Vers un « certificat d’enfant vivant » permettant à la femme enceinte de personnifier l’enfant avant sa naissance ?

Publié le 22/02/2022 - mis à jour le 22/02/2022 à 10H28

La loi du 6 décembre 2021 a modifié les dispositions relatives au « certificat d’enfant sans vie » permet désormais d’inscrire un nom sur le livret de famille. Xavier Labbée, professeur des universités et avocat au barreau de Lille,  pointe les risques attachés à cette intention généreuse, mais souligne également que cela peut être l’occasion pour les femmes enceintes de personnifier l’enfant avant même sa naissance. 

Vers un "certificat d'enfant vivant" permettant à la femme enceinte de personnifier l'enfant avant sa naissance ?
Photo : ©AdobeStock/Jovannig

Le parlement a voté le 6 décembre dernier une loi n° 2021-1576 qui a modifié les dispositions relatives au « certificat d’enfant sans vie » contenues à l’article 79-1 du code civil ; cette loi, d’apparence anodine et généreuse, pourrait bouleverser la notion de personnalité juridique même si elle s’en défend expressément[1]. On sait que la personnalité juridique ne commence qu’à la naissance : c’est à l’occasion de cet événement que l’on donne à l’enfant un patrimoine, une filiation, un état civil que stigmatise l’acte de naissance et qui font de lui un sujet de droits. La maxime infans conceptus n’est qu’une fiction établie en faveur de l’enfant venu au monde vivant et viable, qui pourra « s’il y a de son intérêt »  faire remonter rétroactivement sa personnalité au jour présumé de sa conception. Ce qui veut dire qu’aussi longtemps qu’il n’est pas né vivant et viable, l’enfant n’est pas un sujet mais une « pars viscerum matris » dont la mère peut se séparer impunément en interrompant sa grossesse[2], ou encore un bien de nature particuliere s’il se trouve in vitro dans un congélateur[3].) Ce qui veut dire encore que l’enfant mort-né n’est pas, et n’a jamais été, un sujet, qu’il n’a jamais eu de patrimoine, de filiation et encore moins d’acte de naissance. Dans l’absolu, un tel enfant ne devrait pas avoir de funérailles, n’ayant jamais été titulaire de droits subjectifs et n’étant donc pas titulaire du droit « aux funérailles ». Ce qui peut paraître brutal et cruel.

L’enfant sans vie n’a pas de personnalité juridique…

Aussi, depuis longtemps des associations réunissant des parents d’enfants venus sans vie ont réclamé des pouvoirs publics un geste de compassion et c’est ainsi que fut instauré, il y a une trentaine d’années, le certificat d’enfant sans vie. Ce document (qui n’est pas un acte d’état civil au sens strict) n’est pas obligatoire et ne permet qu’aux parents qui le souhaitent d’organiser une cérémonie, et pourquoi pas une inhumation, en souvenir de l’enfant qui n’était pas au rendez-vous de la vie. La mention de l’enfant sans vie peut-être portée sur le livret de famille mais, jusqu’à ce qu’intervienne la loi de décembre, on ne pouvait donner à l’enfant qu’un prénom. Nicole Belloubet, garde des Sceaux, s’en était expliquée clairement dans une réponse à question écrite du 16 janvier 2018, réaffirmant la position du Ministère de la Justice. « la filiation et le nom de famille constituent des attributs de la personnalité juridique. Celle-ci résulte du fait d’être né vivant et viable et ne peut en conséquence être conféré à l’enfant sans vie. Il n’est pas envisageable de modifier l’état du droit sur cette impossibilité d’attribution d’un nom de famille à un enfant sans vie, qui procède d’un équilibre délicat et sensible entre, d’une part, la douleur des parents confrontés à la naissance d’un enfant sans vie, et la reconnaissance symbolique du lien qui les unit à celui-ci, et d’autre part, nos principes de droit concernant la personnalité juridique » [4]

…mais il pourra désormais avoir un nom

Tout en se défendant de remettre en cause ce principe[5], la loi de décembre semble tout bouleverser : les « parents » de l’enfant sans vie peuvent invoquer leur qualité de « père » et de « mère » pour donner désormais à l’enfant sans vie un nom. Sans être pour autant une personne et le législateur le rappelle[6]) l’enfant peut donc être identifié par ses « parents » (qu’il aurait été plus juste de qualifier « d’auteurs ») et porter leur nom. Il ne faut pas aller très loin pour imaginer un problème.  Le véritable auteur d’un enfant sans vie pourra-t-il demander la modification du nom (et de la filiation ?) de l’enfant sans vie en invoquant qu’il est le véritable père alors « qu’aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable » ? (art  318 C. Civ) L’enfant mort-né qui ne porte que le nom de la mère pourra-t-il être reconnu par le père qui voudra naturellement lui donner son nom et obtenir aussi un congé parental ? (pour une réponse traditionnellement négative : art 461 de l’instruction générale de l’état civil) Mais pourquoi ne le pourrait-il pas eu égard au nouveau texte ? Comment résoudre la difficulté ? Il va falloir faire preuve de beaucoup d’inventivité pour imaginer « devant le tribunal judiciaire » une action qui soit recevable et permette de contourner l’article 318.

Quelques risques mais aussi une nouvelle opportunité

A force de se plier à la volonté individuelle, le droit des personnes totalement dérégulé, finit par ne plus avoir de sens. Le certificat d’enfant sans vie instaure une inégalité entre les enfants sans vie, puisqu’il n’est pas obligatoire. Et il obscurcit en les confondant les notions classiques de personne et de chose qui forment le fondement de la société   : comment expliquer aux étudiants que le « père » d’un enfant sans vie n’est pas juridiquement son père (puisque l’enfant n’a pas de filiation) mais qu’il est son père tout de même puisque le législateur le dit ? [7] Et comment parler de nom de famille, sinon qu’en expliquant que le nom a perdu toute signification et qu’il n’est plus qu’une appellation qui ne garantit même pas l’origine ?

Mais le nouveau certificat d’enfant sans vie nous permet toutefois d’espérer un progrès : il est des femmes enceintes qui souhaitent personnifier l’enfant qu’elles portent. Pourquoi ne pas satisfaire leur désir ? Pourquoi une telle démarche ne serait-elle pas possible, une fois dépassé le délai de douze semaines permettant l’Ivg ? Sans remettre en cause la loi Veil, pourquoi ne pas permettre à la femme enceinte de solliciter de l’officier de l’état civil, un « certificat d’enfant vivant» qui aurait pour effet d’attribuer à l’enfant la qualité de sujet de droits avec toutes les conséquences que cette qualité implique (solliciter une pension alimentaire, avoir une part fiscale supplémentaire, être titulaire de l’autorité parentale… ) ?

La « matria postestas » dont on se plait en doctrine à reconnaître l’avènement, donne à la femme (et à elle seule) la maitrise de la vie. Elle peut seule prendre la décision de ne pas mettre au monde l’enfant, voire de le mettre au monde sans lui donner de filiation. Pourquoi ne pourrait-elle – seule – prendre la décision de le personnifier ? Nous avions œuvré il y a longtemps pour une telle démarche, qui nous semble aujourd’hui réalisable en référence à la loi du 6 décembre 2021[8].

Aux associations familiales d’y réfléchir.

[1] E. Supiot, Vers une pleine individualisation de l’enfant sans vie : D. actu 21 janv. 2022.

[2] Xavier Labbée L’enfant conçu Juris-Classeur janv. 2022 sous article 16 C.civ Fasc 50

[3] Laurent Leveneur (dir) Les nouveaux biens Dalloz Actes 2021

[4] Rep.. Min n°02883 JOAN 16 janvier 2018 p 355. C’était très clair.

[5] « …Cette inscription de prénoms et nom n’emporte aucun effet juridique. L’acte dressé ne préjuge pas de savoir si l’enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal judiciaire à l’effet de statuer sur la question » (art 79-1 C.civ nouveau)

[6] Les travaux préparatoires de la loi sont éclairants sur la question. V° rapport n° 654 de Madame MERCIER déposé le 2 Juin 2021 : les mots « valeur symbolique » ou « mémorielle » sont employés de façon récurrente. « Il ne s’agit pas d’ouvrir la voie à la reconnaissance d’une personnalité juridique »

[7] Xavier Labbée : la confusion des personnes et des choses, un péril mortel pour l’humanité ? L’Harmattan 2021)

[8]Xavier Labbée, la condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort p et suiv

 

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