a – La constatation du désaccord des partenaires

La finalisation de la liquidation suppose, comme pour tout contrat, d’avoir l’accord de chacun des partenaires afin d’entériner le partage. Les revendications respectives des partenaires vont dès lors commencer à entrer en jeu : la constatation du désaccord des partenaires sur leur liquidation constitue le premier degré d’implication du notaire dans la médiation, cette cacophonie revendicatrice se révélant être l’ouverture du premier mouvement transactionnel de la liquidation dont la seule orchestration sera le notaire.

Cette constatation du désaccord se caractérise par l’impossibilité d’établir un acte liquidatif du partenariat : le caractère synallagmatique de la convention de partage suppose de recueillir les consentements de chacun des partenaires, tandis que son caractère contractuel, supposant l’absence d’intervention systématique (voire systémique) du juge, impose de recourir préalablement à une tentative de partage amiable.

Dès lors, le notaire se trouve dans l’impossibilité d’instrumenter et va devoir entrer dans une phase de médiation entre les partenaires afin de pouvoir régler conventionnellement le litige les opposant. La profession notariale est par définition exsangue de toute connotation conflictuelle, et par conséquent la médiation fait partie intégrante de ses prédispositions juridiques dans le sens où elle permet de parvenir à la signature d’un acte authentique constatant un accord, là où les partenaires subiront une décision dans le jugement d’un tribunal.

La constatation du désaccord des partenaires ouvrira le processus de médiation dans lequel le notaire va jouer un rôle central : tenter de parvenir à une liquidation permettant de préserver les intérêts de ces derniers en évitant de recourir à un partage judiciaire.

b – La tentative de médiation entre les partenaires

Une fois le désaccord constaté et la volonté de tenter une liquidation amiable exprimée, le notaire va jouer le rôle du médiateur entre les partenaires : il va chercher à obtenir une solution permettant à la fois de concilier les revendications de ces derniers et surtout de préserver l’équité dans la liquidation, car la médiation, non contente d’éviter le blocage d’une liquidation, permet également de veiller à ce qu’aucun abus ne survienne lors de cette dernière.

En raison de sa position neutre et sa fonction de conseil des familles, puisqu’il est chargé non pas de défendre les intérêts d’une partie, mais de veiller à l’application stricte et rigoureuse de la loi dans ses actes, le notaire se trouve idéalement placé pour intervenir en tant que médiateur entre les partenaires7.

La médiation s’entend « de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence »8. Le rôle du notaire en tant que médiateur consiste donc en une extension de son devoir de conseil apporté aux partenaires : les conseiller sur les conséquences d’une obstination à refuser le partage amiable, sur les possibilités offertes à eux de compenser certaines de leurs créances entre partenaires9.

Le notaire est le juriste de la forme, son activité de conseil le conduit nécessairement à une activité connexe, et non annexe, de médiation et ce dans le but d’établir un contrat : en fin de compte, si son activité de rédacteur d’acte reste la principale qui lui est dévolue, cette dernière ne peut s’envisager sans le recours à la conciliation ou la médiation, car la finalité de la médiation demeure la convention.

a – Le notaire n’est pas juge

Le notaire n’est pas juge, sa seule fonction sera de faire office d’intermédiaire impartial et équitable, puis de constater dans une convention l’accord des partenaires.

Le notaire n’ordonne pas : si la médiation ne peut aboutir, le processus contractuel est stoppé et l’intervention du notaire se limitera, le cas échéant, à dresser un procès-verbal de carence ; mais il ne pourra pas, malgré toute sa volonté, établir l’acte de lui-même et lui donner force exécutoire. La seule issue possible si les partenaires veulent liquider leurs intérêts communs sera le partage judiciaire. Le notaire n’est pas juge, il ne peut dès lors ni ordonner ni contraindre au partage. Il s’agit là de la principale limite à l’intervention du notaire dans la médiation en général.

b – Le notaire n’acte pas en fonction de l’équité

La seconde limite du pouvoir de médiation du notaire réside dans la nature de sa fonction : il vérifie la légalité des actes, mais si cette dernière est valide et les consentements des parties présents, il devrait être en mesure d’instrumenter, sauf fraude manifeste. Mais, à la différence du juge, il n’acte pas en fonction de l’équité. Or, le cas d’un accord entre des partenaires pacsés, où l’un d’eux, las de la médiation ou influençable par son partenaire, accepterait un accord manifestement désavantageux pour lui, pose problème : le but de la médiation est atteint, les partenaires sont d’accord et l’acte le constatant pourra s’avérer légal (tout dépendra de la nature du désavantage).

La seule possibilité pour le notaire restera la rédaction d’un avis de conseil donné au partenaire désavantagé par le partage, bien qu’il puisse également refuser d’instrumenter dans le cas avéré d’une lésion. Bien que ces cas puissent être marginaux, cette difficulté de contourner les limites de l’activité du notaire réside dans la nature de sa profession. Son champ d’intervention est la convention, pas la coercition : le notaire n’est pas juge, et le juge n’est pas notaire, et de fait il demeurera des cas de médiation très particuliers échappant à l’autorité de l’un et dépassant les pouvoirs de l’autre : malheureusement dans la médiation, Non omne quod licet honestum est10.

a – Le régime juridique du calcul de l’indemnisation du partenaire collaborateur, entre nominalisme monétaire et dette de valeur

Le processus amiable de liquidation du Pacs que le notaire sera amené à suivre afin d’établir un projet liquidatif convenant à chacun des partenaires comprend également la liquidation des créances professionnelles entre ces derniers.

Ainsi lorsque le fonds est personnel à un seul des deux partenaires, le régime légal du Pacs prévoit que les revenus de ce fonds seront eux aussi personnels au propriétaire de l’entreprise, peu importe l’existence de toute collaboration à cette dernière. Parallèlement, le partenaire n’aura aucun droit à prestation compensatoire au moment de la rupture du Pacs. Il est donc indispensable de valoriser la participation bénévole d’un des partenaires à l’entreprise de l’autre, mais demeure la question de l’évaluation de cette participation et de l’incidence de la plus-value apportée au fonds dans ces conditions.

L’alinéa 11, de l’article 515-7 du Code civil renvoie aux dispositions de l’article 1469 du Code civil quant à la détermination, qui de la dépense faite, qui du profit subsistant afin d’indemniser le bénévolat dans le couple22. Au même titre que le régime des créances entre époux, pour lesquelles l’article 1479 du Code civil renvoie aux dispositions du troisième alinéa de l’article 1469 du même code, le législateur a choisi de désigner un régime spécifique aux créances entre partenaires. Il conviendra dès lors de distinguer selon que la dépense faite par le partenaire bénévole correspond à une dépense d’acquisition, d’amélioration ou de conservation.

• L’existence d’un droit à créance entre partenaires est basée sur deux principes : l’enrichissement sans cause et la société de fait. La qualification d’une collaboration partenariale en société de fait ne relève pas du pouvoir du notaire ; au mieux, il en caractérise les éléments déterminants23, mais l’appréciation de son existence demeure réservée au juge24.

• La détermination de l’existence d’un enrichissement sans cause entre partenaires est plus aisée. Rappelons-le, l’action de in rem verso nécessite, pour être justifiée, la réunion de trois caractéristiques : l’appauvrissement d’un patrimoine, l’enrichissement corrélatif de l’autre et l’absence de justification de ce dernier25.

• La question de la dépense d’amélioration ou de conservation amènera le notaire à réellement jouer son rôle de médiateur entre les partenaires, puisque la qualification du type de dépense et par conséquent les règles d’indemnisation liée à la dépense faite ou au profit subsistant n’auront pas les mêmes conséquences patrimoniales pour les partenaires.

• La participation du partenaire bénévole dont l’industrie permet à l’entreprise de prospérer sera une source de contentieux au moment de la séparation du couple. Il convient de distinguer entre le fondement de la créance du partenaire bénévole et la méthode d’évaluation de cette dernière, car si le premier fait appel à un mécanisme seul opérable en matière de Pacs, la seconde se base sur un régime juridique matrimonialisant le partenariat : à défaut de prestation compensatoire dans le Pacs, la régulation des patrimoines respectifs des époux se doit d’être juste, aussi bien pour le partenaire appauvri que pour le partenaire enrichi.

• L’évaluation de la créance entre partenaires est régie par l’article 511-7, alinéa 11, du Code civil, lequel renvoie expressément à l’article 1469 du même code. La jurisprudence a estimé qu’en matière d’indemnisation du conjoint ayant bénévolement participé à l’entreprise de son époux, l’alinéa 3, de l’article 1469 du Code civil devait permettre la réévaluation de la créance sur le principe de la dette de valeur26, là où le mécanisme d’indemnisation de l’enrichissement sans cause ne retenait que la plus faible des deux sommes entre l’enrichissement d’une part et l’appauvrissement d’autre part (principe du nominalisme monétaire). Il convient dès lors d’appliquer la position de la jurisprudence au partenaire collaborant bénévolement dans l’entreprise de l’autre : la détermination de l’existence de la créance se faisant sur la base de l’enrichissement sans cause, son évaluation se fera en fonction de l’article 515-7, alinéa 11, du Code civil, renvoyant à l’article 1469 du même code. Et c’est en cela que la jurisprudence permet au notaire de s’appuyer sur des outils plus précis quant à l’évaluation de la créance, la Cour de cassation indiquant plus précisément que l’alinéa 3 dudit article sera compétent pour apprécier de l’évaluation de la créance27.

• Dès lors, la jurisprudence offre une méthode de calcul pour permettre de liquider le régime partenarial. Toutefois, cette solution étant jurisprudentielle, du moins en matière de partenaire collaborateur, elle n’est pas revêtue du caractère d’ordre public : le notaire devra donc jouer son rôle de médiateur afin de parvenir à un accord sur le montant de la créance due au collaborateur bénévole afin d’obtenir un accord amiable. À défaut, seul le juge pourra trancher la question épineuse de l’évaluation de la créance.

• En ce qui concerne l’éventuelle dépense d’acquisition du partenaire collaborateur28, le débat se place au niveau de l’indemnisation non pas de son effort dans l’entreprise du partenaire, mais dans l’appauvrissement de son patrimoine pour la création ou l’acquisition de cette dernière.

Le régime du Pacs comportant une convention d’indivision permet de caractériser la propriété : si le partenaire a contribué avec des deniers à l’acquisition du fonds, sans que ce dernier ne soit compris dans la convention d’indivision, il sera créancier de l’autre partenaire en fonction de l’article 515-7, alinéa 11. S’il a en plus collaboré bénévolement à ladite entreprise, l’alinéa 3, de l’article 1469 du Code civil sera alors utilisable pour évaluer le montant de la créance. Si l’entreprise est incluse dans la convention d’indivision, la question de la collaboration bénévole est écartée puisque les deux partenaires seront propriétaires indivis de l’entreprise : la question de la créance se déplace donc sur le terrain du droit des sociétés.

• Il n’est toutefois pas certain que cette solution soit la plus aisée à mettre en œuvre pour le notaire : ainsi vu précédemment, le notaire n’est pas juge et son rôle consiste à appliquer la loi en dehors de toute considération d’équité. Or l’évaluation de la créance du partenaire bénévole sur le principe de la dette de valeur suppose une approche équitable de la liquidation, laquelle requiert en outre l’accord des deux partenaires. Et surtout, aspect le plus délicat de ce type de détermination basée sur l’alinéa 11, de l’article 515-7 du Code civil, cette méthode suppose d’apporter la preuve de la plus-value apportée au fonds par l’activité du partenaire bénévole29.

• Cette étape de la liquidation du Pacs met une fois de plus en avant l’évolution du rôle du notaire : il est ici plus qu’un liquidateur, l’acceptation par les deux partenaires d’une réévaluation de la créance, dans le cadre d’un partage amiable, relèvera par conséquent essentiellement de l’activité de médiation du notaire.

Cette transposition au Pacs du régime de récompenses normalement réservé au mariage permet de caractériser la matrimonialisation du partenariat en particulier par l’applicabilité des subtilités d’évaluation de l’article 1469 du Code civil. Cette dernière permet de préfigurer l’évolution du rôle du notaire dans le régime partenarial : union contractuelle par excellence, ses aménagements et sa liquidation requerront l’intervention d’un spécialiste tant du droit que de la médiation, et il est important pour le notaire de faire évoluer son activité en ce sens.

b – La modularité liquidative du partenariat : la compensation de l’article 515-7, alinéa 11

La solution retenue par la Cour de cassation ne servira au notaire qu’à titre d’outil permettant de rechercher l’accord des partenaires afin d’éviter l’intervention du juge. Cette solution, originairement rendue à l’effet des couples mariés, est transposable au Pacs puisque ce dernier ne bénéficie pas d’un régime compensatoire similaire à celui de l’article 207 du Code civil. Le seul aménagement conventionnel dont les partenaires bénéficient réside dans l’alinéa 11 de l’article 515-7 du Code civil, lequel permet à ces derniers de procéder à une compensation de leurs créances lorsqu’ils ne désirent pas les liquider pécuniairement. Il convient dès lors de caractériser un troisième élément dans la liquidation conventionnelle des créances entre partenaires : en plus de la différenciation opérée entre fondement de la créance et évaluation de la créance, ces derniers pourront transiger sur sa liquidation en choisissant entre un règlement pécuniaire ou une compensation de leurs dettes respectives.

Le règlement des créances entre partenaires dépendra de l’inclusion ou non du bien objet de l’enrichissement dans la convention d’indivision et de sa propriété exclusive ou indivise. L’existence de la convention d’indivision annihile toute question de créance et permet une compensation entre les richesses de ces derniers sans que puisse rentrer en compte les dispositions de l’article 515-7 du Code civil30.

Le problème des créances survient donc lorsque le bien en cause, objet de l’enrichissement de l’un des partenaires et de l’appauvrissement de l’autre demeure la propriété exclusive de l’enrichi nonobstant l’existence d’une convention d’indivision.

Mais la liberté contractuelle (qui à défaut d’être absolue reste relativement permissive) du Pacs permet aux partenaires entre lesquels existent des créances d’aménager leurs modalités de liquidation. La compensation de ces dernières en est l’exemple même : elle s’inspire peu ou prou du principe des donations rémunératoires en matière matrimoniale, à cette différence près que dans le cadre du Pacs, elle repose sur la volonté commune des partenaires de liquider leurs intérêts communs en prenant en compte les avantages que l’un d’entre eux a pu tirer de la vie commune31.

À condition bien sûr que ces derniers trouvent un accord. Et il s’agira ici du rôle du notaire en tant que médiateur, mais aussi en tant qu’auxiliaire de justice : préalable à la liquidation judiciaire, le partage des intérêts communs des partenaires sera tenté sous la forme contractuelle amiable, mais la médiation du notaire choisi par ces derniers ne constituera qu’un préalable à sa mission d’auxiliaire de justice s’il venait à être désigné par le JAF aux fins de liquider le Pacs, puisque la recherche du consensus sera systématiquement privilégiée par le juge aux affaires familiales.

a – L’indemnisation de la rupture fautive

Le principe en matière d’indemnisation de la rupture est simple en matière de Pacs (bien que sa mise en œuvre soit plus houleuse) et ne dépend en aucun cas de l’appréciation du notaire, mais plutôt de celle du juge : la rupture du Pacs n’est en soi pas une faute, le régime conventionnel d’union étant marqué par sa précarité, mais cette rupture peut être fautive. Dans un tel cas, il s’agira d’indemniser non pas la rupture en elle-même, mais la faute à l’origine de cette dernière ou le préjudice subi par le partenaire délaissé. Cette indemnité doit être qualifiée non pas de compensation, mais d’indemnisation : « le procès est celui de la manière de se désunir non celui de la désunion »32.

En d’autres termes, l’exercice d’une liberté individuelle, celle de rompre, ne saurait se voir indemniser sauf préjudice subi lors de la rupture ; mais ce préjudice devra avoir un lien direct avec ladite rupture pour être indemnisé sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

b – Les dangers de la liquidation alternative

En dehors de toute existence de faute au moment de la rupture, les partenaires peuvent vouloir prévoir, sur les conseils d’un notaire rédacteur de la convention de Pacs ou non, une compensation de possibles disparités économiques ou l’indemnisation du partenaire qui ne serait pas à l’origine de cette dernière. La solution est tentante, mais « l’impérativité du régime d’indivision ou de séparation des acquêts »33 posera alors problème au notaire liquidateur afin de qualifier l’origine de cette créance : ainsi, le régime juridique du Pacs est impératif, bien que contractuel, et de tels échanges patrimoniaux entre les partenaires se verraient immanquablement requalifiés en libéralités. Il en sera de même pour les clauses de liquidation alternative, le caractère potestatif en prime. Soumise à une condition inhérente à la volonté de l’un des partenaires, ou limitant injustement la volonté de rompre de l’un des partenaires, la liquidation alternative se ferait sans contrôle du juge, donc sans contrôle de l’équité : une liquidation alternative suppose une liquidation favorable à l’un des deux partenaires (la liquidation légale basée sur l’article 515-5-1 prévoyant un partage par moitié pour les biens inclus dans la convention d’indivision. Pour le reste des biens, le partage se fait en fonction des proportions de propriété), donc un éventuel obstacle à la rupture pour le partenaire auquel cette dernière est défavorable ; le principe de liberté du Pacs se trouvant ainsi fortement diminué. Même si « l’existence d’un inconvénient résultant de la réalisation de la condition résolutoire a pour effet de faire disparaître – ou au moins de réduire – le risque d’arbitraire et d’inconsistance »34.

Le Pacs ne se préoccupe pas de l’après-partenariat, et seuls les enrichissements sans cause permettent de réguler les patrimoines. Mais de compenser la rupture ou les niveaux de vie, comme le fait la prestation compensatoire, il n’en est nulle question dans le partenariat. Le notaire devra être prudent s’il devait être amené à traiter de la compensation de la rupture entre deux partenaires : à défaut de clauses dans le pacte, il lui est impossible de le concéder, puisqu’en tant qu’union contractuelle, ses effets doivent avoir préalablement été consentis par ces derniers, au risque de voir qualifier cette compensation de libéralité. Si une telle clause devait avoir été insérée dans le contrat de Pacs, le manque de recul de la jurisprudence sur le caractère éventuellement potestatif de telles dispositions (donc sur l’éventuelle nullité de telles clauses) le poussera à agir prudemment. Et à user de son devoir de conseil en même temps que de son rôle de médiateur en choisissant une liquidation à la fois sûre et équitable pour les partenaires. Et pour lui-même.

a – Parts indivises et qualité d’associé

L’interrogation ici posée se situe non pas au moment de la constitution de la société, mais bien lors de la dissolution du partenariat : la désunion, qu’elle concerne les époux ou les partenaires, est parfois l’occasion pour l’éconduit de manifester une rancœur à l’encontre de l’auteur de la rupture, se matérialisant par une volonté d’annihiler les avantages tirés du partenariat ou au contraire de tirer profit de cette rupture. En l’occurrence, obtenir l’attribution de parts sociales, ou du moins leur partage en valeur.

Dès lors, la question de la revendication de la qualité d’associé par l’un des partenaires dans la société de l’autre au moment de la rupture peut être posée au notaire liquidateur.

L’article 1832-2 du Code civil vise le cas d’époux mariés sous le régime de la communauté : dans un tel cas, l’époux employant des fonds communs pour créer une société devra notifier à son conjoint la possibilité de se voir associer dans l’entreprise. À défaut de réponse positive s’opérera la distinction titre/finance35 des parts sociales et seul l’époux apporteur aura la qualité d’associé36. Le schéma est simple : un époux commun en biens procède, au cours du mariage, à l’acquisition ou à la création de parts sociales à l’aide de biens ou deniers communs. L’époux non apporteur se voit conférer la possibilité de revendiquer la qualité d’associé dans la société émettrice des parts sociales, la propriété de ces dernières étant, quoi qu’il arrive, porté à l’actif de la communauté : l’utilisation de biens communs pour l’acquisition de parts sociales dont la propriété a une finalité commune permet cette revendication.

Cette revendication de la qualité d’associé, lorsque l’époux non apporteur n’y a pas expressément renoncé, peut se faire jusqu’au jour de la dissolution de la communauté37.

Transposons cette hypothèse au partenariat : il s’agirait du cas où deux partenaires ont conclu une convention d’indivision, laquelle comprendrait la création ou l’acquisition de parts sociales. L’un des deux partenaires procéderait à l’acquisition ou la création de parts sociales en utilisant des biens eux aussi compris dans la convention d’indivision. Si la propriété des parts ne fait aucun doute quant à son caractère indivis, se pose la question de la revendication de la qualité d’associé pour le partenaire non apporteur.

En effet, le partenariat se matrimonialisant par le biais du législateur ou de la jurisprudence, la transposition de la possibilité de revendiquer la qualité d’associé lorsque l’origine des deniers et le sort de la propriété des parts sociales est similaire aux conditions de l’article 1832-2 du Code civil semble pouvoir se poser : l’utilisation de biens indivis pour l’acquisition de parts sociales dont la propriété a une finalité indivise permet cette interrogation, non pas sur le régime de la propriété des acquêts, mais bien sur la possibilité pour le partenaire de demander la qualité d’associé de la société dont l’autre partenaire a acquis ou créé les parts sociales.

b – Parts sociales et créance entre partenaires

Lorsque l’un des partenaires aura procédé à l’acquisition de parts sociales à l’aide de fonds compris dans la convention d’indivision ou aura apporté un bien indivis, la question de la nature de la propriété des parts sociales ainsi que celle d’une créance entre partenaires se poseront. En matière d’indivision, le coindivisaire ne peut apporter que sa part indivise dans la société, créant ainsi une indivision entre ladite société et les autres coindivisaires.

• Si la convention d’indivision prévoit que les parts sociales acquises pendant le partenariat constitueront des acquêts (professionnels ou patrimoniaux), les parts sociales reçues en échange de l’apport d’un bien (indivis ou non) ou en échange d’un apport en numéraire (indivis ou non) se verront conférer un caractère indivis. L’utilisation de biens personnels pour l’acquisition d’acquêts partenariaux donnera lieu à une créance basée sur l’article 515-7, alinéa 11. Les dispositions de l’article 515-5-2, 1°, du Code civil nous indiquent ainsi que les deniers perçus par les partenaires en cours de Pacs leur demeurent personnels jusqu’à leur utilisation pour acquérir un bien : si le bien acquis entre par définition dans la convention d’indivision, les parts sociales seront alors indivises, peu importe l’origine de leur financement (sauf si la déclaration de remploi de l’article 515-5-2 du même code a été effectuée).

• Si la convention d’indivision ne prévoit pas que les parts sociales soient concernées par l’indivision conventionnelle, l’origine du bien ou des deniers ayant permis leur création ou leur acquisition déterminera l’existence d’une créance entre partenaires basée sur l’article 515-7, alinéa 11 du Code civil. Mais les parts sociales resteront un bien personnel à l’apporteur, lequel sera le seul à se voir reconnaître la qualité d’associé.

Dès lors, lorsque les parts sociales, n’entrant pas dans le cadre de la convention d’indivision, auront été reçues en échange de l’apport de biens ou deniers indivis, le partenaire apporteur, outrepassant ses pouvoirs sur les biens indivis, se verrait alors détenteur de la qualité d’associé grâce à des apports dont il n’avait pas la pleine propriété. Or en dehors de la présomption d’indivision conventionnelle, les biens sont réputés personnels à chaque indivisaire38, et le financement de ces derniers ne permettra pas de faire échec à la requalification de la nature indivise ou personnelle desdits biens : la nature finale du bien (compris ou non dans l’indivision conventionnelle) en déterminera la propriété.

c – Les limites du mandat de gestion

Se pose une autre question, celle de l’apport par un seul partenaire de biens indivis sur le fondement de l’article 515-5-3, alinéa 1, du Code civil : le mandat de gestion de l’indivision conféré à chacun des partenaires à défaut de clause contraire, selon les dispositions des articles 1873-6 et suivants du Code civil, permettent à l’un des membres du Pacs de procéder à l’apport de biens indivis en échange de parts sociales pour le compte des deux partenaires. Toutefois, résultant d’un mandat conféré à chacun d’entre eux afin de gérer l’indivision, il faut se demander si l’apporteur n’outrepassera pas ses pouvoirs en apportant des biens indivis : si tel n’est pas le cas, dès lors, les deux partenaires seront propriétaires indivis des parts sociales et se verront revêtir la qualité d’associé, l’affectio societatis pouvant se déduire de la volonté de laisser la gestion de l’indivision à l’un des partenaires à travers le mandat exprès de l’article 515-53 du Code civil. Si tel est le cas, l’apport sera considéré comme nul.

La question que devra alors se poser le notaire face à un tel cas sera de savoir si le mandat de gestion conféré au partenaire lui donnait bien pouvoir pour apporter des biens indivis à une société en échange de parts sociales39.

Il convient dès à présent d’écarter l’application de l’article 1832-2 du Code civil pour le Pacs : tout d’abord parce que ledit article fait expressément référence aux époux mariés sous le régime de la communauté, sans que nulle mention des partenaires ne soit faite. Ensuite parce que ces derniers restent soumis au régime de la séparation de biens, malgré la possibilité pour eux de convenir d’une convention d’indivision : la seule question que le notaire aura à se poser sera de savoir si la convention d’indivision contient ou non l’acquisition ou la création de parts sociales.

La précarité du régime partenarial permet également d’écarter l’applicabilité d’un mécanisme similaire à celui de l’article 1832-2 du Code civil. Toutefois, l’hypothèse d’un régime comparable mériterait d’être étudiée, car la finalité de la convention d’indivision reste la même que celle de la communauté d’acquêts : créer un patrimoine commun sans que la question des proportions de financement puisse entrer en compte, puisqu’il s’agit de combiner à la fois une communauté de vie et une communauté de patrimoine engendrée par la première.

Cependant, les enjeux patrimoniaux en termes de Pacs sont moindres que ceux pouvant être envisagés en matière maritale, et la distinction titre/finance mérite de demeurer dans le partenariat : du fait de la facilité de dissolution de ce dernier, engager des partenaires sur la voie d’une association sociétale, donc pérenne, basée non pas sur l’affectio societatis, mais sur la revendication de la qualité d’associé ne serait pas en accord avec l’esprit, sinon éphémère, du moins précaire, du Pacs. Si le mariage peut obliger, le Pacs ne peut que suggérer, il en est ainsi pour l’association non désirée des partenaires au sein d’une entreprise. Car il est primordial de ne pas perdre de vue que le partenariat reste une union patrimoniale avant tout : c’est pour cela que la distinction titre/finance lui sied si bien. La collaboration patrimoniale n’est donc pas systématiquement synonyme de collaboration sociétaire40.

a – L’entreprise et les partenaires : rupture et partage des intérêts communs

Le statut de l’entreprise et sa combinaison avec le partenariat nécessitent que le notaire s’y intéresse.

La rupture du Pacs constate l’échec de la vie à deux. Ne s’agissant ni plus ni moins que de la fin de l’épopée épique du couple, la rupture ne doit toutefois pas prédominer sur le caractère d’associés des partenaires. N’oublions pas que « la rupture, selon Littré, est une division qui survient entre des personnes unies par traité, par amitié… »42, et qu’elle se contente rarement de n’affecter que la sphère privée tant l’implication, pour ne pas évoquer l’imbrication, entre la sphère privée et le monde professionnel est importante.

La qualification qui nous intéressera dans cette partie sera plus celle d’associés partenaires que de partenaires associés : les conséquences du caractère sociétaire du couple inciteront le notaire à être vigilant lors de la rupture d’un Pacs comprenant un contrat sociétal entre deux partenaires en cela qu’elle supposera une attention particulière quant à ses conséquences.

La rupture et le partage des intérêts communs modifiant ainsi le schéma des associés, l’obligation au passif de la société intéressera non seulement les tiers, mais encore les partenaires, avec comme vecteur commun le gage des premiers sur le patrimoine des seconds.

b – Rupture du partenariat et attribution du patrimoine immobilier indivis affecté

L’interaction des partenaires dans l’entreprise peut également prendre la forme non pas d’une collaboration, mais bien de l’autorisation d’affectation du patrimoine indivis dans le cadre d’une EIRL43. La question du partage pose ici le problème de la réaffectation du gage des créanciers sur des biens auparavant indivis.

L’affectation d’un bien indivis au patrimoine professionnel de l’un des partenaires est parfaitement envisageable : l’accord des deux propriétaires indivis sera nécessaire pour y parvenir. L’affectation d’un bien au patrimoine professionnel étant un acte d’administration, et non de disposition44, la propriété restera indivise entre les partenaires : en théorie, l’accord de l’autre propriétaire indivis n’est pas indispensable, mais le législateur a choisi d’en faire une obligation préalable45.

Lorsque l’attribution du patrimoine indivis affecté n’est pas possible au profit du partenaire en EIRL, le partage ou la réalisation dudit bien en vue de désintéresser les membres du Pacs devra au préalable être précédé d’une renonciation à l’affectation : l’article L. 526-15 du Code de commerce prévoit en effet que tant que l’EIRL perdure, le patrimoine y affecté perdurera également. Ainsi, si lors de la rupture du Pacs l’EIRL continue d’exister, ce qui risque de se produire dans une majorité de cas, il ne s’agira pas de mettre fin à l’entreprise afin de libérer le patrimoine indivis de son affectation professionnelle, mais bien de mettre fin à l’affectation professionnelle du patrimoine indivis.

• De même en cas de refus du partenaire bénéficiant du statut d’EIRL de renoncer à l’affectation d’un bien indivis, il s’expose à la demande, légitime, de l’autre partenaire de faire prononcer le partage judiciaire de l’indivision sur le fondement de l’article 815 du Code civil. Et ce partage pourrait s’avérer catastrophique pour l’EIRL dans le sens où il ne laisserait que très peu de marge de manœuvre à l’entreprise pour négocier, avec ses créanciers, l’assiette d’un nouveau gage potentiel si le patrimoine affecté devait être réalisé ou attribué à l’autre partenaire non exploitant : l’effet déclaratif du partage videra ainsi le gage des créanciers de l’entrepreneur de toute substance. De ce fait, aucune protection particulière n’est offerte au partenaire entrepreneur affectant le patrimoine indivis, les règles de l’indivision continueront de prévaloir sur celles de l’affectation : l’affectation d’un bien indivis n’interdit pas, en conséquence, au partenaire propriétaire indivis non exploitant de demander le partage dudit bien46.

• Dès lors, en cas de rupture du Pacs et donc de partage des intérêts communs des partenaires, l’attribution du bien dans ledit partage devra nécessairement prendre en compte son affectation professionnelle (en l’occurrence dans notre étude, nous partons sur l’hypothèse d’un bien immobilier) et la nature de sa propriété.

Elle devra également tenir compte de la possibilité du partenaire en EIRL d’indemniser l’autre partenaire s’il devait se voir attribuer ledit bien47 ; et d’ajouter le cas échéant à cette première indemnisation, une seconde au titre de la participation bénévole dans l’entreprise. Dès lors, la complexité du schéma liquidatif offert au notaire s’intensifie en même temps que l’issue du partage s’avère compromise : à défaut de pouvoir indemniser l’attribution du bien affecté au partenaire entrepreneur individuel, l’indivision perdurera après la rupture.

Il s’agira, une fois de plus pour le notaire de jouer les médiateurs afin de trouver une issue convenable pour les deux partenaires, donc la plupart du temps de transiger48 dans le partage : qui de la nécessiter de partager le patrimoine indivis ou de permettre la survie de l’EIRL en lui assurant un gage auprès de ses créanciers professionnels.

Car si la théorie générale du droit simplifie le partage patrimonial d’une union sur le principe de la summa divisio, l’insidieuse perversité des réactions humaines dans le couple séparé, associée à l’éventuel frein financier des partenaires compliqueront la démarche de l’officier public : la question de la médiation et de la conciliation entre les ex-partenaires permettra au notaire de trouver, rapidement ou non, une issue à un potentiel blocage liquidatif49.