I – L’application de la théorie du renvoi en matière de filiation

La loi du 3 janvier 1972 a considérablement réformé le droit de la filiation et a posé plusieurs règles de conflits de lois, dont l’article 311-14 du Code civil. Pour l’application de ce texte, au lendemain de la loi, les partisans de la mise en œuvre du renvoi s’opposaient aux tenants de la thèse contraire qui estimaient que ce mécanisme ne se justifiait pas.

Plusieurs arguments étaient avancés en ce sens, sans être véritablement décisifs.

Ainsi on a pu soutenir que l’emploi du terme « régir » (la filiation « est régie » par la loi personnelle de la mère (…)) implique un ordre impératif du législateur qui ne laisse pas à la loi personnelle de la mère la possibilité de déterminer la règle de conflit de lois applicable en matière de filiation mais lui commande de s’appliquer dans ses dispositions substantielles pour trancher au fond la question de la filiation13. C’était le motif de l’arrêt Kostia, repris par les demandeurs au pourvoi. Toutefois, d’autres règles de conflits de lois, à commencer par l’article 3 du Code civil, en matière d’état et de capacité, emploient aussi le verbe « régir », et pourtant, le renvoi est largement accueilli dans le cadre de la mise en œuvre de cet article14.

Il a également été avancé que le législateur de 1972 avait fixé le rattachement de la règle de conflit, non seulement dans l’espace (loi nationale de la mère), mais aussi dans le temps (au jour de la naissance). Par conséquent, il était impossible de tenir compte des règles de conflit du droit étranger15. Cependant, un auteur16 a remarqué que justement, la Cour de cassation tenait compte des règles de droit transitoire étranger, en matière de filiation17. Et donc si on tient compte de la règle étrangère de conflit de lois dans le temps, pourquoi s’opposerait-on à la prise en compte de la règle étrangère de conflit de lois dans l’espace ? Ce n’est sans doute pas un argument très pertinent car il faut considérer que c’est le rattachement à la loi nationale de la mère qui est figé dans le temps au jour de la naissance de manière à résoudre le problème lié à l’éventuel changement de nationalité de la mère. Il ne s’agit pas de figer le contenu substantiel de la loi étrangère à l’égard de laquelle il est normal de tenir compte des règles étrangères de conflit dans le temps. La prise en compte du conflit dans le temps n’a pas lieu au stade de l’application de la règle de conflit de lois mais de la loi étrangère. Ce sont là deux problèmes différents. On ne peut donc pas raisonner par analogie pour soutenir que le renvoi de rattachement devrait être admis. Cependant, il est incontestable que le fait que le rattachement utilisé par la règle de conflit de lois soit figé dans le temps, est sans incidence sur l’admission du renvoi. La preuve en est qu’en matière de succession mobilière, avant l’entrée en application du règlement Successions, la règle de conflit de lois désignait la loi du dernier domicile du défunt ; le rattachement était bien fixé dans le temps, et pourtant c’est à propos de cette règle que la Cour de cassation a consacré le renvoi pour la première fois dans l’affaire Forgo.

Par ailleurs, certains ont cherché à justifier le refus du renvoi dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil en insistant sur le fait que cette règle formerait un tout avec les autres règles de conflit posées par la loi de 1972, or ces autres règles ont une finalité matérielle en ce qu’elles posent un objectif de faveur envers l’enfant, ce qui serait exclusif du renvoi18, lequel est au contraire source d’incertitude19. Toutefois, cet argument n’emporte pas non plus la conviction car la jurisprudence a admis le renvoi dans le cadre de l’article 311-17 du Code civil à propos d’une action en contestation de reconnaissance de paternité alors qu’en la matière, l’objectif du législateur est clairement d’éviter la remise en cause de la reconnaissance par l’utilisation de rattachements cumulatifs20.

Enfin, on a aussi fait remarquer que le législateur français avait voulu rompre avec les solutions antérieures et qu’il avait choisi le rattachement de la filiation à la loi nationale de la mère car c’est le facteur de rattachement le plus sûr dans la mesure où la plupart du temps la mère est connue21. Or en droit comparé, ce rattachement est très rarement choisi. Dans ces conditions, faire jouer le renvoi conduirait à nier la volonté du législateur français de voir appliquer la loi nationale de la mère.

À cela, on a justement rétorqué que ce rattachement était si insolite que le renvoi permettrait une meilleure harmonie sur le plan international22.

Autant dire que ce débat n’avait pas véritablement influencé la jurisprudence, exclusive du renvoi à propos de l’article 311-14, alors que force est de reconnaître qu’il pose une règle de conflit bilatérale et neutre qui désigne la loi applicable de manière abstraite sans poser à l’avance un résultat substantiel comme le faisait l’article 311-16 en matière de légitimation par mariage avant son abrogation par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

Dès lors, on peinait à comprendre pourquoi le renvoi était exclu dans l’application de l’article 311-1423.

La Cour de cassation avait déjà rendu un arrêt remarqué en 201724 à propos d’une action en recherche de paternité. Dans cette affaire, la règle de conflit de lois désignait le droit américain et la Cour de cassation avait reproché à la cour d’appel de ne pas avoir appliqué les règles régissant les conflits de lois internes entre États fédérés pour déterminer précisément l’État fédéré dont la loi était applicable. On ne pouvait pas véritablement en déduire que la Cour de cassation consacrait la mise en œuvre du mécanisme du renvoi compte tenu du fait que le système américain est pluri-législatif et qu’il était donc indispensable de déterminer quelle règle précisément s’appliquait au sein du système américain.

En revanche, dans l’arrêt du 4 mars 2020, la Cour de cassation tranche clairement. Elle affirme en effet, que l’article 311-14 du Code civil « énonce une règle de conflit bilatérale et neutre », et partant « n’exclut pas le renvoi ». Ce faisant, la Cour de cassation renoue avec sa jurisprudence antérieure à la loi de 1972. En effet, l’arrêt Sommers avait admis le renvoi en matière de filiation naturelle25. Pour autant, elle ne fait pas du renvoi une règle de principe. Encore faut-il que sa mise en œuvre soit justifiée.

II – La justification du renvoi dans le cadre de l’article 311-14

L’admission du renvoi se justifie désormais habituellement par des considérations d’opportunité. On parle de renvoi fonctionnel26. Ainsi on peut accueillir le renvoi lorsqu’il permet de reconnaître la validité d’un acte. Dans l’affaire Zagha27, le renvoi au second degré avait permis de reconnaître la validité du mariage religieux de deux Syriens. En effet, la règle de conflit de lois française désignait la loi du lieu de célébration du mariage, à savoir le droit italien, dont la règle de conflit renvoyait au droit syrien qui validait le mariage.

L’admission du renvoi a parfois été justifiée au nom de la prévisibilité des solutions. La cour d’appel de Paris s’est ainsi fondée sur le respect des droits acquis pour justifier, dans l’affaire Banque Ottomane, l’application de la règle de conflits de lois du droit anglais désigné par la règle française de conflits de lois28.

Dans le cadre des successions internationales, s’agissant des successions ouvertes avant l’entrée en application du règlement Successions, la Cour de cassation a parfaitement cadré les considérations qui doivent conduire à la mise en œuvre du renvoi. Dans un arrêt Riley du 11 février 200929, la haute juridiction a conditionné l’admission du renvoi à propos d’une succession immobilière à ce que cela permette l’unité successorale et l’application d’une même loi aux meubles et immeubles.

On utilise également la notion de renvoi in favorem lorsque le renvoi est admis pour servir un objectif de faveur voulu par le législateur. À cet égard, lorsque la cour d’appel de Paris a fait jouer le renvoi dans le cadre de l’application de l’article 311-17 du Code civil30, cela a permis à l’enfant français de se libérer d’une filiation mensongère et les juges ont pu accueillir une action en recherche de paternité en France contre son père naturel31. En outre, dans le même ordre d’idées, on pourrait soutenir que tous les arrêts qui ont fait application de l’article 311-14 en excluant le renvoi ont tous favorisé l’adoption de solutions dans l’intérêt de l’enfant. Un auteur a d’ailleurs proposé que l’attitude des tribunaux à l’égard du renvoi soit modulée en fonction de l’objectif recherché par la règle de conflit. Le renvoi à une autre loi ne devrait être accueilli que dans la mesure où l’application de la loi étrangère de la mère désignée par la règle de l’article 311-14 ne permet pas d’assurer l’établissement de la filiation et la protection de l’enfant32.

Aussi, les demandeurs au pourvoi avançaient-ils un argument en ce sens. Ils soutenaient que « le renvoi ne peut intervenir qu’à la condition de favoriser l’établissement ou le maintien de la filiation », or en l’espèce, la loi nationale de la mère, à savoir la loi allemande s’opposait à la remise en cause du lien de filiation établi alors que, à supposer que la règle de conflit allemande renvoie au droit français, celui-ci permettait d’anéantir la filiation actuelle de l’enfant. À vrai dire, le couple estimait qu’il était dans l’intérêt de l’enfant de maintenir une filiation qui avait une réalité sociale, le mari de la mère se comportant comme le père de l’enfant, plutôt que de vouloir faire triompher une vérité biologique qui allait déstabiliser la vie familiale de l’enfant. Toutefois, cette argumentation ne reflète pas la véritable acception du renvoi in favorem. En effet, ce mécanisme sélectif du renvoi ne doit pas s’analyser en une méthode qui permette d’obtenir le résultat jugé le plus opportun au cas d’espèce. C’est ainsi que des auteurs ont estimé que la cour d’appel de Paris aurait dévoyé le mécanisme dans son arrêt de 200433. Bien au contraire, le renvoi in favorem doit concourir à obtenir un résultat voulu par le législateur. Or en droit de la filiation, le législateur français semble attaché à la vérité biologique.

Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation ne s’est pas placée sur le terrain du renvoi in favorem. Elle adopte plutôt une motivation qui se réfère à la position selon laquelle le renvoi doit permettre l’harmonisation internationale et la coordination des systèmes34.

Effectivement, elle déclare que la cour d’appel « retient exactement que la résolution du conflit de lois par l’application des solutions issues du droit allemand, lesquelles désignent la loi française, permet d’assurer la cohérence entre les décisions quelles que soient les juridictions saisies par la mise en œuvre de la théorie du renvoi ».

Toutefois, cette motivation appelle quelques commentaires. En effet, pour qu’il y ait harmonie internationale, il faut que la solution soit la même dans les deux pays. C’est-à-dire qu’un juge allemand appliquerait dans les mêmes circonstances la loi française. Mais encore faut-il s’assurer de deux choses.

La première est que la règle de conflit de lois allemande renvoie bien au droit français. Or, en l’espèce, la règle allemande n’était pas aussi claire que cela. Cette règle comprend en effet plusieurs rattachements en cascade et les demandeurs au pourvoi estimaient que la cour d’appel ne s’était pas suffisamment expliquée sur son interprétation du droit allemand. Mais la Cour de cassation, juge du droit français, se refuse à exercer un réel contrôle de l’interprétation du droit étranger par les juges du fond et s’en remet à leur interprétation souveraine.

La seconde est que le juge allemand ne ferait pas jouer le renvoi de la règle de conflit de lois française au droit allemand. En effet, l’harmonie ne peut se réaliser que si l’un des deux systèmes de droit en présence admet le renvoi, alors que l’autre le rejette. À défaut, si le juge allemand accueille le renvoi opéré par l’article 311-14 du Code civil à la loi allemande, il n’y aurait plus harmonie internationale des solutions mais simplement un chassé-croisé des solutions35. Partant, affirmer que la solution adoptée par la cour d’appel permet d’assurer la cohérence des décisions quelles que soient les juridictions saisies, semble péremptoire.

Cela dit, le renvoi ici était un renvoi au premier degré, c’est-à-dire un renvoi à la loi du for. Mais on pourrait s’interroger sur l’éventuelle admission d’un renvoi au second degré dans le cadre de l’article 311-14. Or si la Cour de cassation fonde l’accueil du renvoi sur l’harmonie des solutions, rien ne paraît s’opposer à ce que l’on mette en œuvre un renvoi au second degré, au contraire, car dans le cadre d’un renvoi au second degré, il n’y a plus de risque de chassé-croisé des solutions. De fait, dans une telle hypothèse, l’article 311-14 désignerait la loi nationale de la mère qui désignerait une loi tierce, laquelle accepte sa compétence. Il y aurait donc une véritable cohérence, quelle que soit la juridiction saisie.

Bien après que l’on ait chanté le requiem du renvoi36, il faut se rendre à l’évidence, le renvoi est encore d’actualité et sa mise en œuvre reste toujours aussi délicate.