A – Le choix de l’organe protecteur

Pour le choix du mandataire de protection future, certains peuvent souhaiter créer une espèce de priorité légale du conjoint18. Et pourquoi pas du partenaire du pacte civil de solidarité ou du concubin, autres formes de la conjugalité ? Pour nous, il n’en est rien (de lege lata) et il ne doit pas en être ainsi (de lege ferenda)19. En effet, le conjoint ou autre partenaire lorsqu’il existe n’est pas forcément celui qui est le mieux à même de s’occuper de sa moitié, même s’il partage une communauté de vie. Il est simplement un parmi d’autres20.

Indépendamment de son propre état de santé, et de son âge avancé, voire de sa survie lors du déclenchement de la mesure, sa compétence peut être en discussion surtout pour une efficacité de la gestion patrimoniale, qui est tout de même le but principal d’un tel instrument où la protection de la personne est une option21, même souvent sélectionnée en pratique. En outre, pendant toute la durée du mandat, le mandataire doit être juridiquement capable et remplir les conditions des charges tutélaires22. Observons encore que les situations familiales sont variées. L’affaire est banale sous cet aspect puisque le mandant a eu une précédente union de laquelle est issue la fille qui voit la nouvelle épouse de son père (régime de la séparation de biens) à la tête de sa protection. Par exemple non limitatif, un mandant pourrait faire le choix de privilégier la jeunesse et la compétence d’un de ses enfants plutôt que le rôle de son conjoint. Là est la vraie liberté de choix.

En ce sens, l’article 29 de loi du 23 mars 2019 peut apporter un éclairage. Dans la nouvelle rédaction de l’article 483, alinéa 1er, 4° du Code civil, le législateur a enfin supprimé la stupide cause de fin du mandat de protection future en raison de l’existence d’un mandat de droit commun (le droit commun de la représentation) ou des règles « relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux régimes matrimoniaux » apparaissant suffisantes. Il s’agissait d’une reprise maladroite de la vraie subsidiarité externe pour les mesures judiciaires23. Or pour le mandat de protection future, il était idiot d’en faire une cause de fin alors même que le majeur avait pris le soin d’anticiper sa protection qu’il structurait, notamment par le choix de son mandataire, qui pouvait ne pas être son conjoint. Des voix de la doctrine ont été enfin entendues. Si l’on avait voulu imposer une telle subsidiarité pour le mandat de protection future, il aurait fallu conditionner son déclenchement à l’insuffisance de ces autres instruments pour une protection efficiente24. Le fait de ne pas le faire montre que l’idée est de privilégier la volonté organisationnelle.

En revanche, on peut regretter la timidité du législateur qui a réservé aux seuls MJPM la possibilité de sélection d’un mandataire personne morale, alors que la liberté est totale pour une personne physique25. Les MJPM seront-ils toujours compétents surtout face à des patrimoines conséquents et complexes, comme tel semblait le cas en l’occurrence ? En rompant ce monopole, ne pourrait-on choisir un gestionnaire avisé de patrimoine ou un autre professionnel de confiance qui peuvent exercer sous forme de société26 ? À l’heure où le législateur permet d’externaliser le contrôle des mesures à des professionnels27, n’est-il pas paradoxal de ne pas en tenir compte en amont ? L’instrument vise essentiellement la gestion patrimoniale. Un autre organe pourrait être choisi afin d’être en charge de la protection de la personne, facultative28, bien que fréquemment instituée en pratique, peut-être pour éviter l’interférence ou la concurrence avec une mesure judiciaire. Rien n’interdit de désigner plusieurs mandataires, et de diviser leurs tâches respectives. Il faut pouvoir s’adapter souplement à la diversité des cas.

En l’espèce, l’épouse est « destituée » en qualité de mandataire de protection future mais adoubée comme curatrice à la personne, en collaboration avec le curateur aux biens MJPM. Ils se doivent une information réciproque (à la sanction non précisée par les textes) tout en étant indépendants l’un de l’autre29. Au passage, relevons que le choix du mandataire précédemment élu par le majeur ne s’impose pas de ce seul fait au juge qui désigne un organe de la protection judiciaire. À côté du mandat, il faudrait avoir prévu une telle manifestation de volonté selon la procédure dédiée30. Même en ce cas, l’intérêt du majeur permet d’écarter le choix qui, sinon, s’impose au juge. La place faite au sentiment du majeur est également conditionnée par un tel intérêt31.

Il demeure que, parfois, il n’est guère aisé de faire fonctionner harmonieusement une mesure avec plusieurs organes, surtout si l’un d’eux aspirait à un pouvoir plus large qui a été rogné. De plus, les frontières entre protection des biens et celle de la personne peuvent être perméables, suscitant des difficultés quant au domaine d’intervention de chacun, au-delà des actes mixtes. Et, au bout du temps, la fin de vie avec les directives anticipées ou la personne de confiance32 voire la procédure collégiale, ouvre la succession et la transmission patrimoniale ! Ici, le problème éventuel est repoussé à un examen ultérieur des relations entre curateurs devant agir dans l’intérêt du curatélaire33.

B – La nécessité et la subsidiarité

Le pourvoi soutenait « qu’une mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par le mandat de protection future conclu par l’intéressé », en invoquant le manque de base légale au regard de l’article 428 du Code civil, dans sa rédaction alors applicable. Concrètement, par ce biais, il discutait surtout la pertinence de la cause de fin du mandat, tremplin pour la curatelle.

Dans sa rédaction antérieure à la loi du 23 mars 201934, l’article 428 prévoyait déjà la priorité du mandat de protection future, dans notre opinion (subsidiarité interne, au sein des différentes mesures de protection juridique auxquelles il appartient)35. Depuis le 25 mars 2019, il en va assurément ainsi par la mise en relief de la priorité du mandat36. Discrètement car non directement nommée, l’habilitation familiale également promue s’efface devant le mandat de protection future pour soi (et pour autrui, malgré la lettre muette), mais s’impose devant les mesures judiciaires, étant présentée comme « une autre mesure de protection moins contraignante ». C’est faux si c’est une habilitation générale avec représentation étendue37, par comparaison à une curatelle simple. Les expressions à la mode comme la mesure incapacitante ou non manquent parfois de nuance ou de précision.

En l’occurrence, il ne s’agit pas de considérer que le besoin de protection étant avéré, il faut choisir le mode de protection, partant privilégier celui conventionnel disponible. La question est autre puisque le mandat a bien été mis en œuvre. Précédemment, sa priorité n’a pas été négligée. Désormais, il faut simplement se demander s’il est toujours adapté à la situation personnelle du majeur. Il est décidé que tel n’est pas le cas, ce qui met fin au mandat en place, à notifier par le juge au mandataire et au mandant38. Si la publicité du mandat de protection future est prévue dans le principe depuis 201539, elle est inexistante en l’absence regrettable de décret d’application à ce jour. En pratique, il faut veiller à récupérer le titre portatif dont pouvait se prévaloir le mandataire dont la mission s’achève. Cela évite les apparences de pouvoir auprès des tiers, sans préjudice de la responsabilité du mandataire allant au-delà de son investiture. Il ne faut pas oublier que le mandat est bâti sur la technique de la représentation, large, lorsqu’il est notarié40.

Sur le principe de nécessité, la cour d’appel a décidé d’une curatelle renforcée dont on sait l’exigence de motivation en application de l’article 472 du Code civil contrôlée avec vigilance par la Cour de cassation depuis des années41. Par parenthèse, un tel principe s’applique pour le mandat de protection future42. Il est souvent mis en avant le principe de conservation de capacité juridique en mandat de protection future43, même si celle-ci est fragilisée44. Nous pensons que les conséquences n’ont pas toutes été tirées de cette mesure de protection juridique sur la capacité juridique au sens technique45. Il reste qu’en mandat de protection future, la cause de l’altération des facultés personnelles n’est pas forcément plus légère que pour une quelconque mesure judiciaire dite incapacitante. Ici, il y a le passage d’une mesure à l’autre. La demande de maintien du mandat46 montre implicitement que l’aptitude du majeur à être à la tête de ses affaires était sérieusement entamée.

A – La cause de l’exécution du mandat de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant

Rappelé en exergue d’un attendu de principe, l’article 483 contient une liste de causes mettant fin au mandat de protection future. On peut penser qu’elle n’est pas complète. Si le mandataire ne respecte pas les charges tutélaires ou s’il est déchargé par le juge, et qu’aucun organe de remplacement n’a été contractuellement prévu, le mandat ne peut survivre sans protecteur que le majeur ne peut désigner en cours de protection47. Le devoir de conseil du notaire pour un instrument personnalisé s’impose, qui doit bannir le mandat standardisé. Toute formule n’est qu’une matrice à amender, à sérieusement individualiser. Surtout, rien n’indique la durée du mandat. Principe de liberté, il peut être à durée déterminée comme à durée indéterminée. Cette dernière option paraît davantage dans la logique de l’instrument qui ne saurait cesser alors que le besoin de protection peut perdurer48. Admettre la durée déterminée devrait aussi conduire à organiser son renouvellement, ce que le législateur n’a aucunement fait (loi et règlement). Faudrait-il admettre un renouvellement selon un dispositif conventionnel49 ? La nécessité de la révision périodique pour les mesures judiciaires ou l’habilitation familiale est fréquemment mise en avant au nom de la liberté et des principes directeurs. Ces mesures sont soumises à la durée initiale déterminée (de principe ou dérogatoire). Ceux qui défendent certaines règles sur un terrain, sont curieusement oublieux de leur discours quant au mandat. La conservation de capacité n’est aucunement une excuse car elle existe, par exemple, pour la sauvegarde de justice50 d’essence provisoire, et même pour l’habilitation familiale51 qui a une durée déterminée plus longue lorsqu’elle est générale52.

Dans l’énumération des causes figure un cas générique susceptible d’englober diverses hypothèses sur lequel se prononce l’arrêt commenté. Le mandat mis à exécution prend fin par « sa révocation prononcée par le juge des tutelles à la demande de tout intéressé (…) lorsque l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant ». Comme souvent, dans la rédaction des dispositions, le législateur raisonne sur le seul mandat pour soi. La même règle vaut pour le mandat pour autrui lorsque les intérêts du bénéficiaire du mandant sont en jeu. L’arrêt reproduit la disposition en rappelant la source textuelle explicitement53 et en délaissant ostensiblement celle exploitée en vain par le pourvoi.

Le pourvoi a reproché d’abord une contradiction entre les motifs et le dispositif, en violation de l’article 455 du Code de procédure civile car tout jugement doit, à peine de nullité, être motivé. Selon son analyse, elle résultait du fait que l’arrêt de la cour d’appel « a constaté dans son dispositif que le mandat de protection future conclu entre (le mari et sa femme) (…) ne garantissait plus les intérêts personnels et patrimoniaux (du mandant), tout en relevant que (la mandataire) « assurait à son conjoint les soins nécessaires et protégeait sa personne et son cadre de vie », et désignant cette dernière en qualité de curatrice à la personne ». La critique est spécieuse. Elle occulte que le mandat ne concernait pas exclusivement la protection de la personne, outre le fait que même en ce secteur l’instrument pouvait éventuellement ne pas être suffisamment protecteur. Il n’y a pas de contradiction ni à retenir que l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte même partiellement aux intérêts du majeur protégé – ici dans le domaine patrimonial, avec certitude –, ni à investir la mandataire devenue curatrice de la protection de la personne mais dans une mesure judiciaire divisée quant aux champs de la protection. C’est le sens du rejet du pourvoi qui approuve la fin du mandat remplacé par la curatelle renforcée tout en admettant la désignation de l’épouse « en qualité de curatrice à la personne », cela « sans se contredire ».

Ensuite, dans la perspective des principes directeurs soi-disant enfreints, la troisième branche du moyen a soutenu que la cour d’appel « s’est fondée sur le retard de transmission au notaire de l’inventaire des biens (du mandant), son caractère lacunaire et son manque de précision, les variations sur certains comptes, le manque de précision du compte de gestion, par rapport aux sommes gérées, et un redressement fiscal concernant pour partie des années incluses dans l’administration par » la mandataire. Sur ce dernier point, sa gestion était donc en cause dans une certaine proportion. Sur les autres aspects, le mandataire est soumis à l’obligation d’inventaire54 comme au compte annuel de gestion55, par renvoi aux règles des mesures judiciaires modifiées en 2019. La contractualisation impose la rigueur, vérifiée lors du passage devant le juge (déjudiciarisation relative).

Selon le moyen, la motivation serait insuffisante à caractériser le cas de fin de mandat56. La cour d’appel ne pouvait statuer ainsi « tout en constatant l’existence de biens et placements pour un total de plus de 5 700 000 € et sans indiquer en quoi les intérêts patrimoniaux (du mandant), né en (une année que l’anonymisation sans nuance ne nous permet pas de connaître alors que cela peut être un paramètre de l’appréciation des circonstances pour les lecteurs des décisions de justice), étaient compromis par l’exécution du mandat de protection future ». Dans cette logique, le fait qu’un capital conséquent existe suffirait (presque ?) à écarter le grief de la protection insuffisante. Tout dépend ! Si le capital était de 10 millions au départ, le solde indiqué montre une protection des intérêts moins efficace qu’espérée. Surtout, en fonction de la situation, il faut voir si la mesure choisie et la personne aux manettes satisfont la protection des intérêts du majeur. L’atteinte aux intérêts ne suppose pas de se trouver dans une situation de besoin, à la limite de la sollicitation du devoir alimentaire ou des aides sociales.

Sans tomber dans le piège du fondement proposé par le moyen, la Cour de cassation s’appuie explicitement sur l’article 483, alinéa 1er, 4°, suivi de l’article 485, alinéa 1er, en rappelant leur substance. Pour ce dernier texte, « le juge qui met fin au mandat peut ouvrir une mesure de protection juridique », cela « dans les conditions et selon les modalités prévues aux sections I à IV du présent chapitre », ce qui exclut la section 6 consacrée à l’habilitation familiale, malgré la création récente de passerelles avec les mesures judiciaires et la priorité sur celles-ci. Un toilettage s’impose-t-il pour ouvrir à cette dernière mesure en cas de fin du mandat ?

Il ne s’agit pas d’une mesure judiciaire complémentaire au mandat qui serait maintenu57. Celle-ci peut être ouverte en cumul lorsque « la mise en œuvre du mandat ne permet pas, en raison de son champ d’application, de protéger suffisamment les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne »58. En ce cas, le mandataire toujours en place peut également être investi de la mission comme organe de la mesure judiciaire. Ici, l’ancienne mandataire est simplement devenue curatrice à la personne où son rôle ne semblait pas nuire à la protection. La Cour ne s’est pas fondée sur l’article 483, alinéa 1er, 2°, qui prévoit que le mandat s’il est préalablement mis à exécution59 prend fin par le « placement en curatelle ou en tutelle, sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure »60. On voit néanmoins la proximité avec la combinaison retenue (C. civ., art. 483, 4° et C. civ., art. 485) lorsque les mesures se succèdent. On peut estimer que les juges ne s’embarrasseront pas souvent du cumul des protections conventionnelle et judiciaire lorsque le mandat leur paraîtra insuffisant, surtout qu’il a pour objet principal les intérêts patrimoniaux.

La Cour prend soin de se reporter à la motivation de la cour d’appel61, ce qui montre qu’elle se livre à un contrôle essentiel pour garantir la priorité du mandat de protection future. Elle rappelle ainsi que « l’inventaire des biens (du mandant) effectué par la mandataire a été établi avec retard62 et qu’il est lacunaire, en l’absence de précisions quant aux engagements financiers souscrits ». La photographie si précieuse pour l’entrée en protection conventionnelle est floue. Puis, la cour d’appel « énonce que celle-ci a manqué à son obligation de bonne gestion en omettant de procéder à la déclaration de l’impôt de solidarité sur la fortune de 2015 et 2016, ce qui a donné lieu à un redressement fiscal ». Si cet impôt (ISF) a depuis disparu sous cet forme (l’impôt sur la fortune immobilière, IFI, a pris le relais en 2018), la négligence est avérée, signe d’une gestion sinon fautive, du moins non adaptée. La formulation rappelle la règle des actes nécessaires à la gestion du patrimoine en tutelle qui, dans l’esprit, irrigue les différentes mesures de protection pour l’organe protecteur qui « est tenu d’apporter, dans celle-ci, des soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt de la personne protégée »63. L’arrêt d’appel « ajoute que la situation de l’un de ses biens immobiliers est inconnue et que les placements, les revenus financiers, les mouvements des divers comptes et les dépenses ne sont pas clairement exposés ni accompagnés de pièces justificatives ». L’approximation dans la gestion ne traduit pas la rigueur de celle-ci ! Il faut pouvoir rendre compte sérieusement et avec diligence, justificatifs à l’appui. La cour d’appel « constate encore que des sommes conséquentes ont été utilisées ou débitées des comptes sans qu’il ne soit justifié de leur utilisation »64. Y aurait-il un détournement des fonds ou leur utilisation inappropriée (pas des broutilles) par rapport à l’objet de la mission voire une confusion entre l’intérêt du ménage, surtout de l’épouse, et celui du majeur protégé ?

Négativement, on voit que les intérêts patrimoniaux n’étaient pas confiés au bon mandataire. En l’absence de remplacement de celui-ci, et, au contraire, en présence du souhait de le conforter dans sa mission, la fin du mandat s’imposait naturellement car il n’appartient pas au juge de désigner un nouveau mandataire opérationnel.

B – La preuve de l’exécution du mandat de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant

Cédant à la mode actuelle d’un nouveau paradigme niant la référence estimée surannée de l’intérêt supérieur du majeur – démarche suivie pour l’adulte mais pas pour l’enfant par les mêmes chantres internationalistes ! –, la deuxième branche du moyen soutenait « qu’il résulte des dispositions de l’article 12 de la convention relative aux droits des personnes handicapées (CIDPH) et de l’article 428 du Code civil que les mesures relatives à l’exercice de la capacité juridique doivent respecter les droits, la volonté et les préférences de la personne concernée, et qu’un mandat de protection future ne peut être écarté qu’en présence d’une atteinte effective et prouvée aux intérêts de cette personne ». Le Défenseur des droits65, autorité en charge de l’application de cette convention qui n’est pas celle pourtant dédiée de la protection internationale des adultes de La Haye, ou le rapport suiveur du groupe Anne Caron-Déglise66, ont même vanté le droit à l’erreur sur ce fondement à glorifier selon eux.

Le pourvoi critiquait successivement le constat judiciaire d’un mandat ne garantissant plus les intérêts personnels et patrimoniaux, le placement sous curatelle renforcée et la désignation de la curatrice aux biens. Dans cette optique, il était avancé que l’arrêt avait retenu « qu’il était impossible de dire que les intérêts patrimoniaux (du mandant) avaient été préservés », si bien qu’en « se fondant sur une absence de preuve de protection suffisante des intérêts patrimoniaux de (l’intéressé), la cour d’appel » « a renversé la charge de la preuve ». C’est jouer abusivement sur les mots employés au regard des constats véritablement opérés, avec l’habillage du pseudo appui textuel. Les différentes branches du moyen s’interpénètrent pour remettre en cause l’appréciation de la cause de fin du mandat.

La Cour de cassation nous paraît ici beaucoup plus raisonnable et clairvoyante, qui retient qu’il a été statué sans « inverser la charge de la preuve », qui incombe nécessairement à celui qui sollicite la fin du mandat. Toutefois, lorsqu’il produit différents éléments probants, qui montrent une gestion défaillante, il appartient à celui qui souhaite le maintien du mandat, en réplique dans le débat judiciaire, d’apporter la contradiction en établissant que la mission confiée correctement exécutée respecte les intérêts du majeur protégé. En l’espèce, la mauvaise protection était établie.

Le pourvoi exigeait des intérêts compromis au moment de l’action en justice, non la crainte ou le simple risque dans le futur (une atteinte effective). Selon l’interprétation donnée, l’expression « de nature à porter atteinte aux intérêts » peut laisser entendre que les intérêts ne sont pas nécessairement déjà compromis mais qu’ils pourraient l’être si jamais l’on ne mettait pas fin immédiatement au mandat, au regard d’un risque fort probable, non de façon hypothétique. Qu’en penser ? Dès lors que le mandant choisit librement le mandataire, comme l’instrument du mandat, présumés adaptés à sa situation67, il faudrait plutôt relever une atteinte consommée à ses intérêts pendant le cours du mandat mis en œuvre. Inversement, la potentialité forte de la mesure désormais inadaptée devrait conduire à traiter sans délai la situation avant de subir la réalisation du risque. En pratique, il nous semble que si l’atteinte aux intérêts est constituée lors de la requête pour la fin du mandat, la difficulté s’évanouit. Si la crainte est seulement celle d’une opposition d’intérêts entre le mandataire et son mandant, eu égard au silence légal, il faut veiller à anticiper ce problème lors de la rédaction du mandat par des stipulations idoines, et s’y reporter le moment venu68. Cela ne relève pas a priori de la fin du mandat, sauf si ce conflit n’est pas traité et/ou se répète à plusieurs reprises au détriment du majeur. En présence d’une spéculation sur l’atteinte possible aux intérêts, la charge de la preuve contiendra probablement les demandes peu étayées ou légères. Toutefois, dans le principe, on ne devrait pas exclure la fin du mandat si l’on est persuadé, en fonction des éléments présents et d’une projection raisonnable, que sa poursuite va faire naître inéluctablement une atteinte aux intérêts du majeur sans qu’elle soit encore effective, du moins dans son étendue. Sans indices tangibles, cela paraît toutefois difficile.

La motivation de la Cour montre que ce n’est pas la question de la responsabilité du mandataire qui est là en cause, même si elle pourrait l’être en parallèle le cas échéant69. Lorsqu’il est statué sur la fin du mandat, au profit d’une mesure judiciaire, il s’agit bien de se prononcer sur l’adaptation ou non de l’instrument conventionnel de protection juridique à la situation singulière du majeur. Il ne faut pas nier l’imbrication car la qualité de la protection dépend de celle de la gestion de tel ou tel mandataire qui peut faire glisser vers le changement de régime considéré comme insuffisamment protecteur des intérêts. Mais, juridiquement, c’est à distinguer selon que l’on se prononce sur la fin du mandat ou la responsabilité du mandataire. D’un côté, une appréciation globale est portée pour peser l’adaptation du mandat ; de l’autre, un comportement est jaugé pour engager la responsabilité quel que soit le sort du mandat.

La Cour semble préférer un constat de l’atteinte consommée aux intérêts du majeur lors de la sollicitation de la fin du mandat. Si elle souligne l’évident pouvoir souverain d’appréciation pour apprécier de tels faits à librement rapporter (mode de preuve), comme en 201770, elle insiste sur l’indispensable motivation à fournir par les juges du fond afin qu’elle puisse effectuer son contrôle. Ainsi, la cour d’appel a souverainement déduit que les intérêts patrimoniaux (du mandant) n’étaient pas suffisamment préservés par le mandat de protection future auquel il devait dès lors être mis fin au profit d’une curatelle renforcée »71.

Qui était le contrôleur de l’exécution correcte du mandat ? La déjudiciarisation a ses contraintes, répercutées sur d’autres acteurs que l’État72. A minima, s’agissant d’un mandat notarié, il devait y avoir le notaire qui n’est pas dispensé de sa mission d’ordre public73, y compris lorsqu’existe un contrôleur désigné74. En cas de préjudice causé au majeur protégé par la vacuité du contrôle, qui doit pourtant être un des avantages de cet instrument par cette voie authentique, la responsabilité civile de l’officier public serait encourue. Le mandataire doit normalement rendre compte au notaire ayant instrumenté pour la mise en place du mandat. L’officier ministériel conserve les pièces justificatives utiles à ce bilan, annexées, ainsi que l’inventaire et ses actualisations75. Surtout, le notaire a un devoir d’alerte. « Le notaire saisit le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tout acte non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux stipulations du mandat »76. La formule légale est extensive, partant le rôle du notaire. Cette mission fera peut-être l’objet d’un examen attentif de la tâche notariale en cas de difficultés à venir.

L’intérêt supérieur du majeur reste un paradigme vivace pour sa protection efficace. Il ne nie pas l’autonomie77. Il tient compte de la faiblesse et des prérogatives reconnues à autrui.