A – Le droit des régimes matrimoniaux s’inspirant de la théorie générale des obligations

3. Hormis le célèbre emprunt de la théorie de l’enrichissement sans cause2 par le droit des régimes matrimoniaux, la jurisprudence augmente nettement cet emprunt dans le domaine du changement de régime matrimonial. C’est ainsi que dans un arrêt de cassation récent3, la haute juridiction a visé les anciens articles 11084 et 11345 du Code civil en matière de changement de régime matrimonial6. La liberté matrimoniale est un principe fondamental qui relève de l’idéologie du droit des régimes matrimoniaux consacré depuis fort longtemps par la loi, et ensuite par la jurisprudence. Selon Janine Revel : « Le régime matrimonial a été soumis au principe de l’immutabilité absolue jusqu’à ce que la loi de 1965 assouplisse ce principe en introduisant la mutabilité sous contrôle judiciaire ; depuis la loi du 23 juin 2006, le régime matrimonial peut être conventionnellement modifié et ce n’est qu’à titre exceptionnel que la convention des époux est soumise au contrôle du juge »7.

4. En l’espèce, les époux, en vertu de la liberté matrimoniale, ont stipulé une convention antérieurement à l’ordonnance de non-conciliation en prévoyant, d’une part, que le mari serait attributaire de la propriété d’un immeuble dépendant de la communauté, moyennant le paiement d’une soulte d’un certain montant, d’autre part, qu’il verserait une prestation compensatoire. Il n’est pas douteux que dans cette hypothèse, où le partage porte sur un bien immobilier soumis à publicité foncière, la convention doit être établie par acte notarié8. Il résulte, en effet, de l’article 265, alinéa 2, du Code civil que : « Les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié ». Aussi a-t-on assez volontiers qualifié cette convention de nature contractuelle.

B – Conclusion d’une convention pour la liquidation et le partage du régime matrimonial durant l’instance de divorce : l’homologation judiciaire

5. Ainsi, l’idée de liberté matrimoniale, incertaine dans l’abstraction, prend en matière de divorce un sens précis. En l’espèce, l’arrêt énonce que les époux peuvent conclure une convention réglant tout ou partie des conséquences du divorce avant que l’instance en divorce ne débute, la validité de celle-ci étant seulement conditionnée à son homologation par le juge auquel ils doivent la soumettre pendant l’instance. Là encore, il est fait appel à une procédure permettant de valider l’accord conclu par les époux. Il s’agit de la procédure de l’homologation qui a conduit la doctrine à proposer de supprimer le dernier verrou de l’homologation judiciaire, au motif qu’elle serait inutile et contraire à la liberté des époux 9. Ici se font jour dans la doctrine deux sentiments contradictoires. D’abord un sentiment de liberté de fixation de la prestation compensatoire en anticipant le divorce10. Selon Laurence Mauger-Vielpeau : « Sa fixation relève soit du seul juge aux affaires familiales, soit des époux sous le contrôle de ce même magistrat lors de l’homologation de leur convention. L’enjeu est donc de déterminer quel arbitrage est réalisé par notre droit positif en la matière entre l’ordre public et la liberté contractuelle »11. Ensuite, la procédure d’homologation est inutile et contraire à la liberté matrimoniale12. En l’espèce, les demandeurs au pourvoi n’ont manifestement pas convaincu la haute juridiction qui rejette leur pourvoi en estimant qu’« aux termes de l’article 265-2 du Code civil, les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial ; qu’il s’en déduit qu’une convention comportant, ne serait-ce que pour partie, des stipulations relatives à la liquidation et au partage du régime matrimonial, ne peut être conclue avant l’assignation ou la requête conjointe en divorce. »

A – Nullité de toute convention conclue avant l’assignation ou la requête conjointe en divorce

7. La solution issue de l’arrêt annoté a été progressivement affinée par les hauts magistrats. C’est ainsi qu’aux termes d’un arrêt rendu le 8 avril 200913, la Cour de cassation censure les juges du fond en affirmant qu’« en statuant ainsi, alors que la convention litigieuse, qui avait pour objet et pour effet de priver l’épouse de sa créance éventuelle de participation sur des acquêts réalisés par l’époux, ne pouvait s’analyser que comme une convention relative à la liquidation du régime matrimonial et qu’une telle convention était illicite dès lors qu’elle altérait l’économie du régime de participation aux acquêts et que, de surcroît, elle avait été conclue avant l’introduction de l’instance en divorce, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres énonciations, a violé les textes susvisés ». Force est de reconnaître que la liberté conventionnelle proposée aux époux mariés n’est pas sans limite14.

8. Au cas d’espèce, la haute juridiction souligne qu’aux termes de l’article 265-2 du Code civil, les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. En interprétant fort logiquement l’article 265-2 du Code civil, la Cour de cassation en déduit qu’une convention comportant, ne serait-ce que pour partie, des stipulations relatives à la liquidation et au partage du régime matrimonial, ne peut être conclue avant l’assignation ou la requête conjointe en divorce15. Cette convention matrimoniale est donc frappée de nullité. Certes, il a été jugé que si un acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de nullité a cessé ; il en est ainsi lorsque, après que le divorce est devenu irrévocable, les volontés, même tacites, des parties se rencontrent à nouveau pour renouveler l’accord passé hors la présence d’un notaire au cours de l’instance en divorce16.

B – L’article 229-1 du Code civil prévoyant une nouvelle forme de divorce par consentement mutuel conventionnel

9. Il résulte de l’article 229-1 du Code civil que : « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ». En effet, la loi du 18 novembre 2016 relative à la modernisation de la justice du XXIe siècle a prévu à l’article 229-1 du Code civil une nouvelle forme de divorce par consentement mutuel conventionnel conférant ainsi la fonction authentifiante à l’acte de dépôt au rang des minutes du notaire17.

10. On peut se demander, ici encore, si la jurisprudence de la Cour de cassation, à la suite de la réforme du 18 novembre 2016, refusera de rouvrir les débats et de remettre en cause la convention de divorce par consentement mutuel sur le fondement du dol18. On rappellera qu’elle estime : « qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevable cette demande, alors que, d’une part, en décidant que la partie à la convention définitive ne pouvait, lorsque son consentement avait été vicié par l’erreur dont elle avait été victime ou par le dol imputable à l’autre conjoint, en obtenir la nullité, la cour d’appel aurait violé les articles 279, 1108, 1110 et 1116 du Code civil, alors que, d’autre part, en retenant, pour refuser de prononcer l’annulation de la convention définitive, que l’action en nullité ne pouvait aboutir qu’à l’anéantissement de la clause relative à la prestation compensatoire et ainsi à une révision prohibée de la convention, la cour d’appel aurait à nouveau violé les articles 1108, 1110 et 1116 de ce même code, et alors qu’enfin, la cour d’appel aurait violé l’article 481 du nouveau Code de procédure civile en statuant sur le bien-fondé de la demande de M. X, après avoir déclaré irrecevable celle-ci ; Mais attendu que la troisième branche du moyen, qui est exclusivement dirigée contre des motifs de la décision, est, par là même, irrecevable ; Et attendu que l’arrêt retient à bon droit que le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi »19. Gageons que le divorce par consentement mutuel conventionnel procurera des avantages tant au regard des aspects personnels que patrimoniaux liés à la rupture des époux.