I – La conformité douteuse de la solution à la jurisprudence de la Cour de justice

6. La question relative au point de savoir si les mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du CPC, au premier rang desquelles figure l’expertise judiciaire, constituent des « mesures provisoires et conservatoires » au sens de l’article 35 du règlement Bruxelles I bis a divisé tant la doctrine que la jurisprudence.

7. La notion de mesure provisoire et conservatoire n’ayant jamais été définie par les textes européens depuis la Convention de Bruxelles, la Cour de justice en a donc dessiné les contours.

Par ses arrêts Reichert1, Van Uden2 et St Paul Diary3, la Cour de justice a estimé que relèvent de cette catégorie « les mesures qui, dans les matières relevant du champ d’application de la convention, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond ».

Il découle de cette jurisprudence, transposable dans le cadre de l’application du règlement Bruxelles I bis4, que le champ de la notion de « mesure provisoire et conservatoire » n’est pas illimité mais concerne des mesures d’attente, mettant en place un statut protecteur temporaire dans l’attente d’une décision au fond5, à l’instar des saisies-conservatoires6.

8. Il a donc pu être jugé que n’entraient pas dans cette catégorie l’action paulienne7 ou encore le référé-provision, sauf lorsque « son caractère réversible [est] garanti dans l’hypothèse où le défendeur l’emporte au fond et que la mesure ne porte que sur des avoirs déterminés du défendeur situés ou devant se situer dans la sphère de compétence du juge saisi »8.

9. La question s’est alors posée de savoir si les mesures d’instruction in futurum, ordonnées avant tout procès et à finalité probatoire, étaient susceptibles d’être incluses dans cette catégorie.

Dans sa décision St Paul Diary9, la Cour de justice est venue y répondre par la négative s’agissant d’une demande d’audition d’un témoin. Par cet arrêt, les juges de Luxembourg ont souligné que ne constituait pas une mesure provisoire et conservatoire, « une mesure ordonnant l’audition d’un témoin dans le but de permettre au demandeur d’évaluer l’opportunité d’une action éventuelle, de déterminer le fondement d’une telle action et d’apprécier la pertinence des moyens pouvant être invoqués dans ce cadre ».

10. À la suite de cette décision, reprise au considérant 25 du règlement Bruxelles I refondu10, la doctrine s’est trouvée partagée sur le sort à réserver à l’article 145 du CPC.

De nombreux auteurs ont ainsi estimé qu’étaient exclues du champ de l’article 24 de la Convention de Bruxelles [désormais art. 35 du Règlement Bruxelles I bis] la plupart des mesures d’instruction in futurum compte tenu de la conception restrictive adoptée par la Cour de justice11.

D’autres auteurs ont, quant à eux, soutenu que les mesures d’instruction de l’article 145 du CPC constituaient des mesures provisoires et conservatoires au sens de la définition donnée par les juges de Luxembourg12.

11. En dépit d’un arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2011 qui semblait pourtant avoir clarifié la question13, ces hésitations doctrinales ont perduré en jurisprudence14.

Dans cette décision, la haute juridiction avait censuré une cour d’appel qui n’avait pas recherché « si la mesure sollicitée [une expertise au visa de l’art. 145 du CPC] était destinée à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond en conservant des preuves menacées de disparition »15.

Par son arrêt du 14 mars 2018, la Cour de cassation adopte toutefois sans ambiguïté une solution contraire à celle qu’elle avait posée en 2011.

12. Une telle solution apparaît en contradiction avec les exigences européennes, pour trois séries de raison.

13. En premier lieu, la Cour de cassation procède à une analyse in abstracto tandis que la Cour de justice impose aux juges des États membres une approche in concreto.

Dans son arrêt Denilauler, repris dans ses arrêts Van Uden16 et St Paul Diary17, la Cour de Luxembourg a notamment rappelé que l’octroi d’une mesure provisoire et conservatoire « demande de la part du juge une circonspection particulière et une connaissance approfondie des circonstances concrètes dans lesquelles la mesure est appelée à faire sentir ses effets (…) [le juge devant] subordonner son autorisation à toutes les conditions qui garantissent le caractère provisoire ou conservatoire de la mesure qu’il ordonne »18.

En refusant de renvoyer aux juges le soin d’examiner in concreto les effets de la mesure sollicitée, la Cour de cassation semble donc revenir sur sa décision de 2011 et qualifier l’ensemble des mesures d’instruction pouvant être ordonnées sur le fondement de l’article 145 du CPC de mesures provisoires et conservatoires.

14. En deuxième lieu, la nature purement probatoire de l’expertise judiciaire aurait dû faire échec à une qualification de « mesure provisoire et conservatoire » au sens du règlement Bruxelles I bis.

En vertu de l’article 145 du CPC, une mesure d’expertise judiciaire peut être ordonnée avant tout procès à la condition que la partie qui la sollicite dispose d’un motif légitime.

L’analyse de la jurisprudence française rendue sur cette condition illustre le fait que ce type de mesure n’est pas conçu comme permettant de « maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond » mais bien davantage comme une mesure permettant « au demandeur d’évaluer l’opportunité d’une action éventuelle, de déterminer le fondement d’une telle action et d’apprécier la pertinence des moyens pouvant être invoqués dans ce cadre », mesure exclue du champ de l’article 35 du règlement Bruxelles I bis selon la Cour de justice19.

En effet, la Cour de cassation a pu admettre que constituait un motif légitime le simple besoin d’« évaluer les chances de succès d’une action »20. Un tel motif existe également alors même que les demandeurs à la mesure d’instruction n’ont ni à indiquer, ab initio, s’ils engageront un procès ni à énoncer précisément la nature et le fondement juridique de celui-ci21.

Un auteur a ainsi considéré que constituait un motif légitime « la préoccupation d’éviter l’ouverture d’un contentieux » mais aussi « le souci d’éviter d’intenter une procédure à tort, ou d’être éclairé sur la meilleure procédure à engager en fonction d’une connaissance précise des éléments de fait »22. La mesure d’expertise ordonnée en application de l’article 145 du CPC « offre alors la possibilité aux intéressés d’évaluer l’opportunité d’engager un procès ou de déterminer l’orientation d’une demande future »23.

L’expertise judiciaire ordonnée en référé est donc une mesure qui permet d’apprécier la pertinence d’une éventuelle action au fond, les fondements juridiques susceptibles d’être invoqués, ainsi que les montants vraisemblablement recouvrables auprès des parties adverses et de leurs assureurs.

En ce sens, elle devrait être exclue du champ d’application de l’article 35 du règlement Bruxelles I bis conformément à l’arrêt St Paul Diary.

15. En troisième lieu, la solution posée par la Cour de cassation semble source d’insécurité juridique pour les parties étrangères attraites à la procédure de référé-expertise en France alors même que le principe de sécurité juridique implique, selon la Cour de justice, que les règles de compétences dérogatoires « soient interprétées de façon à permettre à un défendeur normalement averti de prévoir raisonnablement devant quelle juridiction, autre que celle de l’État de son domicile, il pourrait avoir à défendre ses intérêts dans le cadre d’une procédure judiciaire »24.

16. Tout d’abord, cette solution confirme le caractère non exclusif du règlement n° 1206/2001 du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile et commerciale25. En d’autres termes, la partie attraite ne saura jamais lequel de ces instruments sera appliqué par le juge saisi d’une demande d’instruction, si ce n’est en étudiant la pratique de telle ou telle juridiction26.

17. De plus, en l’espèce, la partie étrangère, demanderesse au pourvoi, se voyait priver du bénéfice : (1) des effets de la clause attributive de juridiction en faveur des tribunaux de Hanovre que la Cour de cassation refuse expressément d’examiner, (2) du droit allemand applicable ne prévoyant pas de droit général d’action directe de la victime à son encontre27, et (3) des dispositions spéciales en matière d’assurance du règlement Bruxelles I bis (art. 10 à 16) pourtant seules applicables pour déterminer les juridictions devant lesquelles un assureur peut être attrait.

18. En effet, l’assureur étranger invoquait le bénéfice de la clause d’élection de for prévue au contrat entre son assuré et le maître de l’ouvrage. Selon lui, dans une telle configuration du litige28, la clause invoquée devait recevoir application car elle faisait « partie de l’économie du contrat », ainsi que l’admet traditionnellement la jurisprudence29.

Le demandeur au pourvoi pouvait d’ailleurs se prévaloir d’une jurisprudence récente en matière d’assurance puisque la Cour de cassation avait jugé, par un arrêt du 13 février 2013, qu’une clause attributive de juridiction conclue dans un contrat de vente passé entre une société française et une société portugaise, et désignant comme compétentes les juridictions portugaises, « [faisait] partie de l’économie du contrat et s’impos[ait] à l’assureur de la société française »30.

La haute juridiction rejette cependant cet argument au motif que les juges du fond pouvaient ordonner l’extension de la mesure d’expertise « sans avoir à déterminer la juridiction compétente pour connaître du fond ».

La compétence exclusive conférée aux clauses d’élection de for par l’article 25 du règlement Bruxelles I bis, rappelée à maintes reprises tant par la Cour de justice31 que par la Cour de cassation32, semble donc désormais circonscrite au fond de l’affaire par la haute juridiction, comme l’appelait de ses vœux une partie de la doctrine33, permettant un alignement avec la solution retenue en matière interne où les clauses attributives sont inopposables au stade du référé34.

19. Quant à la question de l’action directe, l’assureur allemand soutenait qu’un tel droit n’existait pas à son encontre en l’espèce. En matière d’assurance de responsabilité, l’action directe est admise lorsqu’elle est reconnue soit par la loi du contrat d’assurance, soit par la loi régissant l’obligation dont l’assuré est débiteur et dont le tiers lésé sollicite la réparation35.

Or le droit allemand applicable en l’espèce tant à la police d’assurance qu’au contrat de construction, ne prévoit pas de mécanisme général d’action directe à l’encontre de l’assureur de responsabilité.

En décidant de ne pas examiner la question, la Cour de cassation opte donc pour une solution particulièrement favorable au demandeur désormais en droit d’attraire à la procédure d’expertise des assureurs à l’encontre desquels il ne bénéficie, peut-être, d’aucun droit d’action directe, posant ainsi de réelles difficultés pratiques.

Ainsi, le plaideur étranger se trouve dans une posture particulièrement délicate puisqu’il se voit contraint d’être partie à des opérations d’expertise, parfois longues et coûteuses, alors que tel n’aurait pas été le cas en vertu du droit applicable.

En outre, cette solution l’expose à un risque de possible condamnation au paiement d’une provision en référé car le juge peut déduire des conclusions d’une expertise judiciaire qui s’est déroulée contradictoirement une obligation d’indemnisation non sérieusement contestable en application de l’article 809, alinéa 2, du CPC36.

II – L’opportunité pratique douteuse de la solution : des mesures d’instruction indissociables du fond

20. Si la solution retenue par la haute juridiction peut se justifier s’agissant de mesures « réellement » provisoires et conservatoires, pour lesquelles le juge local sera effectivement le plus apte à statuer dans l’attente d’une décision au fond, on peut s’interroger sur son opportunité s’agissant d’une mesure à visée purement probatoire, telle l’expertise judiciaire, comme en l’espèce.

En effet, contrairement aux mesures provisoires et conservatoires, les mesures d’instruction entretiennent un lien particulièrement étroit avec le fond de l’affaire, justifiant qu’elles soient exclues du domaine de la compétence spéciale comme l’avait jugé l’arrêt St Paul Diary afin de préserver l’unité du contentieux.

21. Le lien entre mesure d’instruction et instance au fond est parfaitement illustré par les dispositions du Code de procédure civile.

En effet, celui-ci dispose que les mesures d’instruction visent à établir ou conserver « la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige »37. Une telle preuve peut être établie par un expert désigné par le juge et ayant pour mission de « l’éclairer (…) sur une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien »38, ce dernier pouvant également l’inviter « à compléter, préciser ou expliquer, soit par écrit, soit à l’audience ses constatations ou ses conclusions »39.

Ce lien est également corroboré par les dispositions relatives à la prescription puisque la demande de mesure d’instruction formée en référé avant tout procès emporte non seulement interruption de la prescription40, mais également sa suspension à compter du jour où le juge ordonne la mesure jusqu’à son exécution41.

Ce lien était également retenu en droit international privé commun. La haute juridiction a, dans une décision certes ancienne, approuvé une cour d’appel ayant retenu l’incompétence des juridictions françaises pour ordonner une expertise au motif que les parties avaient stipulé une clause attributive de juridiction au profit des tribunaux libyens42. Un auteur avait notamment pu y voir un « effet négatif [excluant] la compétence de tout juge non élu »43, permettant ainsi de garantir l’unité du contentieux.

La nécessité de maintenir l’unité du contentieux s’agissant du probatoire et du fond avait de même amené des juridictions à décliner leur compétence au motif que l’appréciation de l’opportunité et de la qualité de la preuve relevait de l’office du juge du fond44.

22. La solution posée par la Cour de cassation apparaît source de difficultés au regard de ce lien fort qu’entretiennent les mesures d’instruction avec le fond de l’affaire, faisant fi des prévisions des parties ayant stipulé une clause d’élection de for qui ont pu légitimement s’attendre à ce que la juridiction désignée soit exclusivement compétente pour ordonner toute mesure d’instruction utile susceptible de l’éclairer.

23. Ensuite et plus largement, la solution posée par la Cour de cassation apparaît source de difficultés d’ordre pratique en soustrayant la question du probatoire du giron du juge désigné par la clause attributive alors même qu’il lui reviendra, in fine, d’apprécier les éléments de preuve dans le cadre de la procédure au fond.

En effet, sans même parler des coûts et des difficultés de traduction, il n’est pas établi qu’une mesure d’expertise judiciaire ordonnée en France débouche sur le dépôt d’un rapport exploitable par le juge étranger, notamment en raison des différences de pratique judiciaire et de droit applicable.

À ce titre, la décision commentée offre une bonne illustration de cette difficulté s’agissant d’une mesure d’expertise portant sur des désordres affectant des ouvrages situés en France. En matière d’expertise judiciaire ordonnée en France dans le domaine de la construction, les experts judiciaires commis se voient assignés des chefs de mission notamment en lien avec le régime de responsabilité des constructeurs prévu aux articles 1792 et suivants du Code civil.

Cependant, de nombreux États étrangers ne disposent pas d’un régime similaire de sorte qu’il est possible que le juge étranger saisi au fond ne puisse tirer aucune conséquence juridique des conclusions de l’expert ayant diligenté son expertise conformément à la pratique contentieuse française.

Dans le même ordre d’idée, et toujours à titre d’illustration, une expertise judiciaire ordonnée en France en matière médicale se heurterait au même obstacle puisqu’il n’est pas établi que le juge étranger puisse tirer quelques conclusions au fond d’une évaluation médico-légale de préjudices corporels opérée au regard de la nomenclature Dintilhac, référentiel franco-français.

24. En définitive, il semble qu’une solution, plus en accord avec la jurisprudence de la Cour de justice, aurait été préférable au vu du libellé de l’article 145 du CPC qui distingue les mesures visant à « conserver » la preuve, de celles visant à « l’établir ». Une telle position avait d’ailleurs trouvé un écho tant en jurisprudence45 qu’en doctrine46.

Suivant sa décision de 4 mai 2011 précitée47, la Cour de cassation aurait pu exiger des juges du fond qu’ils qualifient, au cas par cas, la nature de la mesure sollicitée. Un tel examen aurait pu, notamment, être opéré au regard des chefs de mission confiés à l’expert judiciaire.

Ainsi, les mesures à vocation réellement conservatoire, à l’instar du référé-constat ou la mise sous séquestre, auraient été susceptibles d’être qualifiées de mesures provisoires et conservatoires au sens de l’article 35 du règlement Bruxelles I bis. Quant aux mesures à vocation probatoire, comme l’expertise judiciaire, celles-ci seraient entrées dans le champ de l’exclusion instaurée par l’arrêt St Paul Diary.

Si l’on peut regretter, au vu des enjeux tant théoriques que pratiques, que la Cour de cassation n’ait pas transmis de question préjudicielle à la Cour de justice, il apparaît également qu’elle a entendu asseoir sa solution. Dans un second arrêt du même jour également publié au Bulletin, la haute juridiction a en effet jugé qu’une mesure d’expertise constituait une mesure provisoire et conservatoire au sens de l’article 31 de la Convention de Lugano48 applicable au sein de l’Association européenne de libre-échange (AELE).

De surcroît, si la décision commentée peut laisser entrevoir un rapprochement avec la solution retenue par l’article 1449 du CPC49 en matière d’arbitrage, en réalité, il n’en est rien. En effet, la mesure d’instruction in futurum ordonnée avant tout procès ne génère aucun conflit de juridiction entre le juge étatique et le tribunal arbitral, qui, par définition, n’est pas constitué au moment où la mesure est octroyée50.

En revanche, un tel conflit existe nécessairement face à une clause d’élection de for, expliquant sans doute au moins pour partie le fait que l’article 35 du règlement Bruxelles I bis, contrairement à l’article 1449 du CPC, ne vise pas expressément les mesures d’instruction.

Ainsi, le risque d’une décorrélation du fond et des mesures d’instruction n’existe pas dès lors que le tribunal arbitral n’est pas encore constitué contrairement à l’hypothèse dans laquelle le contrat contient une clause attributive de juridiction.

En définitive, cette solution de la Cour de cassation laissera sans aucun doute un goût amer aux assureurs étrangers.