A – La donation indirecte nécessite le recours à un acte juridique translatif qui lui sert de support

3. Il ressort très clairement de l’analyse proposée par la doctrine que la notion de donation indirecte « (…) résulte d’un acte autre qu’une donation et qui n’indique pas s’il est consenti à titre gratuit ou à titre onéreux. On fait appel généralement à la notion d’acte neutre, c’est-à-dire d’un acte dont la nature demeure inexprimée et qui selon les circonstances est à titre gratuit ou à titre onéreux ». L’auteur poursuit en remarquant que « pour qu’il y ait donation indirecte, celui qui passe l’acte juridique s’engage à une prestation sans contrepartie. L’acte se trouve de ce fait en dehors des formes de l’article 931 du Code civil »2. Il semble que le terme d’acte neutre revête différentes formes juridiques. Pour autant, il est certain que pour la jurisprudence, la mise en réserve des bénéfices ne constitue pas une donation indirecte3. Un arrêt récent de la Cour de cassation vient confirmer cette position en énonçant : « Mais attendu que les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n’ont pas d’existence juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé ; qu’il s’ensuit qu’avant cette attribution, l’usufruitier des parts sociales n’a pas de droit sur les bénéfices et qu’en participant à l’assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve, il ne consent aucune donation au nu-propriétaire ; que, par ces motifs de pur droit, substitués aux motifs critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ; Par ces motifs : Rejette le pourvoi »4.

B – Donation indirecte du fonds de commerce par interposition d’une société

4. Selon le doyen Cornu, constitue une interposition de personne « l’espèce de simulation consistant dans un acte juridique ostensible [société, donation] à faire figurer en nom comme titulaire apparent du droit [associé, donataire] une personne qui se prête au jeu [dite personne interposée ou homme de paille] alors qu’en vertu de la volonté réelle des parties, en général consignée dans une contre-lettre, le véritable intéressé [associé, destinataire réel de la libéralité] est une autre personne tenue secrète [notamment parce que incapable de recevoir ex. C. civ., art. 911] ».5Il semble alors qu’il faille comprendre que la notion d’interposition de personne est une question de fait laissée à l’appréciation des juges du fond hormis les cas de présomption légale6. Il faut admettre aujourd’hui que l’interposition de personnes est fréquente en droit des affaires voire en droit des sociétés7.

5. Dans l’arrêt annoté, la haute juridiction considère que l’interposition d’une société ne fait pas obstacle au rapport à la succession d’une donation. En dépit de la fermeté de la Cour de cassation sur la reconnaissance de la donation indirecte en droit des affaires, la position de la haute juridiction sur l’interposition sociétaire a évolué. C’est ainsi que pour la Cour de cassation la cession d’un bail peut réaliser une donation indirecte du fonds de commerce8. En effet, il est aujourd’hui acquis que la cession de bail ne constitue pas nécessairement une cession à titre onéreux9. On pourrait alors, tout de suite, conclure à la transmission à titre gratuit au cessionnaire. Pour autant, la jurisprudence est rigoureuse quant à la qualification de l’acte objet de la cession. Si une donation ou la donation-partage constitue une véritable cession de bail, en raison du transfert de droit au bail réalisé à de nouveaux locataires10, en revanche, la Cour de cassation a jugé que la donation-partage attribuant au fils la nue-propriété d’un fonds de commerce est sans incidence, du vivant du locataire usufruitier, sur ses relations avec le bailleur et ne peut être assimilée à une cession totale ou partielle du bail11. Cette jurisprudence montre combien la reconnaissance de la transmission à titre gratuit n’est pas aisée à qualifier d’autant plus que la transmission peut intervenir dans le cadre d’une interposition sociétaire comme dans l’affaire qu’a jugée la Cour de cassation. En effet, la haute juridiction a décidé dans une décision récente que « Vu les articles 894 et 1842 du Code civil ; Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt retient que la décision de modifier la répartition des dividendes a été prise à l’unanimité par l’assemblée des associés de la société ; qu’il en déduit qu’elle émane nécessairement des époux X, donateurs, qui disposent en tant qu’usufruitiers, de l’essentiel des droits de vote dans les assemblées ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la modification de la répartition de la part de chaque associé dans les bénéfices de la société ne pouvait résulter que d’une décision collective des associés et qu’en participant à cette décision, émanant d’un organe social, M. et Mme X n’ont pu consentir à une donation ayant pour objet un élément de leur patrimoine, la cour d’appel a violé les textes susvisés »12. Il apparaît ainsi que rares sont les décisions de jurisprudence à admettre la reconnaissance d’une donation indirecte dans un contexte d’interposition sociétaire.

A – Les modalités du transfert de propriété

7. On a beaucoup glosé sur le transfert de propriété en matière de libéralités13, assez riche de cas d’espèces pour parvenir à des explications contrastées. Force est néanmoins d’admettre qu’en l’espèce, comme l’observe fort justement Quentin Guiguet-Schielé : « On peine en effet à comprendre comment le transfert de propriété s’est opéré au profit de la société »14. Au cas d’espèce, l’arrêt souligne que « (..) que le contrat par lequel Henri A. avait confié la location-gérance de son fonds de commerce à la société Edeca, créée et gérée par M. A., avait été résilié le 29 septembre 1991 et qu’Henri A. indiquait dans son codicille du 13 septembre 2004 n’avoir pas obtenu restitution du fonds, du matériel et des marchandises (…) ». Il convient de souligner que la donation indirecte a fait l’objet d’études doctrinales aux termes desquelles la reconnaissance d’une telle libéralité est fréquente en jurisprudence15. C’est ainsi qu’il a été jugé dans la même veine : « Mais attendu qu’ayant relevé que Mme Nadia Fayolle s’était fait radier du registre de commerce à compter du 1er janvier 1983, que Mme Le Sueur, après sa réinscription à ce registre, avait exploité le fonds sans discontinuer depuis cette date, et qu’elle avait régulièrement payé ses loyers durant 5 ans, c’est sans dénaturation des termes du litige que les juges du second degré ont estimé que l’acte sous seing privé, intitulé “donation”, constituait en réalité une rétrocession de ce fonds, effectuée par la fille en faveur de sa mère ; que le caractère indirect de cette libéralité rend inopérante la seconde branche du moyen, lequel ne peut donc être accueilli »16. Force est alors de reconnaître que les modalités de transfert de propriété du fonds de commerce peuvent en pratique prendre les formes les plus variées.

B – Donation indirecte rapportable

8. Le Code civil indique dans son principe le plus général que la donation indirecte est rapportable en vertu de l’article 843, alinéa 1er, du Code civil qui dispose que « tout héritier, même ayant accepté à concurrence de l’actif, venant à une succession, doit rapporter à ses cohéritiers tout ce qu’il a reçu du défunt, par donations entre vifs, directement ou indirectement ; il ne peut retenir les dons à lui faits par le défunt, à moins qu’ils ne lui aient été faits expressément hors part successorale ». La notion de donation indirecte se retrouve en matière de prise en charge des droits de mutation. C’est ainsi que pour la jurisprudence, la prise en charge des droits de mutation à titre gratuit par la donatrice s’analyse en une donation indirecte qui doit être prise en considération pour la détermination de la quotité disponible17.

9. En l’espèce, l’interposition sociétaire va sans conteste compliquer l’évaluation de la valeur de la donation indirecte rapportable. C’est ainsi que la cour d’appel d’Amiens dans un arrêt récent a estimé que : « À titre principal Mme D. I. soutient que le don manuel régulièrement fait à la SCI Helvire par M. E. I. ne peut avoir pour effet de la rendre bénéficiaire du don, bien qu’associée de cette SCI, cette dernière ayant en effet une personnalité juridique distincte. À titre subsidiaire elle affirme que la donation indirecte, qui ne pourrait être retenue qu’à hauteur de ses droits dans la SCI (95 %), est en outre non rapportable mais uniquement réductible, le donataire ayant eu l’intention, à la date de la donation, de la dispenser de rapport. Il est constant que la somme de 15 244,90 € a été remise à la SCI Helvire, au moyen de deux chèques émis respectivement à hauteur de 60 000 F et 40 000 F, soit au total 100 000 F ou 15 244,90 €, le 10 septembre 1992 par M. E. I., et que ce dernier a été débouté par jugement du tribunal de grande instance de Compiègne en date du 24 juin 2003 de sa demande en paiement de ladite somme dirigée à l’encontre de la SCI Helvire au motif qu’il ne rapportait pas la preuve de l’existence du contrat de prêt qu’il invoquait, étant rappelé que la SCI Helvire soutenait qu’il s’agissait d’un don manuel consenti à la société dont sa fille et ses petites-filles étaient les seules associées. Le bénéficiaire du don étant la “SCI Helvire”, personne morale, le tribunal doit être approuvé en ce qu’il a débouté M. A. I. de sa demande tendant à voir constater, aux fins que le notaire judiciairement désigné détermine les avantages sujets à rapport ou réduction dont Mme D. I. avait pu bénéficier de la part de son père, que cette dernière a été bénéficiaire du don consenti le 10 septembre 1992, la Cour rappelant que les articles 847 à 849 du Code civil édictent la règle de l’exclusion du rapport pour autrui, dotée d’une portée générale. Le jugement sera donc confirmé de ce chef »18. En l’absence d’élément tendant à prouver en l’espèce la répartition exacte des droits transmis, la décision ne saurait donner entière satisfaction. Au demeurant, au visa des articles 843 et 857 du Code civil, la haute juridiction prend le soin de préciser qu’en cas de donation faite par le défunt à l’héritier par interposition d’une société dont ce dernier est associé, le rapport est dû à la succession en proportion du capital qu’il détient.