I – La reconnaissance d’un préjudice certain

Pour ouvrir droit à réparation, sur le fondement de la responsabilité civile, le préjudice doit être en rapport direct avec le fait générateur qui l’a produit et il doit être licite et certain5. Selon l’article 1235 du projet de réforme de la responsabilité civile du 13 mars 2017, qui reprend les critères dégagés par la jurisprudence, « est réparable tout préjudice certain résultant d’un dommage et consistant en la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial ». C’est en l’espèce le caractère certain du préjudice qui était contesté par l’auteur du pourvoi. Devant la cour d’appel il soutenait que l’enfant, qui n’avait jamais eu de communauté de vie avec son père, n’avait donc subi aucun préjudice d’affection. Par la suite, à l’appui de son pourvoi, il reprochait à la cour d’appel de ne pas « avoir retenu ni analysé aucun élément de nature à établir la réalité objective de la souffrance invoquée » par l’enfant, du fait du décès de son père avant sa naissance. Le préjudice doit en effet être certain, réel et non éventuel ou hypothétique.

Le pourvoi est toutefois rejeté par la Cour de cassation, au motif que « l’enfant souffrait de l’absence définitive de son père ».

La solution doit être approuvée. L’enfant souffre en effet d’être orphelin et subit des troubles dans ses conditions d’existence. Privé de son père, « il est né dans un contexte de tristesse »6 alors que sa mère venait d’être veuve et devait l’élever seule. Il est difficile de dénier la souffrance d’un enfant dont le père meurt 3 mois avant sa naissance, sous prétexte qu’il ne l’a pas connu. Un tel raisonnement est artificiel et irréaliste. Il n’est ni cohérent, ni équitable, d’indemniser différemment l’enfant, selon que son père décède, 3 mois avant sa naissance ou 3 mois après. « Il est toujours possible de définir le préjudice en se contentant du constat d’une situation anormale sans effectuer de comparaison avec l’état antérieur de la victime7. » Le raisonnement qui consisterait à considérer que l’on ne peut pas souffrir de perdre ce que l’on n’a pas connu, est un peu rapide. Le préjudice moral d’une veuve enceinte de son premier enfant ne sera pas minoré sous prétexte qu’elle n’a jamais élevé l’enfant avec son conjoint auparavant. L’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles permet à la personne née avec un handicap dû à une faute médicale d’agir en réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap, même si la victime n’a jamais vécu sans ce handicap.

Il est en outre choquant, au sein d’une même fratrie, de traiter différemment les enfants du défunt. Il ne paraît pas équitable, comme le faisait la cour d’appel de Nancy dans la présente affaire, de réserver un sort différent aux enfants du défunt et d’indemniser la souffrance de l’aîné, tout en niant celle du cadet, au motif qu’il n’était pas encore né lors du décès de son père8. L’un comme l’autre des enfants, doit se construire et grandir au quotidien, sans père. Chacun est privé de la possibilité de vivre à ses côtés et « victime d’une situation nécessairement anormale »9. Devrait-on expliquer à l’enfant né juste après le décès, qu’il a moins besoin de son père que son frère ou sa sœur aînée qui était déjà né au moment du décès ?

Cela ne paraît pas raisonnable, et l’on peut approuver la Cour de cassation d’avoir admis que l’enfant qui « souffrait de l’absence définitive de son père » « peut demander réparation du préjudice résultant du décès accidentel survenu alors qu’il était conçu ».

S’ils retiennent « l’existence d’un préjudice moral », toutefois les juges ne le qualifient pas. Ils auraient pu retenir en l’espèce un préjudice d’affection, même en l’absence de lien affectif et de communauté de vie entre le défunt et la victime par ricochet. La jurisprudence a en effet déjà admis par le passé que la preuve de liens affectifs particuliers entre la victime directe et le demandeur n’est pas requise10. Elle « ne se soucie guère de l’effectivité des liens d’affection entre la victime directe et le demandeur »11 et présume l’existence d’un préjudice d’affection pour les membres de la famille proche. Ce processus d’abstraction participe toutefois d’un mouvement de « désincarnation de la notion de préjudice »12 et d’un certain « laxisme »13.

Au contraire, le présent arrêt, ne procède pas à une dénaturation du préjudice d’affection et fait un choix différent, inédit, en retenant un préjudice moral sui generis14. La Cour de cassation ne qualifie pas en effet le préjudice de l’enfant de préjudice d’affection15 et la nouveauté du préjudice consacré, transparaît à la lecture de l’arrêt d’appel. La cour d’appel de Metz dans son arrêt du 29 septembre 2016 relève que « l’enfant, qui n’était pas né au moment du décès de son père, n’a jamais eu de communauté de vie avec ce dernier, et n’a donc subi aucun préjudice d’affection du fait de la perte de son père »16. Cependant, il « souffre de l’absence définitive de son père, qu’il ne connaîtra jamais qu’au travers des récits des tiers. Cette souffrance constitue un préjudice moral »17. L’admission d’un préjudice moral par ricochet distinct du préjudice d’affection ressort ainsi clairement de l’arrêt. Selon un auteur, « La Cour de cassation consacre un nouveau préjudice moral des victimes par ricochet. Le préjudice réparé, qui consiste dans l’absence définitive du père décédé, existe indépendamment de la connaissance et des liens d’affection »18. « C’est un préjudice moral spécifique qui n’est pas de même nature que le préjudice d’affection subi par l’enfant qui a connu la victime directe. L’un est concret et résulte de la perte subjective d’un être connu ; l’autre est abstrait et résulte de l’absence objective d’un père »19.

Ce préjudice de l’enfant est distinct et autonome par rapport à celui de sa mère, ce qui accroît sa portée. Si la jurisprudence établit un lien entre le préjudice de la victime directe et celui de la victime par ricochet du point de vue du régime d’indemnisation, les préjudices des différentes victimes par ricochet sont personnels et indépendants. En l’espèce, l’arrêt ne conçoit pas le préjudice de l’enfant comme le simple reflet de celui de sa mère, devenue veuve alors qu’elle était enceinte. L’enfant ne souffre pas uniquement parce que sa mère souffre. Il ne subit pas seulement la tristesse de sa mère mais « l’absence définitive de son père »20.

Encouragée par l’idéologie de la réparation21, l’indemnisation des préjudices extrapatrimoniaux a fait l’objet de dérives et d’excès. « L’inflation des préjudices réparables »22 et l’« amoralisation du préjudice »23 ont été dénoncées. « Toute frustration devient un préjudice »24 et les juges sont même allés jusqu’à indemniser le préjudice d’affection subi par les admirateurs de Mickaël Jackson à la suite de sa disparition25 ! Face à cette prolifération excessive des préjudices réparables, le rôle du droit est de choisir, de hiérarchiser et de sauvegarder les valeurs essentielles comme y contribue le présent arrêt.

S’il reconnaît le préjudice moral de l’enfant conçu avant le décès de son père, il admet aussi l’existence d’un lien de causalité.

II – L’existence d’un lien de causalité

La nécessité d’un lien de causalité, aujourd’hui posée par l’article 1240 du Code civil, est reprise à l’article 1239 du projet de réforme du 13 mars 2017. « La responsabilité suppose l’existence d’un lien de causalité entre le fait imputé au défendeur et le dommage » et le préjudice doit résulter du dommage26. L’auteur du pourvoi soutenait « qu’il n’existe pas de lien de causalité entre le décès accidentel d’une personne et le préjudice prétendument subi par son fils né après son décès. » Cette analyse a été retenue par la cour d’appel de Nancy, lors du premier arrêt d’appel rendu dans cette affaire. Pour elle, « c’est la naissance de l’enfant qui constitue en l’espèce la cause adéquate de son préjudice, sans laquelle ce préjudice n’aurait pu apparaître, et qui s’intercale entre l’accident et la survenance de l’affection »27. L’analyse ne convainc pas. Dans l’enchaînement des causes, n’est-ce pas plutôt l’accident du travail la cause principale, la plus déterminante dans la survenance du préjudice de l’enfant ? La faute inexcusable génératrice de l’accident n’a-t-elle pas joué un rôle supérieur dans l’apparition du préjudice ? En l’espèce, aucun événement, ayant joué un rôle causal prépondérant postérieurement ou concomitamment à la faute inexcusable de l’employeur, ne semble provoquer une rupture du lien de causalité. La jurisprudence applique en outre fréquemment la théorie de l’équivalence des conditions, plus favorable à la victime, qui conduit à retenir tous les antécédents nécessaires à la réalisation du préjudice.

Néanmoins, le fait que la victime par ricochet soit seulement conçue et non encore née lors de l’accident, affecte le lien de causalité d’une plus grande précarité. Le fait accidentel ne peut être la cause du préjudice que si l’on est certain que, sans lui, le préjudice ne se serait pas produit. Or, il n’est pas certain, que si le père de l’enfant n’était pas décédé d’un accident du travail, il ne serait pas décédé d’une autre cause, dans les 3 mois qui ont précédé la naissance de l’enfant. L’argument est-il suffisant pour priver l’enfant conçu de toute réparation ?

Comme l’avait déjà pressenti un auteur, la solution est « discutable au regard de l’adage infans conceptus »28.

La cour d’appel de Metz et la Cour de cassation, n’ont donc pas retenu la même analyse restrictive de la causalité que la cour d’appel de Nancy. La Cour de cassation, par l’arrêt du 14 décembre 2017, approuve la cour d’appel de Metz qui « a caractérisé l’existence d’un préjudice moral ainsi que le lien de causalité ». Elle admet pour la première fois, que « l’enfant peut demander réparation du préjudice résultant du décès accidentel de son père survenu alors qu’il était conçu ». Opérant ainsi un revirement, elle renouvelle son approche de la causalité29. Cette référence à la conception de l’enfant, interdit la transposition de la solution à l’hypothèse où la victime qui réclame réparation de son préjudice, n’était pas encore conçue lors du décès de la victime directe ou de la survenance de l’accident. Le lien de causalité est alors trop incertain. Elle renvoie en outre à l’adage infans conceptus pro nato habetur quoties de commodise jus agitur, « l’enfant simplement conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt »30. Ce principe « supprime la naissance dans l’enchaînement des causalités et permet de considérer qu’au jour du décès l’enfant était déjà né, parce qu’il y va de son intérêt. Le lien de causalité est de la sorte apprécié à la date du fait générateur, même si le dommage n’apparaît qu’après la naissance de l’enfant. Ainsi le principe infans conceptus vient au secours d’une causalité incertaine pour reconnaître à l’enfant né et viable une créance de réparation31. » Il simplifie l’appréhension de la causalité dans le cas particulier où la victime était conçue mais non encore née au moment du fait dommageable et facilite son admission.

Si le principe infans conceptus contribue à l’élargissement de la causalité il cantonne aussi opportunément l’indemnisation à l’hypothèse où l’enfant est déjà conçu lors du fait dommageable, la solution jouera donc dans des cas limités et la jurisprudence antérieure refusant l’indemnisation lorsque l’enfant est conçu des années après le décès ou l’accident de la victime directe ne devrait pas être remise en cause32.

Traditionnellement appliqué en droit des successions et libéralités, où il permet à l’enfant simplement conçu de bénéficier d’une succession33 ou de recevoir une donation34, l’adage infans conceptus conforte ici le lien de causalité et permet à l’enfant conçu mais non encore né lors du fait dommageable, de réclamer une indemnisation. Il garantit l’égalité de traitement des enfants du défunt, nés ou seulement conçus, au moment du décès de leur père. Le législateur avait par ailleurs déjà reconnu à l’enfant né vivant, la possibilité d’engager la responsabilité d’une personne pour des faits fautifs commis avant sa naissance35.

Si le présent arrêt reconnaît un nouveau préjudice spécifique et autonome, au profit de l’enfant qui « souffre de l’absence définitive de son père », il n’a pas a priori vocation à être transposé à d’autres domaines. L’arrêt est en effet rendu à propos d’un enfant orphelin et fait référence au décès du père dont l’absence définitive est préjudiciable à l’enfant. Lorsque l’absence du père n’est plus accidentelle ou involontaire mais au contraire organisée, par la conception volontaire d’un enfant sans père, la situation est différente. Il est toutefois permis de s’interroger, puisque la question se pose d’ouvrir l’assistance médicale à la procréation aux femmes seules et aux couples de femmes36. Si une telle réforme était adoptée, une femme célibataire ou un couple de femmes, pourrait alors avoir recours à une insémination artificielle avec tiers donneur pour mettre au monde un enfant sans père. Dans ces hypothèses néanmoins, l’absence définitive de père n’est plus subie mais voulue par la mère. Sa volonté suffit-elle cependant à neutraliser le préjudice de l’enfant ? La question peut être posée à la lumière du présent arrêt. La volonté de la mère peut-elle évincer le préjudice de l’enfant ?