activités illicites ou contraires à l’ordre public ». Il existe donc, même pour un acte qui est purement commercial, des limites tout à fait certaines à la liberté d’entreprendre des actes de prostitution.

VI – Le respect de la vie privée

Sauf à considérer que les mœurs sexuelles relèveraient intégralement par nature de la vie privée, ce qui ferait alors obstacle à toute réglementation en la matière, le Conseil aurait pu juger l’argument dénué de caractère sérieux : le principe d’individualisation des peines implique par nature une atteinte à la vie privée, et le Conseil l’a donc traité de façon lapidaire du fait de son inconsistance juridique. Le moyen manque en fait : pénaliser une action n’impose pas de lever l’anonymat de celui qui la commet ou qui la subit. Naturellement une personne pourra toujours être identifiée lors du stage. Mais on ne voit pas en quoi serait attentatoire au respect de la vie privée l’obligation d’effectuer un tel stage ; soutiendrait-on, de la même manière, que le respect de la vie privée doit conduire à garantir l’anonymat des personnes conduites à faire un stage pour violence sur leur conjoint ou pour violence sexiste, situations également visées par le décret du 12 décembre 2016 ? La loi, précitée, du 12 mai 2010 n’est pas davantage attentatoire au respect de la vie privée, alors que l’identité des joueurs sera connue (L. n° 2010-476, 12 mai 2010, art. 17).

VII – Le principe de nécessité et de proportionnalité des peines

Le stage de responsabilisation, qui donne lieu à la QPC, est de nature à attirer l’attention sur les incidences de l’achat d’actes sexuels, pour celui qui les subit comme pour celui qui les ordonne. Il est de nature, comme dans d’autres domaines, à combattre l’addiction et la récidive, cette dernière étant plus durement sanctionnée au niveau de l’amende, dont les montants, d’une contravention de cinquième catégorie, ne sont ni inadaptés, ni disproportionnés, s’agissant de l’asservissement d’un être à un autre moyennant financement. Le litige au fond porte exclusivement sur le stage de sensibilisation, qui est une peine complémentaire, tel qu’il est prévu par le décret du 12 décembre 201623. Le premier alinéa de l’article 611-1 du Code pénal, qui prévoit une contravention, l’article 225-12-1, qui ne vise que des peines d’amende, ni l’un ni l’autre ne figurant d’ailleurs dans les visas du décret attaqué, constituent bien l’assise légale du stage, et sont donc applicables au litige. Le Conseil les déclare conformes à la constitution.

Le proxénétisme est réprimé par le Code pénal24. Il est évident que si ni le racolage, comme il l’était avant la loi du 13 avril 2016, ni le recours à la prostitution ne sont plus pénalisés, ce qui aurait été le cas si la QPC avait donné lieu à une décision de non-conformité, il aurait été impossible de lutter contre le proxénétisme et le trafic d’êtres humains puisqu’il serait devenu impossible d’identifier les filières.

VIII – Le droit à la santé

Le respect du droit à la santé était évoqué de façon paradoxale, au nom des incidences pratiques de la loi, qui obligerait les prostituées à admettre des rapports non protégés, à rendre plus difficile l’action des associations du fait d’un accroissement de la clandestinité et à rendre les négociations tarifaires plus difficiles. Il est paradoxal à la fois d’attaquer l’objet de la loi, qui est bien comme l’indique la décision « en privant le proxénétisme de sources de profits, [de] lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d’exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l’asservissement de l’être humain », et les conséquences supposées qui ne répondraient pas à cet objet. Décourager une pratique, insister, comme le fait le stage incriminé, sur ses dangers, y compris pour la santé des clients, va dans le sens de la protection de la santé. À les supposer établis, puisque liés aux exigences d’une clientèle « raréfiée », les risques supplémentaires ne découlent pas de la loi mais de la volonté de la contourner, comme si l’incitation à ne pas fumer créait chez certains un attrait supplémentaire. Pour autant, il convient de rappeler que pour déclencher un contrôle concret, la QPC n’en demeure pas moins un contrôle de normes constitutionnelles et non une évaluation de l’application de la loi, laquelle relève de la compétence du législateur.

On peut donc s’étonner des arguments consistant à crûment ramener à la liberté « d’entreprendre » et plus largement à la liberté individuelle, la cession contre rémunération du corps humain. Le Conseil constitutionnel était ainsi conduit à apprécier la cession et… l’obsession, ou tout du moins le paiement d’un acte tarifé. La QPC visait à faire admettre que vendre ou louer son corps serait un acte commercial banal et, en contestant un stage de « responsabilisation », ouvrir la voie à une logique exclusivement mercantile de la disposition du corps humain et à une extension illimitée de la liberté individuelle. Mais la prostitution est a minima un acte de contrainte économique, et toujours une situation d’asservissement. Exploiter, directement – ce que même la libre circulation des services économiques dans l’Union prohibe25 – ou assujettir à des relations sexuelles payées des êtres humains dans un état de dépendance économique ou le plus souvent de misère physique ou morale, « mineures ou présentant une vulnérabilité particulière » (C. pén., art. 225-12-1, pourtant contesté par la QPC) ne peut être ramené à une banale liberté de commercer, sauf à nier la différence entre les êtres et les choses.

En l’espèce, le respect de la dignité humaine, la protection de la santé publique, l’absence de caractère patrimonial du corps humain, ainsi que l’intérêt général qui s’attache à l’efficacité de la lutte contre le proxénétisme et la traite des êtres humains, à la protection des mineurs et des personnes fragiles et à l’ordre public immatériel interdisent de voir dans la prostitution, fût-elle volontaire, une expression de la liberté d’entreprendre. En renvoyant à la compétence du législateur, le Conseil n’a fait que rappeler les principes de protection de chaque individu et le respect de la dignité de chacun. On peut y voir une attitude « hypocrite », moralisatrice, pudibonde : « Couvrez ce sein que je ne saurai voir »26, mais il s’agit bien d’un procès moral intenté à une loi « morale » sur laquelle le Conseil constitutionnel ne peut effectuer qu’un contrôle a minima, ce dont on ne saurait lui faire grief. À l’inverse, en rappelant la caractéristique même de la prostitution, atteinte à la dignité humaine, il ne sort pas de son rôle : on doit surtout rappeler que la société française, même si elle n’interdit pas une pratique en pénalisant celui qui y a recours, ne peut admettre l’asservissement de tout être humain, même rémunéré ou consenti, et que le droit est bien l’instrument d’un tel refus, caractéristique d’un ordre public immatériel.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Hugo V, Les Misérables, première partie, livre V, chap. XI.
  • 2.
    Le consentement supposé peut être appréhendé à l’aune des éléments statistiques dont on dispose. Le Parlement européen, dans un rapport de janvier 2014 indique que 70 % à 90 % des clients sont incapables de déceler le caractère forcé de la prostitution. S’appuyant sur une étude menée par le gouvernement fédéral allemand en 2007 (https://www.bmfsfj.de/bmfsfj/meta/en/publications-en/health--well-being-and-personal-safety-of-women/95704 ?view=DEFAULT) il expose les conséquences humaines du phénomène : 92 % des prostituées interrogées avaient été victimes de harcèlement sexuel, 87 % de violence physique et 59 % de violence sexuelle. 41 % des prostituées avaient connu des violences dans le cadre de la prestation de services sexuels. Environ la moitié des personnes interrogées montraient des signes de dépression, un quart avait envisagé le suicide, et 41 % avaient consommé de la drogue au cours de l’année écoulée. 43 % des prostituées interrogées avaient été sexuellement abusées dans leur enfance. Ce document avance (p. 17 et chap. III) que 70 à 90 % des personnes prostituées sont contraintes par des réseaux criminels.
  • 3.
    On serait presque tenté, face à une telle présentation, de rappeler les dialogues de Michel Audiard sur le « furtif du dimanche » dans les tontons flingueurs, mais l’humour n’est guère de mise au regard de la réalité du sujet.
  • 4.
    Waschsmann, Juspoliticum, 2019.
  • 5.
    D. n° 2016-1709, 12 déc. 2016 : « Art. R. 131-51-3 - Le contenu du stage sensibilisation à la lutte contre l’achat d’actes sexuels doit permettre de rappeler au condamné ce que sont les réalités de la prostitution et les conséquences de la marchandisation du corps. Il vise également à lui faire prendre conscience de sa responsabilité pénale et civile pour les faits commis.
  • 6.
    Art. R. 131-51-4 - Les dispositions des articles R. 131-36 à R. 131-44, qui régissent le stage de citoyenneté, sont applicables à ces stages, dont les modules de formation peuvent être élaborés avec le concours des personnes publiques ou privées dont l’activité est d’assister ou d’aider les victimes de la prostitution ».
  • 7.
    Il peut paraître paradoxal de demander l’annulation du stage au motif d’objectifs de santé publique.
  • 8.
    V Giraud P., « La délimitation de l’objet de la QPC et l’influence du litige ad quo », RDP 2017, n° 4, p. 931.
  • 9.
    AJDA 2010, p. 1635, chron. Liebert S. J. et Botteghi D. Cette décision est confirmée : CE, 1er juin 2016, n° 309095 : « La seule qualité de parlementaire ne lui conférait pas un intérêt lui donnant qualité pour agir alors même qu’il faisait valoir que la décision contenue dans cet arrêté relevait de la seule compétence du législateur », Constitutions 2016, p. 470, chr. Domingo L. Sont donc irrecevables des requêtes présentées ès qualité et à ce seul titre par un parlementaire : pour un décret de nomination, CE, 20 nov. 1981, Schwartz et Martin : Lebon, n° 437 – pour un décret portant délégation de signature, CE, 27 févr. 1987, Noir : Lebon, n° 84. Sauf lorsque la loi leur confère a contrario un intérêt personnel à agir suffisant : pour un droit de réplique télévisuel, CE, 20 mai 1985, n° 64146, Labbé et Gaudin : Lebon, p. 157 – pour les élections des membres du comité des finances locales, CE, 23 juill. 2004, n° 270272, Migaud : v. RDP 1987, p. 1670, chron. Vigouroux C. Les parlementaires évoquent fréquemment une autre qualité, comme par exemple celle d’usager du service public de l’audiovisuel, CE, 11 févr. 2010, n° 324233, Mme Borvo : RDP 2011, p. 920, note Camby J.-P. En dépit de positions incitant à davantage de souplesse (v. Labetoulle D. « Le recours pour excès de pouvoir du parlementaire », RJEP, mai 2010, p. 5 ; AJDA 2008, p. 321, note Sagalovitch), le Conseil d’État a ainsi maintenu en 2010 cette attitude restrictive. V. Bertile V., « Le parlementaire devant le juge administratif », RFDC 2006, n° 68, p. 825 ; Carpentier E.« L’intérêt à agir du Parlement et des parlementaires devant le Conseil d’État », AJDA 2008, p. 777 ; Camby J.-P., « L’intérêt du parlementaire à agir devant le juge administratif », RDP 2013, p. 97.
  • 10.
    « Le magistrat instructeur a retenu la notion de personne chargée d’une mission de service public liée à la qualité de sénateur, même si à ce stade de l’information cette qualification est par nature provisoire ; aux termes de la constitution, le Parlement vote la loi, contrôle l’action du gouvernement et évalue les politiques publiques ; le sénateur, comme le député, est chargé de voter la loi ; il participe également au contrôle de l’action du gouvernement ; il détient donc à ce titre et à raison de sa mission une parcelle d’autorité publique ; en application des dispositions de l’article 719 du Code de procédure pénale les députés et des sénateurs sont autorisés à visiter à tout moment les locaux de garde à vue, les établissements pénitentiaires et des centres éducatifs fermés mentionnés à l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante ; il en est de même des lieux de rétention administrative, et des zones d’attente ; cette disposition légale reprend le texte de l’article 720-A de ce code issu de l’article 129 de la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d’innocence qui disposait que les députés et les sénateurs sont autorisés à visiter à tout moment les locaux de garde à vue, les centres de rétention, les zones d’attente et les établissements pénitentiaires, ces dispositions ayant pour objet de permettre aux élus de la nation de vérifier que les conditions de détention répondent à l’exigence du respect de la personne humaine ; qu’elles ont pour objet de vérifier que la personne privée de liberté n’est pas soumise à des traitements inhumains ou dégradants au sens de l’article 3 de la convention européenne des droits de l’Homme ; que cette seule disposition suffit à caractériser pour le sénateur la qualité de personne chargée d’une mission de service public au sens de l’article 432-15 susvisé ; la qualité de personne chargée d’une mission de service public est reconnue à toute personne chargée, directement ou indirectement d’accomplir des actes ayant pour but de satisfaire à l’intérêt général, peu important qu’elle ne disposât d’aucun pouvoir de décision au nom de la puissance publique, que la mission reconnue aux parlementaires est par essence même une mission d’intérêt général ; c’est encore cette qualité de personne chargée d’une mission de service public par les juridictions correctionnelles qui est retenue lorsque des parlementaires sont victimes de violences volontaires, d’outrage, ou de menaces », Cass. crim., 27 juin 2018, n° 18-80069 : AJDA 2018, p. 2203, note Connil D. ; AJ pénal 2018, p. 465, note de Combles de Nayves P.
  • 11.
    La Cour EDH note que la requérante se plaint de ce qu’elle se trouve contrainte à continuer à se prostituer à cause de l’attitude de l’administration à son égard ; elle ne soutient pas que la prostitution est en elle-même « inhumaine » ou « dégradante », au sens de l’article 3 de la convention. La Cour EDH n’entend donc pas se prononcer en l’espèce sur ce dernier point : au vu de la teneur du grief soulevé par la requérante, il lui suffit de relever qu’il est manifeste qu’il n’y a pas de consensus européen quant à la qualification de la prostitution en elle-même au regard de l’article 3. Elle observe à cet égard qu’à l’instar d’autres États membres du Conseil de l’Europe, la France a opté pour une approche dite « abolitionniste » de la prostitution : celle-ci est jugée incompatible avec la dignité de la personne humaine ; elle n’est cependant ni interdite – à la différence du proxénétisme, qui est réprimé – ni contrôlée. Ainsi, en particulier, la France figure parmi les 25 États membres qui ont ratifié la convention des Nations unies pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui du 2 décembre 1949, dont le préambule stipule notamment que la prostitution est « incompatible avec la dignité et la valeur de la personne humaine ». Dans d’autres États membres, le régime juridique de la prostitution s’apparente au « prohibitionnisme » (la prostitution en tant que telle est interdite, et les prostituées – ainsi que leurs clients éventuellement – sont sanctionnées) – ou au « réglementarisme » (l’activité prostitutionnelle – y compris l’exploitation de la prostitution des majeurs – est tolérée et contrôlée).
  • 12.
    CEDH, 11 sept. 2007, Tremblay c/ France.
  • 13.
    Même si la Cour EDH dans un cas de pratiques sado-masochistes a retenu l’absence de consentement de la victime, CEDH, 6 juill. 2005, n° 42758 : « le droit d’entretenir des relations sexuelles découle du droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle. À cet égard, "la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant d’une nature physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps" (Pretty),
  • 14.
    Il en résulte que le droit pénal ne peut, en principe, intervenir dans le domaine des pratiques sexuelles consenties qui relèvent du libre arbitre des individus. Il faut dès lors qu’il existe des “raisons particulièrement graves” pour que soit justifiée, aux fins de l’article 8 § 2 de la convention, une ingérence des pouvoirs publics dans le domaine de la sexualité.
  • 15.
    En l’espèce, en raison de la nature des faits incriminés, l’ingérence que constituent les condamnations prononcées n’apparaît pas disproportionnée. Si une personne peut revendiquer le droit d’exercer des pratiques sexuelles le plus librement possible, une limite qui doit trouver application est celle du respect de la volonté de la “victime” de ces pratiques, dont le propre droit au libre choix quant aux modalités d’exercice de sa sexualité doit aussi être garanti. Ceci implique que les pratiques se déroulent dans des conditions qui permettent un tel respect, ce qui ne fut pas le cas.
  • 16.
    En effet, à la lumière notamment des éléments retenus par la cour d’appel, il apparaît que les engagements des requérants visant à intervenir et arrêter immédiatement les pratiques en cause lorsque la “victime” n’y consentait plus n’ont pas été respectés. De surcroît, au fil du temps, toute organisation, tout contrôle de la situation étaient devenus absents. Il y a eu une escalade de violence et les requérants ont eux-mêmes avoué qu’ils ne savaient pas où elle se serait terminé », v. Malaurie P., « La dignité de la personne humaine, la liberté sexuelle et la Cour européenne des droits de l’Homme », LPA 1er août 2006, p. 6.
  • 17.
    CE, 27 oct. 1995, n° 136727, Cne de Morsang sur Orge : GAJA n° 95.
  • 18.
    Laquelle ne s’étend pas, cependant, au maintien d’une assistance médicale en l’absence de volonté du patient dès lors que ce maintien s’apparenterait à un acharnement thérapeutique : Cons. const., 2 juin 2017, n° 2017-632 QPC : Lamarche M., « Fin de vie : un “brevet de constitutionnalité” pour la loi Claeys-Leonetti ? », Dr. famille 2017, n° 7-8, p. 3 ; v. Doublet Y.-M., « Les modalités de mise en œuvre des décisions d’arrêt de traitement chez les personnes hors d’état d’exprimer leur volonté », LPA 4 août 2017, n° 128g2, p. 12 ; Mathieu B., « Les garanties constitutionnelles relatives à la fin de vie sont exclusivement procédurales », JCP G 2017, n° 28, p. 1367-1370 ; Bioy X., « Le Conseil constitutionnel et l’arrêt des traitements médicaux. Les sophistes face à la mort de Socrate », AJDA 2017, n° 33, p. 1908-1911 ; Sztulman M., « L’acharnement procédural au secours de la fin de vie », Constitutions 2017, n° 2017-3, p. 460-468 ; Nicolas G., « La constitutionnalisation des conditions d’une fin de vie digne », RFDC 2017, n° 112, p. 941-948 ; Thouvenin D., « Le juge constitutionnel et la fin de vie d’une personne hors d’état de manifester sa volonté », RDSS 2017, n° 6, p. 1035-1043 ; Roblot-Troizier A., « La prudence du Conseil constitutionnel sur la question de la fin de vie », RFDA 2017, n° 6, p. 1177-1182.
  • 19.
    Cons. const., 27 juill. 1994, n° 94-343 : Deswarte M.-P., « Le droit à la vie dans la décision du Conseil constitutionnel du 29 juillet 1994 », Journal international de bioéthique 1996, vol. 7, n° 1, p. 10-15 ; Favoreu L. et Renoux T.-S., « Conformité à la Constitution des lois relatives au respect du corps humain et au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au pronostic prénatal [note sous décision n° 94-343/344 DC] », D. 1995, n° 36, p. 299 ; Le Pourhiet A.-M., « Le Conseil constitutionnel et l’éthique biomédicale », Études en l’honneur de Georges Dupuis. Droit Public, 1997, LGDJ, p. 213-225 ; Favoreu L., « [Note sous décision n° 94-343 DC], RFDC 1994, n° 20, p. 799-811 ; Delmas-Marty M., « Le crime contre l’humanité, les droits de l’homme et l’irréductible humain », RSC 1994, n° 3 ; Lachaume J.-F., note sous Cons. const., 27 juill. 1994, n° 94-343-344 : Annuaire français de droit international, 1995, n° 41, p. 849, § 182 ; Duprat J.-P., « À la recherche d’une protection constitutionnelle du corps humain : la décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 », LPA 14 déc. 1994, p. 34 ; Giudicelli-Delage G., « Droit à la protection de la santé et droit pénal en France », RSC 1996, p. 13 à 30. Mathieu B., « Bioéthique : un juge constitutionnel réservé face aux défis de la science », RFDA 1994, n° 10 ; LPA 26 avr. 1995, p. 4, note Mathieu B. ; Byk C., « La loi relative au respect du corps humain », JCP G 1994, 39.
  • 20.
    Précité note 13: « Considérant que l’attraction de lancer de nain consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée comme telle ; que, par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine ; que l’autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l’interdire même en l’absence de circonstances locales particulières et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération ;
  • 21.
    Considérant que le respect du principe de la liberté du travail et de celui de la liberté du commerce et de l’industrie ne fait pas obstacle à ce que l’autorité investie du pouvoir de police municipale interdise une activité même licite si une telle mesure est seule de nature à prévenir ou faire cesser un trouble à l’ordre public ; que tel est le cas en l’espèce, eu égard à la nature de l’attraction en cause ». V. Glénard G., « Les 20 ans de l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge. À propos de la dignité de la personne humaine » in colloque, 27 mai 2015, Leleu T. (dir.), RFDA 2015, p. 869-875.
  • 22.
    RFDA, mars 2018 p. 327, note Schoettl J.-E. ; Peyroux-Sissoko M.-O., L’ordre public immatériel en droit français, thèse, 2018, LGDJ. V. aussi : Ord. n° 37-4508, 9 janv. 2014 : les arguments présentés au soutien du spectacle de Dieudonné M’Bala M’Bala « ne suffisent pas pour écarter le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen et par la tradition républicaine ».
  • 23.
    C. pén., art. 225-5 : « Le proxénétisme est le fait, par quiconque, de quelque manière que ce soit :
  • 24.
    1° D’aider, d’assister ou de protéger la prostitution d’autrui ;
  • 25.
    2° De tirer profit de la prostitution d’autrui, d’en partager les produits ou de recevoir des subsides d’une personne se livrant habituellement à la prostitution ;
  • 26.
    3° D’embaucher, d’entraîner ou de détourner une personne en vue de la prostitution ou d’exercer sur elle une pression pour qu’elle se prostitue ou continue à le faire.
  • 27.
    Le proxénétisme est puni de 7 ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende ».
  • 28.
    Selon la directive du 5 avril 2011 n° 2001/36/UE, citée par le gouvernement en défense : « 1 Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que soient punissables les actes intentionnels suivants :
  • 29.
    Le recrutement, le transport, le transfert, l’hébergement ou l’accueil de personnes, y compris l’échange ou le transfert du contrôle exercé sur ces personnes, par la menace de recours ou le recours à la force ou d’autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité, ou par l’offre ou l’acceptation de paiements ou d’avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre, à des fins d’exploitation.
  • 30.
    2. Une situation de vulnérabilité signifie que la personne concernée n’a pas d’autre choix véritable ou acceptable que de se soumettre à cet abus.
  • 31.
    3. L’exploitation comprend, au minimum, l’exploitation de la prostitution d’autrui ou d’autres formes d’exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, y compris la mendicité, l’esclavage ou les pratiques analogues à l’esclavage, la servitude, l’exploitation d’activités criminelles, ou le prélèvement d’organes.
  • 32.
    4. Le consentement d’une victime de la traite des êtres humains à l’exploitation, envisagée ou effective, est indifférent lorsque l’un des moyens visés au paragraphe 1 a été utilisé.
  • 33.
    5. Lorsque les actes visés au paragraphe 1 concernent un enfant, ils relèvent de la traite des êtres humains et, à ce titre, sont punissables, même si aucun des moyens visés au paragraphe 1 n’a été utilisé.
  • 34.
    6. Aux fins de la présente directive, on entend par « enfant », toute personne âgée de moins de 18 ans ».
  • 35.
    La Cour de cassation a refusé de transmettre une QPC sur l’interdiction des loteries et rappelé à cet effet quelle est la position de la CJUE, laquelle « a relevé que des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique ou des raisons impérieuses d’intérêt général telles que les objectifs de protection des consommateurs, de prévention de la fraude et de l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu ainsi que de prévention de troubles à l’ordre social pouvaient justifier ces restrictions ; qu’elle a relevé qu’il appartenait à chaque État membre d’apprécier, dans ces domaines, selon sa propre échelle de valeurs, les exigences que comporte la protection des intérêts concernés ; que la seule circonstance qu’un État membre a choisi un système de protection différent de celui adopté par les autres ne saurait avoir d’incidence sur l’appréciation de la nécessité et de la proportionnalité des dispositions prises en la matière, celles-ci devant seulement être appréciés au regard des objectifs poursuivis par les autorités compétentes de l’État membre concerné et du niveau de protection qu’elles entendent assurer ; qu’elle a retenu que les États membres étaient libres de fixer les objectifs de leur politique en matière de jeux de hasard et, le cas échéant, de définir avec précision le niveau de protection recherché, ces restrictions devant toutefois être proportionnées au but à atteindre et ne pas être discriminatoires », Cass. crim., 20 juill. 2011, n° 10-85572, citant CJUE Schindler, Lââra, Zenatti et en dernier lieu les arrêts Gambelli et Placanica.
  • 36.
    Cons. const., 8 janv. 1991, n° 90-283 DC.
  • 37.
    Cons. const., 13 mars 2003, n° 2003-467 DC.
  • 38.
    D. n° 2016-1709, 12 déc. 2016, relatif au stage de responsabilisation pour la prévention et la lutte contre les violences au sein du couple ou sexistes et au stage de sensibilisation à la lutte contre l’achat d’actes sexuels.
  • 39.
    C. pén., art. 225-5.
  • 40.
    Parfois évoquée comme ayant autorisé la prostitution en tant qu’activité économique, la CJUE, qui l’a qualifiée de prestation de service, au sens du traité n’avait à juger, dans son arrêt du 20 novembre 2011, que de l’entrave à la liberté d’installation d’une prostituée et a seulement jugé qu’un État ne pouvait imposer des conditions différentes à ses ressortissants et aux autres, mais bien qu’il lui incombait librement d’en fixer les conditions : « En ce qui concerne l’immoralité de l’activité de prostitution, évoquée par la juridiction de renvoi, il importe de rappeler également que, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle des législateurs des États membres où une activité prétendument immorale est légalement pratiquée… un comportement ne saurait être considéré comme ayant un degré suffisant de gravité pour justifier des restrictions à l’admission ou au séjour, sur le territoire d’un État membre, d’un ressortissant d’un autre État membre, dans le cas où le premier État ne prend pas, à l’égard du même comportement, quand il est le fait de ses propres ressortissants, des mesures répressives ou d’autres mesures réelles et effectives destinées à combattre ce comportement (voir arrêt Adoui et Cornuaille, pt 8).
  • 41.
    Dès lors, des comportements qu’un État membre accepte dans le chef de ses propres ressortissants ne sauraient être considérés comme une véritable menace pour l’ordre public dans le contexte des accords d’association Communautés/Pologne et Communautés/République tchèque. L’applicabilité de la dérogation d’ordre public prévue respectivement aux articles 53 et 54 de ces accords est donc subordonnée, s’agissant des ressortissants polonais et tchèques souhaitant exercer une activité de prostitution sur le territoire de l’État membre d’accueil, à la condition que cet État ait adopté des mesures effectives pour contrôler et réprimer également les activités de ce type exercées par ses propres ressortissants ». Or une telle condition n’est pas remplie dans l’espèce au principal. En effet, ainsi qu’il a été relevé au point 21 du présent arrêt, la prostitution en vitrine et la prostitution de rue sont autorisées aux Pays-Bas et elles y font l’objet d’une réglementation communale.
  • 42.
    Il ressort donc de cet arrêt que chaque pays membre reste libre de pénaliser un comportement ou d’en réglementer l’accès. Il en ressort également que toute forme de proxénétisme ou de salariat est prohibée : « C’est au juge national qu’il incombe de vérifier dans chaque cas, au vu des éléments de preuve qui lui sont fournis, si sont remplies les conditions qui permettent de considérer que la prostitution est exercée à titre indépendant, à savoir :
  • 43.
    - hors de tout lien de subordination en ce qui concerne le choix de cette activité, les conditions de travail et de rémunération ;
  • 44.
    - sous sa propre responsabilité, et ;
  • 45.
    - contre une rémunération qui lui est intégralement et directement versée ».
  • 46.
    Molière, Tartuffe, act. III, sc. 2.
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