1 – Le droit à la filiation de l’enfant incestueux

CA Caen, 8 juin 2017, n° 16/01314. On croirait l’espèce ayant abouti à l’arrêt du 8 juin 201730 directement sortie d’une tragédie de Sophocle ; mais loin de se crever les yeux à l’issue du drame révélé, les choses finissent bien. C’est en fait une tragi-comédie qui se nouait là. En guise de deus ex machina : l’intérêt de l’enfant, comptant parmi les standards incontournables du happy end, « horizon indépassable [du droit de la filiation] de notre temps ». Il n’empêche que les faits étaient assez improbables ; à hypothèse d’école, faut-il voir une solution d’école, sans portée générale et qu’on se garderait bien d’extrapoler au-delà de la confondante singularité des faits qui y ont acculé ? Tel est l’enjeu de cette décision.

M. B. et Mme L. ont la même mère, mais ont été, nous dit l’arrêt, placés dès l’enfance dans des familles d’accueil différentes et élevés séparément, si bien qu’ils ne se connaissent (reconnaissent ?) pas en 2006 lorsqu’ils décident d’entretenir une liaison amoureuse. De cette liaison est issue une fille, née le 5 mai 2009, reconnue par son père avant sa naissance le 18 avril 2009. Ce n’est qu’en 2013, apparemment à l’occasion de l’accomplissement de démarches administratives auprès d’un officier d’état civil, que le caractère incestueux de cette union libre et de l’enfant est révélé, ce qui poussa le procureur de la République à assigner les concubins aux fins de voir annuler le lien de filiation établi entre Mme L. et sa fille, ainsi que le prévoit l’article 310-2 du Code civil. Ce texte dispose en effet que « s’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un, il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre par quelque moyen que ce soit ». La reconnaissance paternelle prénatale ayant été opérée antérieurement à l’inscription de la mère sur l’acte de naissance, le procureur en tirait la conclusion qu’il revenait bien à la filiation maternelle de souffrir la nullité. Un premier jugement du juge aux affaires familiales du TGI de Cherbourg accède à la demande du procureur, annule le lien de filiation entre la mère et son enfant, annule l’acte de naissance initialement dressé, et ordonne la rédaction d’un nouvel acte de naissance avec l’unique mention du lien de filiation paternelle tout en constatant l’exercice de l’autorité parentale par ce dernier. La mère interjeta appel de ce jugement auprès de la cour d’appel de Caen, laquelle devait infirmer la décision de première instance en convoquant les articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH), outre l’article 7 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE). La particularité des faits de l’espèce semble avoir été déterminante dans cette affaire : l’ignorance des auteurs aura permis de solliciter l’intérêt supérieur de l’enfant pour trancher le litige (I). Ce faisant, ce concept démontre une nouvelle fois sa particulière vitalité et son aptitude à faire produire des effets de droit à des situations pourtant juridiquement irrégulières. Et si cette décision dégageait la perspective de voir l’intérêt de l’enfant érigé en juge de paix de l’inceste absolu (II) ?

I. L’effet de l’ignorance des parents incestueux

Les dispositions d’ordre public figurant à l’article 310-2 du Code civil n’opèrent pas de distinction selon l’état d’esprit dans lequel l’inceste est commis. Que les auteurs de l’enfant connaissent ou ignorent leur parenté en ligne directe ou collatérale au deuxième degré, ne change rien à l’interdiction d’établir un double lien de filiation à l’égard de l’enfant31. Par une interprétation audacieuse de cet article, la cour d’appel de Caen semble au contraire tirer de l’ignorance par les auteurs de l’enfant de leur lien de parenté une circonstance permettant éventuellement de préserver cette double filiation, dès lors que l’intérêt de l’enfant le commanderait. Il n’apparaît pas que le procureur de la République dans cette affaire ait souhaité se pourvoir en cassation, alors pourtant qu’une telle solution, à notre sens inédite, aurait bien mérité l’expertise de la haute juridiction française. En effet, comment ne pas être troublé par le raisonnement des juges d’appel lorsqu’ils énoncent : « Si la loi française prohibe l’établissement d’un second lien de filiation dans les hypothèses où cet établissement conduirait à créer une filiation incestueuse, l’espèce soumise à l’examen de la cour la conduit à s’interroger sur ce que dicte l’intérêt de l’enfant lorsque les deux filiations ont malgré tout été établies, par ignorance ou dysfonctionnement », autant dire dans un contexte de bonne foi des parents mêlée aux imperfections du système d’état civil.

Si l’on comprend bien la cour d’appel, l’intérêt de l’enfant né de l’inceste absolu visé à l’article 310-2 du Code civil32 devrait servir à apprécier la possibilité de maintenir le lien de filiation à l’égard du père et de la mère si ces derniers n’ont pas été en mesure de connaître leur parenté au moment de la conception. Est-ce à considérer qu’au contraire, si l’inceste était conscientisé, au moins chez l’un des deux parents, l’article 310-2 du Code civil retrouverait application ? Une telle solution serait pour le moins étrange, car cela reviendrait à considérer que l’intérêt supérieur de l’enfant s’efface derrière une concupiscence incestueuse assumée… Or on ne voit pas en quoi l’intérêt de l’enfant serait plus digne de protection et de prise en compte dans un cas que dans l’autre… Pourtant, à titre de comparaison, ce régime de la filiation incestueuse articulé autour de la bonne foi des parents est proche de celui posé à l’article 251 du Code civil italien : si, par principe, la filiation incestueuse n’est pas reconnue en droit italien, elle peut l’être par exception à l’égard du père et de la mère s’ils ignoraient leur parenté au moment de la conception, ou à l’égard seulement de celui qui était de bonne foi ; l’article poursuit en énonçant qu’en pareille circonstance exceptionnelle, « la reconnaissance est autorisée par le juge, compte tenu de l’intérêt de l’enfant et de la nécessité d’éviter tout préjudice à celui-ci ».

Quoi qu’il en soit, c’est bien l’invitation dans les débats et à titre principal de l’intérêt supérieur de l’enfant33, qui permit par une appréciation in concreto des faits de l’espèce de maintenir la filiation maternelle querellée : « Océane est âgée de 8 ans. Elle vit avec sa mère depuis sa naissance, la maternité de Mme L. est certaine, son engagement dans la parentalité n’est pas contesté notamment par M. B., lequel ne démontre pas avoir entretenu ni entretenir actuellement avec sa fille des liens particulièrement étroits, sans rapporter la preuve qu’il a été empêché de le faire par Mme L. Au regard de l’intérêt particulier de cette enfant, et des conséquences dommageables qu’aurait pour elle, dans la construction de son identité, l’annulation d’un lien de filiation sur lequel s’est construite jusqu’à présent sa place dans l’histoire familiale, il y a lieu de réformer le jugement en toutes ses dispositions, étant observé que, les liens de filiations produisant leurs effets simultanément, l’autorité parentale est en conséquence exercée en commun ».

Un autre argument propice au maintien de la filiation maternelle semblait importer pour les juges d’appel, argument soulevé initialement par le procureur et accrédité par les juges du fond. L’idée est de dire que la reconnaissance prénatale, dépourvue d’effet avant la naissance, n’a pas d’antériorité par rapport à l’établissement du lien maternel : « les deux filiations ont été établies (…) concomitamment ou dans un temps très voisin, puisqu’il a été relevé à juste titre par le ministère public que, la reconnaissance prénatale ne produisant ses effets que dans l’hypothèse où l’enfant naît vivant et viable, il y a lieu de considérer en l’espèce que c’est de manière concurrente que les deux filiations ont été établies, l’acte de naissance entérinant la naissance de l’enfant en même temps qu’il y faisait figurer le nom de la mère ». D’où il se déduit qu’on ne peut poursuivre l’annulation du lien maternel, celui-ci n’étant pas second en date. Le raisonnement étonne. Si c’est bien la date de l’acte destiné à établir la filiation qui compte, alors la filiation paternelle fut en l’espèce « établie » en premier, alors que la filiation maternelle ne fut quant à elle établie que postérieurement par l’inscription sur l’acte de naissance. Si c’est la prise d’effet de la filiation qui compte, et non plus celle de l’acte en lui-même (reconnaissance ou déclaration), on sait qu’elle se réalise à la naissance, si bien que père et mère le sont juridiquement et concomitamment à l’instant de raison de la naissance, ce qui rendrait l’article 310-2 du Code civil sans objet, aucun décalage temporel ne pouvant jamais être constaté… En réalité, l’interprétation en l’espèce du critère temporel posé par l’article polémique tranche avec le paisible consensus dont il jouissait jusqu’à présent. Ainsi, un auteur a pu tout à fait tranquillement envisager la rupture du lien maternel en cas de reconnaissance prénatale paternelle : « Le nouvel article 311-25 du Code civil (…) pose en règle générale que « la filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant ». De la sorte, et « sous réserve d’une reconnaissance paternelle prénatale qui ne serait pas précédée d’une reconnaissance maternelle également anténatale »34, c’est la filiation maternelle qui se trouvera légalement établie en premier lieu et du même coup, l’article 310-2 viendra interdire l’établissement de la paternité du géniteur ». De manière encore plus nette, la circulaire du 30 juin 2006, dite de présentation de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, énonce : « En cas de reconnaissance paternelle prénatale, l’officier de l’état civil doit, s’il en a connaissance lors de la déclaration de naissance, refuser d’inscrire le nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant35 ».

Cette issue à laquelle auraient dû parvenir les juges s’ils avaient entendu faire application de la loi française fut probablement un repoussoir. Summum jus, summa injuria. Le double lien filial demeure donc en place, ce qui ne peut que rappeler le dénouement identique auquel était parvenue une ancienne décision du tribunal de la Seine du 3 février 194836, laquelle, en contemplation du présent arrêt commenté, surprend par sa modernité. Un enfant était né en 1942 de la relation entretenue par un homme de 39 ans avec sa demi-sœur de 19 ans, issue du même père. Fut déniée en cette affaire la compétence du ministère public à agir en nullité de la filiation paternelle, seconde reconnaissance établie en date. Si cette compétence ne saurait aujourd’hui être contestée aux termes de textes clairs37, telle n’était pas la situation qui prévalait à l’époque, le ministère public n’étant habilité qu’à « surveille[r] l’exécution des lois, des arrêts et des jugements » et à « poursui[vre] d’office cette exécution dans les dispositions qui intéressent l’ordre public38 ». L’élément intéressant de ce jugement réside dans un point d’argumentation mis en avant par les juges pour rejeter l’action en nullité du procureur : « – la porte ouverte à l’intervention du ministère public pourrait conduire à des résultats qui ne seraient pas toujours socialement bienfaisants ». Pour un commentateur de l’époque, c’est bien la proportionnalité, voire une considération « d’humanité », qui doit commander aux solutions à prononcer dans ce genre d’espèces, solutions qui somme toute ne devraient idéalement ne relever que de l’initiative des familles elles-mêmes : « Une jurisprudence, qui s’en remet à la discrétion des membres de la famille pour provoquer l’annulation de leur reconnaissance, fait preuve à son tour d’un salutaire esprit de mesure : les familles ne sont pas sacrifiées, puisque la décision leur appartient ; et les victimes ne seront pas expulsées des foyers qui les ont accueillies, sans la volonté de ceux qui en ont la garde. Le bannissement requiert une prudence d’autant plus attentive que l’enfant adultérin ou incestueux, dont la reconnaissance aura été annulée, sera privé de l’espérance, qui peut réconforter l’enfant naturel (…). C’est à des considérations d’humanité que le tribunal civil de la Seine a obéi39 ». Mêlé au repos des familles, l’intérêt de l’enfant sourdait déjà comme un élément potentiellement stabilisateur de la filiation incestueuse.

II. L’intérêt de l’enfant, juge de paix de l’établissement de la filiation en cas d’inceste absolu ?

La partition jouée par la cour d’appel de Caen résonne avec celle exécutée par la cour d’appel de Rennes le 24 janvier 200040. Dans cette précédente espèce, l’application de l’article 334-10 du Code civil41 avait été écartée au motif que la filiation adoptive n’étant pas visée par ce texte, rien n’interdisait au père biologique de l’enfant, par ailleurs demi-frère de la mère, d’adopter l’enfant dès lors que l’intérêt de ce dernier le justifiait42 ; à dire d’experts ayant apprécié ledit intérêt, l’adoption fut effectivement prononcée par la cour d’appel dans un arrêt du 22 janvier 2001. La Cour de cassation devait pourtant censurer sévèrement ces vues, par une décision du 6 janvier 200443. Refusant d’opérer la distinction entre établissement de filiation par reconnaissance ou par adoption, simple ou plénière, elle énonce de manière péremptoire : « la requête en adoption présentée par M. Y contrevient aux dispositions d’ordre public édictées par l’article 334-10 du Code civil interdisant l’établissement du double lien de filiation en cas d’inceste absolu ». L’application générale de ces dispositions d’ordre public dans le champ du droit de la filiation était alors affirmée avec force, ce que conforta le gouvernement lorsqu’il décida de compléter le texte comme suit : il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre « par quelque moyen que ce soit44 ». L’objectif de donner à la réprobation sociale de l’inceste absolu les effets juridiques les plus larges est manifeste. Certes, il pourrait être objecté que le texte mentionne « par quelque moyen que ce soit », et non « dans quelque circonstance que ce soit », si bien qu’il serait permis d’appréhender différemment la connaissance ou l’ignorance par les parents de leur lien mutuel. Mais est-il possible de mettre en avant un tel argument sans aller bien au-delà de la volonté du législateur de réaffirmer avec force la prohibition française ? Tel fut peut-être le sentiment des juges du fond. Quoi qu’il en soit, ceci révèle l’important hiatus entourant le fondement de l’article 310-2 du Code civil. Car enfin, il convient tout de même bien d’interroger le sens profond de l’interdit filial, d’autant qu’une telle règle ne semble pas relever de l’évidence si on compare la situation de la France à celle de ses homologues européens qui souvent ne la connaissent pas45.

D’abord, nous dirons que la règle ne vise pas à sanctionner des parents coupables. Au demeurant, il aurait été étrange d’instituer un principe civiliste d’interdiction de la double filiation en guise de répression, là où le droit pénal aurait semblé plus approprié… Or jamais l’inceste ne fut sanctionné pénalement en France46, pays moins moraliste en la matière que les États-Unis par exemple, où une récente affaire, ce genre d’affaires dont les médias se repaissent, est venue défrayer l’actualité et par là même témoigner du caractère vivace de l’anathème lié à l’inceste et à son fruit47. Neutralité française vis-à-vis du comportement incestueux en lui-même dont on déduit que l’état d’esprit des parents des enfants issus de cette relation devrait être sans conséquence quant au régime de filiation objectivement posé par le droit. Ceci étant, l’idée sous-tendue par la cour d’appel consisterait à dire que les parents de l’enfant ignoraient leur propre lien parental, ce qui permet d’envisager, à l’aune de l’intérêt de l’enfant, d’atténuer la rigueur de la règle posée à l’article 310-2 du Code civil en ce qu’ils seraient moins « coupables » que des parents conscients de leur lien… Ce faisant, la cour d’appel introduirait une dimension de culpabilité dans l’article 310-2 du Code civil qui pourtant n’a jamais eu cours depuis l’instauration du Code civil.

Non, la règle n’est pas d’essence répressive ; elle ne fait qu’appuyer, prolonger un interdit, un tabou d’essence fondatrice pour la société et pour l’individu. Les arguments et analyses déployés à ce titre en anthropologie et en psychanalyse sont connus, et il ne convient certainement pas de longuement s’y attarder. L’interdit de l’inceste marque « la démarche fondamentale grâce à laquelle, par laquelle, mais surtout en laquelle, s’accomplit le passage de la nature à la culture48» ; cette démarche se cristallise dans le Code civil par l’empêchement à mariage et par l’absence de pleine reconnaissance juridique du fruit de l’inceste. L’établissement de la double filiation incestueuse affecterait le positionnement de l’enfant dans sa chaîne filiale de proximité, l’empêcherait de se situer clairement. L’article 310-2 du Code civil est « une loi par laquelle s’opère la différenciation du même et de l’autre, et par laquelle s’institue la différence des générations, face à quoi chacun peut se construire à son mode. Il s’agit aussi de permettre à celui qui est issu d’un inceste de se construire un devenir où il ne soit pas sans cesse ramené à la transgression dont il est issu : ne pas en faire un destin49 ». On reconnaît là l’argument exposé par la juridiction de première instance dans l’espèce commentée, aux fins d’annulation de la filiation maternelle : « l’intérêt supérieur de l’enfant, en commandant que l’origine incestueuse de sa filiation ne soit pas connue de tous, justifiait que soit annulé le lien de filiation établi en second ». Car il s’agit bien là de la ratio legis de l’article 310-2 du Code civil : ne pas donner de publicité à cette situation, laquelle opérerait avant tout au préjudice de l’enfant et de sa construction sociale50. Certes, on a argué que « s’il existe un fait si déplaisant ou même si abominable qu’il soit, on ne le fait pas disparaître en le niant. C’est le vice qui rend par l’hypocrisie hommage à la vertu. Je crois qu’on ne gagne rien à dissimuler les plus tristes réalités51 ». L’opinion porte très peu en réalité, car précisément, le droit entend faire disparaître juridiquement le fait pour préserver de l’anathème, pour y gagner la « banalité » de l’enfant en le soustrayant à une détermination d’ordre « psychosocioculturel52 ». Il ne s’agit pas de dire que la voie juridique ainsi employée est indépassable et qu’il conviendrait inéluctablement de la maintenir53, mais au moins de lui concéder un objectif qui, en tant que tel, est louable et respectable : « l’enfant n’est destiné officiellement à n’avoir qu’un père ou une mère pour que n’apparaisse pas le fait qu’il est le fruit d’un inceste54 ».

Il pourrait alors sembler bien paradoxal que la cour d’appel de Caen convoque l’intérêt supérieur de l’enfant pour précisément aboutir à une position opposée à la ratio legis de l’article 310-2 du Code civil. À dire vrai, il s’agit là de deux approches différentes de l’intérêt de l’enfant, ou plus exactement, du malentendu qui peut naître à rechercher à la fois l’intérêt des enfants au sein de la cité, c’est-à-dire dans une dimension politique, et l’intérêt spécifique d’un enfant in situ, au sein d’une famille. Les juges du fond ont appuyé leur décision sur les articles 8 et 14 Conv. EDH (ie le droit au respect de la vie privée et familiale et l’interdiction des discriminations fondées entre autres sur la naissance à l’égard des droits et libertés reconnues dans la Convention EDH), et sur l’article 7 CIDE (ie droit pour l’enfant notamment à connaître ses parents et à être élevé par eux). Or, il n’est pas douteux que dans l’esprit des juges, et au soutien de ces fondements textuels, l’appréciation in concreto de l’intérêt de l’enfant prédomine ; celui-ci n’est pas évanescent, abstrait, mais correspond à l’histoire de l’enfant, tout autant qu’à la réalité de sa vie quotidienne et qu’aux perspectives d’évolution que lui offrent différentes options entre lesquelles une autorité devra trancher. Dès lors, lorsque l’intérêt d’un enfant le commande, il importe de maintenir un lien de filiation par ailleurs querellé au regard du droit français. L’estimation à laquelle se sont livrés les juges du fond en l’espèce est nette : bien que l’établissement de la filiation maternelle fût second en date, et que celle-ci tombait donc immanquablement sous le coup de la nullité fulminée par l’article 310-2 du Code civil, elle fut néanmoins maintenue au terme de l’appréciation par les juges de la relation affective et éducative nouée entre l’enfant et sa mère. L’ordre public français est déjoué, cet arrêt donnant du relief à l’opinion émise par un auteur : « Donner au juge le droit de se déterminer en fonction de l’intérêt de l’enfant, c’est lui donner le droit d’ignorer le droit55 ».

Serait-il seulement concevable de concilier les deux approches de l’intérêt de l’enfant au gré de quelques arrangements textuels ? En ce sens, l’article 310-2 du Code civil pourrait par exemple être rédigé comme suit : « S’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation ne peut être établie, par quelque moyen que ce soit et en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant, qu’à l’égard de l’un d’entre eux ». L’idée, déjà bien ancienne56, est séduisante, mais pourrait aboutir rapidement à une impasse : si l’intérêt spécifique d’un enfant (et de surcroît de ses mère et père) au regard de son droit à une vie familiale normale, sans discrimination fondée sur sa naissance, ou du droit d’être élevé par ses parents, commandait le maintien de la double filiation, comment ce dispositif français pourrait-il seulement se maintenir face à un corpus de règles européennes ou internationales qui lui sont hiérarchiquement supérieures57 ? En outre, n’oublions pas que sur le seul plan successoral, la filiation bilinéaire apparaîtra dans bien des cas plus avantageuse pour l’enfant58. En vrai, l’interdit filial inscrit à l’article 310-2 du Code civil ne semble pas totalement à l’abri d’une remise en cause future : la portée symbolique de la protection que confère à l’enfant l’interdit actuel pourrait être suppléée par la portée matérielle et éducative qui justifierait le maintien d’une double filiation59.

L’emprise de « l’intérêt particulier de l’enfant60 » sur le droit français de la filiation continue à s’étendre. La capacité de ce standard à déjouer l’ordre public français est spectaculaire et peut-être sans égal61. Partant, l’intérêt de l’enfant est un marqueur de son temps, celui de la « biopolitique » foucaldienne, caractérisée par la légitimation de la règle à l’aune de la satisfaction de l’intérêt des sujets et par l’abolition d’une certaine verticalité du droit62… Évolution parfaitement identifiée, et regrettée, par Pierre Legendre précisément à propos du régime d’interdit juridique posé à l’inceste : « La question naïve « pourquoi l’interdit de l’inceste ? » est en train de revenir sur le tapis. Mais on ne dit plus, à la manière des glossateurs : étant fabriqué par les institutions, l’interdit s’impose comme tel ; on dit en somme : étant une production juridique, il n’a plus cours. N’épiloguons pas sur ce renversement, dont la logique est justiciable d’une histoire de la revendication politique de souveraineté, notion jouant désormais pour le compte de chaque individu, qui tiendrait de sa propre volonté [et nous permettrions-nous de rajouter, de son propre intérêt] son principe normatif63 ».

Jean-Christophe DUHAMEL

(À suivre)

2 – Les enjeux de la filiation

1 – Droit à la filiation et droit à la réserve : les fluctuations de l’ordre public international français

2 – Conflit de paternités et principe de faveur

3 – Les accords parentaux sur la loi applicable en matière alimentaire à l’égard des enfants mineurs

1 – L’appropriation de l’esprit de la loi du 14 mars 2016 par les juges

2 – Le dévoiement de la loi du 26 juillet 2013 par les juges : les titulaires du recours contre l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État

1 – L’intérêt de l’enfant avant les contraintes budgétaires : l’allocation « tiers digne de confiance »

2 – L’intérêt de l’enfant avant la sanction de l’attitude dolosive des parents : les conditions de l’isolement justifiant le prononcé d’une mesure provisoire d’assistance éducative