A – Le cadre

La validité du mandat n’étant pas discutée devant le juge du contrat, le juge des tutelles doit se prononcer sur la fin de la protection conventionnelle précédemment déclenchée6. Cette révocation judiciaire – qui montre heureusement que le juge n’est pas complètement absent dans ce genre de protection – est discutée par la mandante elle-même et son mandataire.

Parmi les arguments avancés, le couple du mandat relève la priorité du mandat de protection future qu’a consacrée plus explicitement encore le législateur par la nouvelle rédaction de l’article 428, alinéa 1er, du Code civil, issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2019 et de réforme pour la justice. En ce sens, est présenté l’instrument conventionnel : « le mandat de protection future, qui est une alternative aux mesures judiciaires de protection des majeurs, est un contrat par lequel une personne en charge une autre de la représenter, pour le cas où, à l’avenir, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts ». La cause de la mise en œuvre d’une telle protection est commune à tous les types de protection juridique7. Le principe directeur de subsidiarité oblige à favoriser le mandat prioritaire sur les autres mesures, lorsqu’il existe. De ce point de vue, il n’y a aucune difficulté car le mandat a bien consommé sa priorité en étant déclenché en 20168. La nature contractuelle de l’instrument est rappelée9 comme pour souligner, au moins implicitement, la volonté d’organisation de la protection, au pouvoir de l’individu, libre d’anticiper celle-ci. Par parenthèse, le choix de l’organe protecteur est également ouvert pour les mesures judiciaires depuis la réforme de 200710. Cela relativise un des avantages généralement présentés du mandat.

L’idée sous-jacente est de relever que le mandat de protection future doit s’imposer avec force, y compris au juge des tutelles, surtout lorsqu’il se prononce sur une des causes de fin d’une telle protection. Le moyen ne dénie aucunement la faculté légale accordée au juge des tutelles pour peser le sort du mandat au regard de l’intérêt du majeur qui reste une notion cardinale, conformément à l’article 415, alinéa 3, du Code civil. En ce sens, est évoqué le principe : « si le juge des tutelles peut révoquer à la demande de tout intéressé un mandat de protection future mis à exécution, c’est à la condition que l’exécution du mandat soit de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant ». Un mandat qui ne serait pas mis en œuvre ne peut ainsi être « anéanti » pour le futur pour un tel motif. Une fois actionné, le mandat va être apprécié quant à la correspondance de son exécution aux intérêts du majeur protégé. Le juge est susceptible d’être saisi par tout intéressé, ce qui ouvre largement le droit de regard11. Encore faut-il se trouver dans l’une des hypothèses de l’article 483, alinéa 1er, du Code civil, permettant la cessation du mandat12. Celle soumise à la Cour de cassation est la plus générique, qui permet d’appréhender différents cas de figure, à côté d’autres plus spécifiques. Il s’agit des intérêts du majeur. Le pluriel est utilisé mais pour englober les différentes facettes. Il n’y a rien d’automatique. Seul le juge a pouvoir de décision « lorsque l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant ». La Cour de cassation reprend cette cause par reproduction littérale de l’article 483, alinéa 1er, 4°, du Code civil en tête d’attendu.

Comme en 201713 puis avec le précédent arrêt de 2019, la Cour indique le pouvoir souverain des juges du fond pour apprécier l’atteinte aux intérêts. Ils ne sont pas dispensés pour autant de fournir une motivation étayée. Celle-ci va être appréciée (« ainsi légalement justifié sa décision de ce chef »). Sans succès, le premier moyen a soutenu le manque de base légale au regard des articles 477 et 483 du Code civil.

B – L’application

Après avoir rappelé le fondement juridique de la cessation du mandat, la première chambre civile se reporte aux constatations opérées par la cour d’appel. Il est ainsi jugé « qu’ayant relevé que l’inventaire des biens dressé par le mandataire était incomplet, que le compte de gestion avait été déposé avec retard et que la résiliation du bail lors de l’admission de (la mandante) en établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes avait été tardive, ce qui avait généré des frais inutiles, la cour d’appel a souverainement estimé que le mandataire avait fait preuve d’un manque de rigueur et de diligences dans la gestion du patrimoine de la mandante, ce qui avait eu des conséquences financières, de sorte que la mise en œuvre du mandat était de nature à porter atteinte à ses intérêts ».

La cour d’appel a souligné que le mandat mentionnait explicitement l’exigence de dresser inventaire et de l’actualiser, comme celle d’établir annuellement les comptes de gestion à communiquer au notaire à date fixe, exprimée en limite14. Le mandat ne pourrait décharger le mandataire de ses obligations légales. Le silence du mandat sur ces obligations ne saurait les supprimer. En pratique, il est bon de les rappeler formellement pour information des protagonistes.

Dans la précédente affaire d’avril 2019, le mandataire avait également été défaillant quant à l’inventaire, notamment eu égard à la tardiveté de son établissement15. Il s’agit incontestablement d’une obligation à la charge du mandataire de protection future16. En l’occurrence, l’inventaire, qui est fort précieux pour connaître aussi exactement que possible la situation du majeur, existait mais amputé d’une partie des données, visiblement importante aux yeux des juges17. Ou alors, il faut admettre que toute incomplétude paraît décisive pour les juges appréhendant l’efficacité de la mesure conventionnelle de protection18. Il est primordial de respecter cette obligation à l’entrée dans le mandat, comme au cours de son exécution19. C’est un élément indispensable afin de peser la protection des intérêts du majeur concerné. Ne pas s’y soumettre laisse entendre que la mission n’est pas exécutée comme elle le devrait. Il semble que la jurisprudence fait montre d’une sévérité certaine, probablement dans le but de discipliner les mandataires en les sensibilisant par son message de fermeté. L’importance des pouvoirs confiés a pour contrepartie l’exercice sérieux de la mission20. Il ne s’agit pas d’une hostilité de principe au mandat de protection future21 mais d’un encadrement strict de son utilisation.

Le compte de gestion est imposé annuellement par la loi22. Ici, il existait mais avait été communiqué avec retard, et sur l’insistance judiciaire. Certains retards, légers, pourraient être excusables, notamment en raison de justificatifs à obtenir. Toutefois, la tardiveté pourra aussi traduire une forme de négligence dans l’exécution de la mission, qui comprend les éléments permettant de vérifier sa correcte exécution. Telle est la situation en l’espèce. C’est en vain que le pourvoi a défendu « que la cour d’appel a constaté que les comptes de gestion 2016 étaient sincères »23. L’exactitude des comptes ne dispense pas de les fournir en temps et en heure24. Celui qui exerce le contrôle peut ainsi opérer sa mission avec célérité et préserver les intérêts du majeur. Le pourvoi a encore mis en avant que le mandataire « ne pouvait pourtant pas être responsable de la carence du notaire ». Se faire une excuse du comportement d’un tiers ne fonctionne pas dans le présent cadre. En effet, même à admettre l’inertie coupable du notaire, cela n’a aucune incidence sur l’exécution de ses obligations par le mandataire. Il ne saurait y être tenu qu’en cas de rappel ou de mise en demeure par le notaire ou le tiers contrôleur. C’est spontanément que le mandataire doit s’exécuter.

La motivation de la cour d’appel reproduite en annexe pour le détail exprime la raison de cette vigilance prétorienne, partant des exigences pesant sur le mandataire. En mandat notarié, il dispose de pouvoirs très étendus25. Le mandataire « disposait en vertu de ce mandat de protection future de pouvoirs beaucoup plus importants que ceux que la loi accorde à un tuteur puisqu’il avait la capacité d’effectuer seul et sans contrôle du juge des tutelles des actes de disposition, à l’exception toutefois des actes de disposition à titre gratuit ». Les pouvoirs sont décrits concrètement, le mandat comprenant une énonciation « de manière non exhaustive (de) la liste des actes » pouvant être réalisés par le mandataire. Par parenthèse, le mandat peut se borner à renvoyer à la loi ou aménager l’étendue des pouvoirs accordés. La large investiture permettant l’action sur le patrimoine d’autrui impose une attention soutenue. La cour d’appel a ainsi considéré qu’au « regard de la situation de particulière vulnérabilité de (la mandante) dont l’état de santé aurait justifié, en l’absence de mandat de protection future, une mesure de protection judiciaire mais aussi de l’absence de contrôle du juge des tutelles quant aux actes patrimoniaux les plus graves, mis à part les actes à titre gratuit, (le mandataire) devait exercer son mandat avec la plus grande rigueur ». Celle-ci est la contrepartie de la plus grande marge d’initiative accordée sans contrôle a priori du juge.

Sous cet aspect, on peut faire un rapprochement avec l’habilitation familiale par représentation26. L’article 494-11, 2°, du Code civil précise que cette mesure prend fin « lorsque l’exécution de l’habilitation familiale est de nature à porter atteinte aux intérêts de la personne protégée ». La différence est que les obligations d’inventaire et de rendre compte ne pèsent pas sur la personne habilitée. Toutefois, si l’exécution de l’habilitation conduit à négliger ou sacrifier les intérêts du majeur, la conclusion ne saurait faire de doute pour le juge saisi.

La tardiveté de l’action s’applique encore à un motif plus pointu trahissant une gestion jugée chaotique de l’ami mandataire. Il s’agit de la résiliation du bail27 en raison de l’admission en établissement pour personnes âgées dépendantes28 le 28 juin 2016. Si, en ce domaine, l’immédiateté ne saurait être absolument garantie car il faut respecter des procédures (par exemple, un préavis) et disposer du temps minimum pour gérer la transition, dès que la nouvelle résidence est connue avec certitude, il faut faire vite diligence pour éviter les frais doubles en raison des lieux multiples. Tel n’a pas été le cas dans la présente affaire, selon l’appréciation des juges qui dépend forcément des circonstances particulières29. Le paiement du loyer du logement parisien a été réglé jusqu’en fin d’année 201630. La philosophie est que trahit une gestion portant atteinte aux intérêts du majeur le fait que des frais à sa charge sont générés alors qu’ils pouvaient parfaitement être évités par une gestion avisée31.

La critique du pourvoi n’est pas accueillie qui affirme « qu’un simple retard dans la résiliation du bail et une absence d’inventaire de la cave ne suffit pas à caractériser une atteinte aux intérêts du mandant, justifiant la révocation du mandat de protection future souhaité par (la majeure) en raison des liens anciens et étroits, l’unissant » au mandataire32. Il n’y a pas davantage de précision sur la nature des liens évoqués. Peu importe la force d’une telle relation. Il demeure que la volonté d’opter pour l’instrument conventionnel n’est pas à elle seule suffisante pour gommer l’examen de l’intérêt du majeur qui prédomine. Nous évoquions le paradigme de l’intérêt supérieur du majeur protégé à propos de l’arrêt du 17 avril 2019 qui se manifeste ici encore avec vigueur.

Comme nous le précisions dans notre analyse de l’arrêt du 17 avril 2019, il faut distinguer, en droit, strictement, la question de la responsabilité éventuelle du mandataire33, de celle de la fin du mandat de protection future pour atteinte aux intérêts. Néanmoins, il existe une forme de lien. En effet, le défaut de qualité de la gestion – certes, pas forcément fautive –, va entraîner la fin du mandat, et peut avoir des suites si elle traduit un manquement en lien de causalité avec un préjudice causé. Dans sa motivation, la cour d’appel a aussi souligné les actes de gestion n’appelant pas un reproche. Le juge pèse la gestion car il examine les actes, omissions et conséquences, comme ici la négligence pour la résiliation du bail conduisant à ponctionner le contrat d’assurance-vie dans une proportion qui aurait pu être réduite de manière significative.

Comme dans l’affaire d’avril 2019, les intérêts visés sont exclusivement patrimoniaux. Le mandat de protection future peut porter en sus sur la protection de la personne, facultative34. Aussi, l’atteinte aux intérêts peut avoir un large spectre (alternative ou cumul). Cependant, il suffit d’une atteinte à certains des intérêts du majeur, serait-ce dans un seul domaine, afin de justifier la révocation. En avril dernier, le juge avait ouvert la protection judiciaire en révoquant le mandant, tout en désignant l’ancien mandataire comme curateur à la personne, car l’épouse n’avait pas démérité dans ce champ.

Par conséquent, au regard de la riche motivation fournie avec un luxe de détails, la Cour approuve le juge d’appel d’avoir mis fin au mandat. Pour sa révocation, la cour d’appel a considéré que le mandataire « a fait preuve d’un manque de rigueur et de diligence dans la gestion du patrimoine de (la mandante), ce qui a eu un impact financier, alors que d’importants pouvoirs lui ont été confiés ». De façon non subliminale, la cour d’appel a exprimé l’exigence renforcée s’agissant de cet instrument conventionnel. L’alternative aux mesures judiciaires suppose logiquement une rigueur de la gestion. L’approximation ne saurait être de mise dans ce mandat très spécial avec un mandant (ou un bénéficiaire du mandat) frappé par hypothèse d’inaptitude pour son déclenchement. La confiance se mérite. L’effectivité de la protection est l’enjeu.

Dans notre précédent commentaire, nous nous interrogions sur l’atteinte aux intérêts consommée ou simplement crainte. Comme en avril, en juin 2019, la Cour relève l’atteinte effective aux intérêts lorsque le juge est appelé à statuer. En l’occurrence, la charge de la preuve n’est pas en discussion, incombant à celui qui a pour objectif de faire tomber le mandat en place actionné35. Si l’appréciation de l’atteinte aux intérêts est souveraine, le juge du fond est invité à sérieusement motiver sa décision, ce que n’a pas manqué de faire la cour limougeaude approuvée dans sa position.

Comme pour l’arrêt d’avril 2019, ce genre d’affaire invite à réfléchir sur la fonction du notaire. Sa mission d’ordre public est normalement un des avantages de la forme authentique – hormis l’étendue des pouvoirs conférés36 – qui impose un contrôle par l’officier public37, à distinguer de celui de l’organe contrôleur institué. Ici, la cour d’appel a relevé « que le contrôle prévu par la loi n’a pas fonctionné »38. Le mandataire rend compte au notaire avec pièces justificatives utiles. Le notaire doit être ainsi informé et, en cas de retard, peut-on légitimement penser, s’informer en agissant. Il ne peut demeurer entièrement passif. Il est une espèce de garant de la bonne exécution du mandat dans l’intérêt du majeur protégé. La déjudiciarisation transfère souvent des responsabilités sur d’autres épaules. Il faudra veiller à adapter la couverture assurantielle en ce domaine d’activité.

Dans le contexte décrit, la révocation du mandat nous paraît pleinement justifiée. Pour autant, elle ne supprime pas le besoin de protection qui va emprunter une autre voie.

A – Le placement sous tutelle

D’emblée, il faut indiquer la précaution des juges pour faire jouer le principe de subsidiarité entre les mesures de protection juridique restantes une fois le mandat de protection future révoqué. On apprend ainsi dans l’annexe de l’arrêt que la priorité de l’habilitation familiale a été écartée. Cette voie légalement encouragée par les nouvelles passerelles39 n’était pas adaptée à la situation. En ce sens, il est jugé « qu’il n’apparaît pas opportun d’assurer la protection de (la majeure) dans le cadre d’une mesure d’habilitation familiale en faveur de son frère dès lors qu’il résulte des éléments de l’espèce que celle-ci s’est éloignée de lui et n’a manifesté à aucun moment le désir qu’il prenne en charge la gestion de ses affaires ». Au moins implicitement, transparaît de cette motivation que le juge prête attention au sentiment du majeur, même s’il ne peut être procédée à une désignation anticipée de l’organe dans une telle mesure.

La première branche du moyen se fondait sur un manque de base légale au regard des articles 425 et 440 du Code civil, textes qui exigent le constat d’une altération des facultés ayant une répercussion lourde sur l’activité juridique du sujet concerné. Dans cette optique, il était indiqué que « seule la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile en raison d’une altération médicalement constatée de ses facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté, peut être placée sous tutelle ». Le principe de nécessité joue pour l’ensemble des mesures de protection juridique.

Il était ajouté une évidence sur laquelle l’arrêt ne s’attarde pas avec solennité mais qui est sous-entendue : « les conditions de la tutelle doivent être appréciées à la date à laquelle le juge statue ». En réalité, le moyen cherchait à discuter de l’appréciation souveraine du besoin de protection, exigence certaine au regard du principe directeur de nécessité.

Pour cela, les auteurs du pourvoi tentaient d’exploiter à leur avantage les constatations médicales en en faisant une présentation orientée. Pour eux, « la cour d’appel n’a pas caractérisé, au jour où elle a statué, la nécessité pour (la personne) d’être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile, lors même que, dans le certificat médical établi, le docteur R. indiquait que (l’intéressée) « est en mesure d’exprimer sa volonté » et n’a pas évoqué la nécessité d’ouvrir une mesure de tutelle ». Pour autant, le pourvoi ne s’appuie pas sur une quelconque dénaturation d’un écrit, comme le certificat.

Il convient de bien distinguer les rôles de chacun. En vertu de l’article 238 du Code de procédure civile : « Le technicien doit donner son avis sur les points pour l’examen desquels il a été commis » (alinéa 1er). « Il ne doit jamais porter d’appréciations d’ordre juridique » (alinéa 3). L’article 246 du même code énonce que : « Le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien ». Il demeure que, selon la jurisprudence : « les juges du fond sont en droit de s’approprier l’avis de l’expert, même si celui-ci a exprimé une opinion excédant les limites de sa mission »40. La jurisprudence a estimé qu’aucune disposition ne sanctionnait de nullité les obligations imposées par l’article 238. Le rôle de l’expert est d’éclairer le juge sur une question de fait, à l’exclusion de toute appréciation d’ordre juridique.

Sous l’empire de la loi de 1968, la Cour de cassation a pu décider, pour rejeter le pourvoi en sens contraire, qu’« il entre dans la mission du médecin spécialiste commis par le juge des tutelles de donner son avis sur l’opportunité d’une mesure de protection »41. Dans son office, le juge dispose du matériau brut que sont les constatations médicales. Le prononcé éventuel d’une mesure comme le choix de celle-ci lui appartiennent quelles que soient les suggestions du technicien. Sauf à ordonner une mesure d’instruction complémentaire pour un éclairage supplémentaire, le juge ne pourrait toutefois pas ouvrir la protection si une absence de l’altération des facultés est avérée. Avant comme après la réforme de 2007, il est constant que la mise sous tutelle exige la constatation, d’une part, de l’altération des facultés personnelles et, d’autre part, de la nécessité d’être représenté de manière continue dans les actes de la vie civile42.

Fortement influencé par le rapport du groupe Anne Caron-Déglise – sans le suivre toujours exactement (contre la mesure unique, par exemple) –, intitulé L’évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, du 21 septembre 2018, et à la suite de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2019 et de réforme pour la justice (modification de l’article 431 du Code civil, et attente de décret), vient encore le rapport de mission parlementaire du 26 juin 201943. Est préconisée la mise en place d’une évaluation pluridisciplinaire, au-delà du constat médical à améliorer tant du point de vue de l’encadrement du contenu du certificat médical que de la formation des médecins. Les rapporteurs sont favorables, si la mise en œuvre de la procédure est satisfaisante, à son extension « à l’ensemble des saisines du juge des tutelles »44. Nous avons exprimé notre opinion plus que réservée sur le principe ou la généralisation de ce genre d’évaluation, en préférant la souplesse de la décision du juge45, au cas par cas, comme le permet le droit existant46. En outre, il faut éviter la confusion avec les mesures sociales.

Revenons au droit positif. Le juge doit se livrer à une projection raisonnable. Dans son appréciation, il ne se borne pas au degré de l’altération des facultés personnelles. Il faut envisager les conséquences sur l’activité juridique qui peuvent être variables en fonction de plusieurs paramètres dont, notamment, la situation de famille, ou la hauteur des ressources ou du patrimoine.

La cour d’appel « a énoncé qu’il était établi par le certificat médical du docteur R. du 13 juin 2016 que l’intéressée souffrait de la maladie d’Alzheimer évolutive depuis 2009 avec troubles du langage et de l’écriture mais non de la compréhension, qu’elle ne pouvait plus rien faire (courses, préparation des repas et ménage) et que l’évolution de la maladie se ferait dans le sens d’une aggravation progressive ». L’annexe de l’arrêt livre les différentes constatations opérées sur ce terrain, notamment le caractère indispensable du placement en maison de retraite spécialisée.

Non seulement l’altération des facultés est patente, mais la répercussion sur l’activité juridique nécessite d’opter pour la mesure la plus lourde. En ce sens, la cour d’appel a jugé que la personne « n’est pas mariée47 et, au regard de l’avis du médecin spécialiste, une mesure de sauvegarde de justice ou de curatelle n’est pas de nature à préserver suffisamment ses intérêts »48. La Cour approuve le simple avis qu’elle s’approprie.

Si la Cour de cassation vérifie scrupuleusement la motivation, elle n’exige pas une formule sacramentelle. Il suffit que ressortent du constat souverain des faits les exigences posées par la loi. En l’espèce, « la cour d’appel a relevé qu’il résultait du certificat médical circonstancié établi le 13 juin 2016 par un médecin inscrit sur la liste prévue à l’article 431 du Code civil, que (la majeure) souffrait de la maladie d’Alzheimer, évoluant depuis 2009, qu’elle présentait des troubles du langage, des troubles mnésiques, ne parvenait plus à signer, ne comprenait pas tout ce qu’elle disait, se perdait dans son quartier et ne pouvait plus rien faire seule ». Aussi, il est jugé que la cour d’appel « a ainsi caractérisé, à la date à laquelle elle statuait, l’altération des facultés personnelles de l’intéressée et la nécessité d’une représentation continue dans les actes de la vie civile ». Ce qui est notable est l’incise sur le moment de l’appréciation du juge, en réponse explicite au pourvoi approuvé sur ce point49.

Par parenthèse, s’agissant de la désignation de l’organe, dans la même ligne que celle adoptée par l’arrêt du 17 avril 2019, le mandataire de protection future est écarté de la gestion patrimoniale de la mesure judiciaire malgré le vœu de la tutélaire en sens contraire. En effet, on lit dans l’annexe à la décision que si la majeure « souhaitait que la mesure soit exercée par (son ancien mandataire) et non par son frère », le « manque de rigueur dont a fait preuve (celui-ci) rend inopportune sa désignation en qualité de tuteur aux biens ». L’appréciation est souveraine. Un sentiment exprimé lors de la procédure n’a pas une portée absolue, devant être passé au tamis de l’intérêt du majeur concerné. La fin du mandat pour une exécution contraire aux intérêts de la mandante ne peut aboutir à risquer de répéter la difficulté dans une autre configuration, partant empêche de reconduire la même personne au gouvernail de la mesure judiciaire, même si là le contrôle du juge est davantage soutenu. Mais, à l’inverse de l’affaire précédente, en l’espèce, la mission de protection de la personne n’est pas réservée à l’ancien mandataire mais à un MJPM assumant l’ensemble de la protection sans division50. La cour d’appel a estimé que « s’il résulte des éléments du dossier qu’il a été extrêmement présent auprès d’elle durant sa maladie, il n’en demeure pas moins que (la majeure) se trouve isolée en Haute-Vienne, loin de ses amis auprès desquels elle vivait à Paris, et de son frère qui réside en Indre-et-Loire ». Les circonstances géographiques dictent cette option même si l’ami n’a pas démérité. Pour autant, dans l’esprit de la protection de la personne qui permet d’entretenir des relations avec autrui51, la cour d’appel précise que la désignation du tuteur MJPM n’est « pas de nature à faire obstacle au maintien des liens amicaux que (la majeure) entretenait avec (son ancien mandataire) et sa famille ».

On en revient à une observation avec l’ouverture de la tutelle dans la suite immédiate de la fin du mandat de protection future. La cause de la protection ne diffère pas toujours fondamentalement d’une mesure à l’autre mais l’incidence sur la capacité juridique semble diamétralement opposée. Dans un cas, est évoquée la mesure la plus contraignante, « incapacitante », tutelle honnie par certains parce que mesure dite substitutive privilégiant la technique de la représentation, tandis que l’autre aurait toutes les vertus du contrat, du choix de l’organe avec la conservation de la capacité juridique entière… bien que fragilisée avec les actions spéciales52. Pour l’heure, dans notre système juridique, sans homologation du mandat de protection future, sa mise en œuvre par visa du greffe53 est censée préserver la capacité juridique du majeur (analyse majoritaire) qui peut agir en parallèle de son mandataire54 – voire en contradiction de son action – pourtant investi d’un pouvoir de représentation bien plus large qu’en tutelle, au regard de l’altération constatée médicalement des facultés personnelles. La décision substitutive paraît n’avoir mauvaise presse qu’en dehors des mesures conventionnelles. En usant à chaque fois de la représentation, qu’est-ce qui garantit mieux la place du majeur voulu davantage autonome dans un cas plutôt que dans l’autre ? La volonté exprimée par une personne inapte doit-elle être présumée efficace en droit, au nom d’un dogme de l’autonomie souvent détaché de la réalité des faits ? Notre interrogation a déjà été exprimée sur le point de savoir s’il ne faudrait pas tirer les conséquences d’un régime de protection institué par le mandat quant à la capacité de droit du mandant ou du bénéficiaire du mandat. Il faudrait admettre un certain dessaisissement du majeur ainsi protégé. Ou alors, capacité maintenue, faudrait-il considérer que lorsque l’état des facultés de l’individu ne lui permet pas de prendre l’initiative, ni de collaborer efficacement avec son mandataire, serait à retenir la justification de la fin du mandat dans son intérêt ? Ce serait quelque peu paradoxal pour une mesure préservant, en droit, la capacité de droit de son bénéficiaire.

B – La durée de 10 ans

La seconde branche du deuxième moyen rappelait littéralement, en substance, l’article 441, alinéa 2, du Code civil. En effet, il était souligné « que le juge qui prononce une mesure de tutelle peut, par décision spécialement motivée et sur avis conforme d’un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République constatant que l’altération des facultés personnelles de l’intéressé n’apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, fixer une durée supérieure à 5 ans, n’excédant pas 10 ans ». À l’inverse des autres mesures, la durée du mandat de protection future n’a pas retenu l’attention du législateur55.

Le pourvoi estimait que la motivation donnée était insuffisante alors qu’elle est particulièrement indispensable. Il considérait ainsi que « la cour d’appel s’est bornée à affirmer qu’au regard du caractère définitif de la maladie tel que constaté par le médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République, (la majeure) devait être placée sous tutelle pour une durée de 10 ans ».

Sans reprendre formellement le texte de loi, la Cour approuve la motivation délivrée par le juge du second degré : « c’est par une décision suffisamment motivée que la cour d’appel a fixé la durée de la mesure de tutelle à 10 ans, après avoir constaté que, selon le certificat médical circonstancié, (la tutélaire) présentait une altération définitive de ses facultés mentales, qui s’aggraverait progressivement ». L’altération définitive signifie que pour l’état de santé déjà fortement altéré, le retour en arrière n’est pas envisageable. En outre, la perspective est celle d’une aggravation de cet état, non une quelconque amélioration. C’est la descente du toboggan. Sans que la formule y figure de façon sacramentelle, une telle appréciation médicale est fondée sur les données acquises de la science. Cette position mérite approbation car l’essentiel est bien de constater le degré de la dégradation de l’état de santé et son évolution potentielle.

La jurisprudence a eu l’occasion de clairement se prononcer sur les rôles respectifs du praticien de la santé et du juge pour la durée toujours déterminée mais allongée de la mesure, que ce soit initialement ou lors d’un renouvellement56. Il est possible de transposer les enseignements des décisions sur un terrain et réciproquement. La loi n° 2015-177 du 16 février 2015 a permis que la durée quinquennale initiale puisse, par exception, devenir décennale exclusivement pour la tutelle, en retouchant l’article 441 du Code civil. Critiqué par certains, dont le Défenseur des droits, le texte reste en vigueur en 2019, solution pragmatique bienvenue comme a pu le souligner la Cour des comptes. On y retrouve une logique identique à celle qui permet, là pour toutes les mesures judiciaires renouvelées57, une extension au-delà de cinq ans, dans la limite supérieure de vingt ans58, introduite aussi par la loi de 201559. La lecture des textes montre que le juge doit se prononcer de façon motivée sur avis conforme du médecin inscrit sur la liste dressée par le procureur de la République. Le médecin doit, lui, se prononcer sur l’altération des facultés personnelles de l’intéressé devant manifestement ne pas apparaître comme susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science. Il n’y a pas de retour à meilleure fortune des facultés sérieusement entamées.

Il ne suffit pas d’énoncer que la mesure de protection est adaptée et proportionnée à la situation de la personne influençable pour justifier la durée dérogatoire60. La Cour de cassation doit pouvoir contrôler la motivation véritable, qui doit impérativement s’appuyer sur le constat médical certain. Si le juge a seul pouvoir de se prononcer sur la durée à retenir61, quelle que soit l’observation du médecin à ce propos, ce dernier doit impérativement constater que l’état de santé observé justifie d’allonger la durée de protection62. Le technicien livre son analyse à partir de la base scientifique disponible et commune. Tout en examinant le présent, il faut appréhender l’avenir au regard de la gravité de l’état, de son caractère prévisible et sans retour en arrière quant à l’intensité de l’atteinte des facultés.

La défense insuffisante des intérêts de la mandante a conduit à la révocation du mandat, remplacé par une tutelle à durée exceptionnelle et, dans le prolongement, les juges ont décidé de supprimer le droit de vote. Là, est jugée défaillante la motivation qui aurait dû être spécifiquement donnée.