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Le recours à l’article 145 du Code de procédure civile : un pas vers la preuve de la discrimination

Publié le 21/07/2022 - mis à jour le 21/07/2022 à 11H51
Inégalité, discrimination
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La lutte contre les discriminations passe par sa preuve, mais malgré un mécanisme spécifique voulu favorable aux victimes elle s’avère pour elles encore très difficile à apporter, le mécanisme de procédure civile dit de l’instruction in futurum est de nature à les y aider.

Cass. soc., 22 sept. 2021, no 19-26144, F–B

Dans cette espèce, un salarié titulaire de mandats syndicaux et représentatifs s’estimait victime de discrimination syndicale de la part de son employeur. Il a saisi la formation de référé de la juridiction prud’homale pour obtenir, sur le fondement du droit d’ordonner des mesures d’instruction in futurum1, la communication par la société d’un certain nombre d’informations lui permettant de procéder à une comparaison de sa situation avec celle de ses collègues de travail.

Pour débouter le salarié, la cour d’appel a jugé que le mécanisme probatoire spécifique à la preuve de la discrimination prévoyant un aménagement de la charge de la preuve2 rendait inutile la production des éléments demandés par le salarié, car il appartiendra à la société de démontrer que les décisions qu’elle a prises à l’égard du salarié étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le salarié, demandeur au pourvoi, fait grief à l’arrêt de la cour d’appel de l’avoir débouté de sa demande tendant à ce qu’il soit ordonné à la société de communiquer un extrait du registre du personnel correspondant à son établissement d’embauche et d’autres documents de nature à établir les faits de discrimination dont il s’estimait victime3, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, alors que la finalité de la procédure prévue4 n’est pas limitée à la conservation des preuves mais peut aussi tendre à leur établissement. En affirmant, pour le débouter de sa demande, que le mécanisme probatoire spécifique à la preuve de la discrimination5 prévoyant un aménagement de la charge de la preuve rendait inutile la production des éléments qu’il demandait, la cour d’appel, selon le demandeur, a statué par un motif inopérant.

Pour la Cour de cassation, s’il existe un motif légitime de conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé6. La circonstance que le salarié agisse en vue d’une action au fond relative à une situation de discrimination ne privait donc pas d’intérêt sa demande.

La Cour considère également que la production d’éléments, non anonymes et portant atteinte à la vie personnelle, est admissible à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice des droits du demandeur et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi7. En cantonnant le périmètre de leur production, la cour d’appel a violé les textes applicables. Par ces motifs, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel.

Se posait donc la question de savoir si l’existence d’un mécanisme spécifique à la preuve de la discrimination exclut ou non le recours aux procédés de droit commun, y compris le recours aux mesures d’instruction, permettant d’établir la preuve des faits allégués.

Presque toutes les formes de discrimination sont interdites et sanctionnées8. Elles peuvent être directes, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre, placée dans une situation identique, ne l’est, ne l’a été ou le sera, ou, plus fréquemment, indirecte, lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique, neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres – à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soient objectivement justifiés par un but légitime et que les moyens mis en œuvre pour atteindre ce but soient légitimes, nécessaires et appropriés9. Par association, c’est par exemple la situation d’une salariée à qui son employeur refuse les facilités horaires qui lui sont nécessaires pour s’occuper de son fils handicapé, ou encore par ricochet : la candidature d’un proche d’une employée à des élections sur une liste concurrente de celle de son employeur prise en compte pour refuser le renouvellement du CDD de celle-ci10. Ces circonstances sont aussi envisagées et sanctionnées par les juridictions européennes11.

Mais pour parvenir à la sanction de la discrimination encore faut-il parvenir à la prouver, ce qui, en pratique, est loin d’être sans difficultés, malgré l’existence d’un mécanisme spécifique (I). Cela sera souvent complexe pour le salarié victime, car bien souvent les éléments nécessaires qu’il doit présenter au juge pour le permettre seront détenus par l’employeur qui n’acceptera pas toujours de les fournir de bonne grâce, d’où l’intérêt du recours, comme dans la présente espèce, aux mesures d’instruction in futurum (II) relevant du droit commun de la procédure civile que l’existence du mécanisme spécifique n’exclut pas.

I – Spécificité du moyen de preuve de la discrimination

Pour faire la preuve de la discrimination, la victime dispose d’un mécanisme spécifique destiné à lui en faciliter l’exercice correspondant pour elle à un allégement (A) qui reste difficile, dont il y a lieu d’étudier la mise en œuvre (B). Si celle-ci peut se limiter à présenter des faits, le juge se chargeant de l’appréciation des éventuelles justifications apportées par la personne accusée de discrimination, encore faut-il pour la victime de discrimination se procurer les faits qu’elle doit apporter ce qui lui est souvent très problématique, ceux qui détiennent de tels éléments se montrant en général peu coopératifs pour les fournir au juge, d’où l’intérêt du recours aux mesures de contrainte qu’offre notre procédure civile.

A – Le mécanisme spécifique de preuve de la discrimination : l’allégement

Si l’on reste sur le mécanisme classique de la charge de la preuve, la victime est démunie car sauf quelques cas, exceptionnels mais qui existent, de discrimination clairement et ostensiblement revendiquée par l’auteur12, la victime de discrimination est le demandeur à l’instance et c’est sur elle que pèse le fardeau de la charge de la preuve13. Établir et prouver la discrimination est une mission quasi impossible14, ce qui explique l’existence d’un mécanisme spécifique destiné à aider la victime à y parvenir. Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions relatives aux discriminations et à leurs sanctions, celui qui s’en estime victime présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination15. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles16.

À première vue cela semble favorable à la victime mais, en pratique, il lui sera souvent difficile d’apporter les éléments de faits qui lui sont demandés, bien souvent détenus par l’employeur qui le plus souvent fera tout son possible pour qu’ils n’arrivent pas jusqu’au juge17, d’où la nécessité de compléter le mécanisme spécifique de preuve de la discrimination par le recours au droit commun de la procédure civile qui permet des mesures d’instruction18, pour permettre à la victime de discrimination, comme dans la présente espèce qui rejoint une décision déjà rendue dans le même sens19, de franchir la première étape vers la preuve. Pour celle-ci cela consiste, avec l’aide du juge, à se procurer des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination qu’elle n’a le plus souvent, et ce même s’ils existent, pas en sa possession. Bien souvent celui qui les détient cherchera à ne pas les soumettre au juge en invoquant divers moyens de fait : perte ou destruction, droits tels le respect de la vie personnelle des autres salariés20, tiers à la procédure dont les informations nominatives sont divulguées, secret des affaires. Les juges ont précisé que ces moyens ne suffisent pas, à eux seuls, à faire échec au droit du demandeur de faire établir la preuve d’une discrimination dont il se plaint d’où l’intérêt de la production forcée de pièces21 et de mesures d’instructions, dites in futurum, ordonnée par le juge22.

Parmi les écueils que la victime rencontre, en pratique, au niveau de la mise en œuvre de l’action en justice, le principal est celui de la preuve.

La preuve incombe au demandeur. Mais l’opacité qui caractérise les discriminations complique singulièrement le problème de sa preuve, la victime étant souvent seule dans sa mission probatoire, puisque ses collègues, malgré les protections dont bénéficient ceux qui témoignent de discriminations23, sont le plus souvent réticents à le faire par peur de représailles et que les preuves sont bien souvent détenues par l’employeur. Ainsi, de fait, la victime de discrimination est souvent dans l’impossibilité de satisfaire les exigences formelles de la preuve civile.

Les juges considèrent qu’il y a discrimination « lorsqu’une entreprise applique un système de rémunération consistant dans un mécanisme de majorations individuelles caractérisé par un manque total de transparence, l’employeur a alors la charge de prouver que sa pratique salariale n’est pas discriminatoire »24. La prétendue victime n’a pas à prouver l’existence de la discrimination en tant que telle, mais simplement à apporter des éléments de faits susceptibles de la caractériser, afin de bénéficier d’une présomption simple de discrimination que l’employeur devra faire tomber ce qui facilite grandement la tâche de celle-ci car il est bien plus facile d’avancer des éléments de faits susceptibles de caractériser le fait illicite plutôt que de le prouver.

Le demandeur doit apporter des éléments de fait permettant de supposer l’existence d’une discrimination. Ce n’est que lorsque cette exigence sera satisfaite, et cela n’est pas toujours simple pour celui qui se considère comme victime de discrimination, qu’il incombera à son auteur présumé de démontrer, objectivement, l’absence de traitement discriminatoire.

Sur ces points, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) dans son approche de la preuve des discriminations, est passée d’une approche classique de la preuve en exigeant qu’elle soit « au-delà de tout doute raisonnable » à celle du faisceau d’indices ou de présomptions non réfutées, suffisamment graves, précis et concordants25, un système quasiment calqué sur la directive communautaire26.

Avant le principe de l’aménagement de la charge de preuve, rares étaient les hypothèses où le demandeur arrivait à prouver l’existence d’une discrimination, il suffisait de peu pour déguiser un refus discriminatoire derrière une apparence parfaitement licite. Pour cette raison et d’autres, les actions en justice intentées par les victimes de discriminations étaient peu nombreuses et l’employeur souvent relaxé, faute de preuve suffisante. Maintenant, « la victime de discrimination doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles »27.

Les juges français ont appliqué la règle selon laquelle la preuve de la discrimination n’incombe pas au salarié28.

B – Mise en œuvre

Le rôle du juge est déterminant. Celui-ci va s’assurer de la présence des éléments de faits soulevés par le demandeur, puis s’interroger sur leur « suffisance » à laisser supposer l’existence d’une discrimination. Si ce n’est pas le cas, il en restera là29. Si, en revanche, la présence des éléments de faits soulevés par le demandeur est jugée apportée et suffisante, le demandeur, bénéficiera d’une présomption de discrimination.

1 – Effets du mécanisme probatoire spécifique

Ce mécanisme probatoire spécifique implique pour le juge d’adopter un raisonnement en deux temps : premièrement sur la recevabilité, puis, dans un second temps, sur la réalité de la discrimination. La tâche de la victime de la discrimination a été simplifiée, mais n’en reste pas moins délicate, car le salarié éprouvera souvent des difficultés à se procurer des faits laissant supposer l’existence d’une discrimination. Or la réunion de tels éléments est une tâche souvent ardue pour le demandeur.

Par exemple, en matière de rémunération, celui qui se prétend victime d’une discrimination salariale a tout intérêt à soumettre au juge un tableau comparatif des salaires versés qui permettrait de constater la différence de traitement injustifiée dont il fait l’objet, le problème résidant dans l’obtention particulièrement difficile de ces éléments de comparaison. L’employeur ne va évidemment pas fournir ces éléments qui sont de nature à constituer la preuve de sa culpabilité.

Le juge judiciaire a été incité à jouer un rôle actif en matière d’accès à la preuve. Il a l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves – dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire30. « Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles »31, la procédure devient inquisitoire. En pratique, celui-ci ne procédera à de telles mesures que lorsque le demandeur lui aura déjà soumis des pièces permettant le doute sur l’existence d’une discrimination.

Longtemps, les juges ont refusé de mettre en œuvre ce pouvoir, faute de dossier suffisamment construit par le demandeur32. L’activation des pouvoirs du juge semble conditionnée à l’existence de données factuelles constituant un « commencement » de preuve. Si le défendeur a fourni des éléments objectifs suffisant à faire tomber la présomption de discrimination qui pèse sur lui, le juge n’est pas tenu de donner suite aux demandes d’instruction formulées par le demandeur33. En pratique, les juges utilisent ce pouvoir lorsque l’employeur refuse de communiquer des documents qui permettraient a priori d’établir l’existence de la discrimination, veillant à ce que la prétendue victime ne soit pas totalement désarmée face au défendeur. Ainsi, le pouvoir d’investigation consiste principalement à ordonner la fourniture de documents permettant de comparer la situation de la prétendue victime avec celle de ses collègues34. L’investigation du juge civil permet de faciliter l’accès à la preuve, les éléments qui permettront l’établissement de la différence de traitement discriminatoire étant souvent en possession du défendeur.

Le Défenseur des droits35, dont l’une des missions est de lutter contre les discriminations36, peut faciliter l’accès à la preuve de la victime du traitement discriminatoire car il dispose d’un pouvoir d’investigation qu’en pratique il utilise peu. Si l’employeur ou toute autre personne s’oppose à ses investigations, le Défenseur des droits peut saisir le juge des référés afin qu’elles soient autorisées37. Il ne peut lui être opposé l‘éventuel caractère secret ou confidentiel des documents qu’il demande de fournir.

Le principe est aujourd’hui qu’une « sanction, contre les salariés qui ont témoigné des agissements discriminatoires »38 est nulle39. Malgré cela, les collègues des victimes de discrimination restent réticentes à témoigner contre leur employeur. La protection du témoin est une avancée mais ne semble pas lui garantir une protection absolue contre les représailles de l’employeur.

Certes l’établissement de la preuve de la discrimination a été grandement facilité d’abord par le biais de l’aménagement de la charge de celle-ci, puis la facilitation de l’accès du demandeur aux éléments de preuve mais de grands progrès restent encore à faire, y compris dans la réception que le juge fait de ces différents éléments.

2 – La réception par le juge des éléments soulevés par les parties

Les éléments de fait soulevés par le demandeur doivent répondre à certaines exigences jurisprudentielles pour satisfaire les attentes du juge. Ce n’est qu’à cette condition que le juge établira l’existence de la présomption de discrimination.

Le salarié doit fournir des éléments de fait. En pratique, il satisfait à cette obligation par la production principalement d’écrits : courriers, attestations, éléments de comparaison tels que des bulletins de paie… et ce malgré les difficultés de témoignages. Le test de discrimination (testing) est admis devant les juridictions pénales40, mais il présente moins d’intérêt devant les juridictions civiles et, en pratique, il s’avère beaucoup moins facile à mettre en œuvre qu’il n’y paraît à première vue.

Le demandeur doit mettre en exergue l’existence d’un traitement anormal dont il fait l’objet. L’établissement d’une discrimination n’étant pas subordonné à la production d’une comparaison avec d’autres salariés41, le ralentissement apparemment anormal de la carrière d’un salarié ou le fait que l’employeur ne lui donne pas de travail pendant de longues durées peuvent, à eux seuls, laisser supposer l’existence d’une discrimination. Il en va de même lorsqu’un salarié est sanctionné puis licencié peu après avoir révélé son homosexualité42.

Le salarié qui se prétend victime d’une discrimination salariale n’a pas à fournir des pièces de nature à justifier de la rémunération de ses collègues d’un niveau hiérarchique et d’une ancienneté comparable, il lui faut juste, et c’est déjà très difficile pour lui, soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser l’existence de la discrimination43.

La comparaison entre différentes personnes semble pourtant être en voie de devenir une étape presque indispensable à la constatation d’une discrimination mais la jurisprudence tient compte de ses difficultés. Si l’établissement d’une comparaison n’est pas une condition sine qua non à l’établissement d’une présomption simple de discrimination, elle peut renforcer les allégations du demandeur. En pratique, les demandeurs fournissent, lorsqu’ils arrivent à les obtenir, des tableaux comparatifs des évolutions de carrières ou des rémunérations souvent considérés comme étant suffisants pour que la discrimination soit supposée. Si les juges veillent à ce que les comparants et comparés soient a priori placé dans une situation comparable (même diplôme, même expérience professionnelle), ils n’exigent pas une similitude absolue. La jurisprudence a validé la comparaison entre différents salariés alors que ceux-ci avaient fait l’objet de promotions différentes44. Ce traitement anormal doit en outre causer un préjudice à la victime qui doit répondre aux règles traditionnelles45.

L’analyse par le juge des éléments de faits soulevés par le demandeur. Si l’intention discriminatoire est évidente, le juge se tournera vers le défendeur afin de recueillir ses justifications objectives ; si le demandeur lui soumet un ensemble d’éléments de faits, le juge devra procéder à une analyse des éléments portés à sa connaissance. Différentes méthodes sont employées afin de relever l’existence du fait prohibé.

La méthode « traditionnelle » consiste à comparer individuellement le traitement fait à différents travailleurs selon les critères prohibés. La jurisprudence a opté pour une approche « par groupe » des travailleurs46, permettant aux juges de constater l’existence d’une discrimination apparente que l’employeur n’a pas pu justifier par des éléments objectifs. La comparaison par groupe s’était faite sur la base des rémunérations47, mais les juges peuvent opter pour différentes approches. L’analyse des éléments fournis par le demandeur implique une certaine rigueur de la part du juge, notamment la vérification des méthodes employées. Il a été jugé que « la simple concomitance entre l’appartenance syndicale du salarié et les faits allégués laisse présager l’existence d’une discrimination directe ou indirecte »48. La preuve de la discrimination paraît en apparence relativement « facile » à apporter mais les choses sont en réalité moins simples. Si, au terme de son analyse des éléments de faits mis en avant par le défendeur, le juge n’estime pas qu’il existe une apparente discrimination, l’aménagement de la preuve ne sera pas mis en œuvre et le demandeur sera débouté. Mais lorsque la discrimination est supposable, le demandeur va bénéficier d’une présomption de discrimination que le défendeur devra faire tomber.

3 – L’appréciation par le juge des justifications mises en exergue par le défendeur

Après que le demandeur a apporté au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser l’existence d’une discrimination, il incombe au défendeur d’apporter la preuve par des éléments objectifs de l’absence de discrimination ou que la différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs.

a – Le défendeur, débiteur d’une preuve de non-discrimination

Le défendeur doit prouver que le traitement anormal dont le salarié s’estime victime n’est pas fondé sur un des motifs discriminatoires prohibés par la loi49.

Le juge soumet les justifications du défendeur au même contrôle que celui que connaissent les éléments de faits soulevés par le demandeur.

Dans une affaire, l’employeur, afin d’échapper à la condamnation pour discrimination syndicale, avait fourni un panel de comparaison qui mettait en avant que des travailleurs placés dans les mêmes conditions que le salarié défendeur avaient eu une évolution de carrière similaire. Les juges ont rejeté ce panel qui « ne concernait que des salariés dans une situation différente de celle de l’intéressé, et ainsi ne démontrait pas que la disparité constatée n’était pas fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale »50.

De fait, l’effort demandé au défendeur est plus important que celui demandé au demandeur car il doit convaincre le juge de l’absence de discrimination. La frontière qui existe entre aménagement et renversement de la charge de la preuve étant mince, pour faire tomber la présomption de discrimination qui pèse sur lui, l’employeur doit développer un argumentaire solide et précis51.

L’évolution considérable du droit de la preuve de la discrimination est remarquable : la victime d’une discrimination, qui n’avait jadis que peu de chance de la voir juridiquement reconnue faute d’en apporter la preuve, a vu sa mission probatoire grandement facilitée. Elle ne doit plus la prouver au sens traditionnel du droit, mais n’a qu’à apporter des éléments de faits laissant supposer son existence. Néanmoins il y a encore beaucoup de progrès à faire.

Ces éléments de faits peuvent être obtenus par la victime, mais aussi par le juge judiciaire qui est invité, lorsque cela est nécessaire, à activer ses pouvoirs d’investigation, ce qui justifie le recours au droit commun de la procédure civile et spécialement aux mesures d’instruction in futurum52.

4 – Limites du mécanisme spécifique de preuve d’une discrimination et recours au droit commun de la procédure civile

Si le mécanisme d’allégement de la preuve dont bénéficie la victime potentielle de discrimination lui paraît favorable, on peut penser qu’il reste insuffisant pour lutter contre les discriminations. Le droit français a allégé le fardeau de la preuve qui pèse sur les victimes mais cette évolution n’est pas complète et laisse planer des incertitudes qui fragilisent le dispositif adopté.

a – Appréciations critiques d’une avancée probatoire d’application large mais encore imparfaite

On sait que ne pas être ou ne pas être prouvé, c’est la même chose : est non esse et non probari53.

Les syndicats de salariés et les associations de défense de victimes de discrimination témoignent du fait que la victime a bien du mal à faire la preuve de la discrimination, ce qui paraît être une des explications de la pénurie de contentieux.

Si la victime de la discrimination parvient à franchir les obstacles auxquels elle est confrontée, le risque de la preuve pèsera sur l’auteur de la discrimination supposée54. L’avancée réalisée, si large qu’elle soit en réalité, soulève encore des incertitudes et des difficultés pour sa mise en œuvre.

b – Une avancée probatoire d’application large

La règle de l’allégement du fardeau de la preuve n’est pas exclue dans le contentieux administratif55. En matière civile, elle a gagné tous les domaines56. Mais actuellement, elle n’est pas appliquée devant la juridiction ordinale57 ou devant les organismes de sécurité sociale58, par exemple lorsqu’un médecin est poursuivi pour refus de soins discriminatoire à l’encontre des bénéficiaires de la couverture maladie universelle (CMU)59. Pourtant aucune personne ne peut faire l’objet de discriminations dans l’accès à la prévention ou aux soins60, ce qui était de nature à créer bien des difficultés avec la loi relative à l’obligation vaccinale et le passe sanitaire et autres mesures « anti-Covid »61 limitant l’accès aux hôpitaux et soins pour de nombreuses personnes62. On ne voit pas de raisons pouvant être sérieusement invoquées pour que la prestation médicale soit laissée à part de l’évolution accomplie pour protéger les victimes de discrimination.

Les freins liés à la charge de la preuve viennent aussi de l’incertitude qui entoure la nature de la règle et de celle du contrôle qu’exerce ici la Cour de cassation63.

c – Incertitudes

Des incertitudes entourent la nature la règle qui allège le fardeau de la preuve, alors que les textes qui allègent le fardeau de la preuve n’utilisent pas ce terme, des auteurs présentent cette règle comme étant une « présomption »64.

Ce dispositif est donc non pas une présomption mais un « aménagement »65 ou un « allégement »66 ou un « partage » ou une « répartition » de la charge de la preuve entre les parties. La victime d’une discrimination ne voit peser sur elle que la charge de la « vraisemblance »67. Ce qui a aussi conduit certains auteurs à affirmer que seule « la charge de l’allégation » pesait sur la victime de la discrimination.

Parler de partage de la charge de la preuve semble préférable.

Dans le champ de l’emploi, l’employeur est plus à même que le salarié de faire la preuve, notamment parce qu’il dispose de documents de l’entreprise. Or il est pertinent de faire « peser le fardeau probatoire sur celui qui paraît le plus apte à apporter les preuves ». On parle d’« aptitude à la preuve » ou d’« inaptitude probatoire »68.

Il s’agit alors de protéger celui qui sera confronté à une difficulté pour faire preuve69, « ce qui met à mal le système traditionnel de la charge de la preuve. (…) Eu égard à la nécessité de protéger les droits fondamentaux de la personne concernée, l’aménagement légal des règles de preuve de la discrimination ne viole pas le principe de l’égalité des armes. De même, pour l’assistance offerte par le Défenseur des droits aux victimes de discrimination au cours du procès70.

Il y a contrôle de la Cour de cassation sur les éléments allégués par la victime de la discrimination et le fait que les juges du fond ont bien fait jouer la règle de l’allégement du fardeau de la charge de la preuve et, si ceux-ci imposent à la victime plus que la « simple » preuve de faits de nature à laisser présumer une discrimination, ils seront censurés71. Mais il est admis que les juges du fond apprécient souverainement les éléments de preuve qui leur sont soumis.

Ainsi, l’existence d’un fait est prouvée par tous moyens et les preuves fournies par les parties, dès lors qu’elles sont légalement autorisées, sont appréciées souverainement.

La coexistence entre éléments de faits constatés souverainement par les juges du fond et raisonnement juridique utilisé pour caractériser la discrimination est contrôlée par la Cour de cassation72.

« On aurait tort de penser que ces textes [qui allègent la charge de la preuve] suppriment pour la victime toute difficulté de preuve de la discrimination. Une charge de preuve encore très lourde pèse sur elle. Il lui faudra présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination. Vu l’opacité du phénomène discriminatoire, cette charge pourrait très bien se révéler être un seuil inaccessible si l’accès aux preuves ne lui est pas facilité »73. Le fardeau qui pèse sur les épaules des victimes de discrimination reste donc lourd et demeure incontestablement un frein. Ainsi, il pourrait être ajouté aux textes un alinéa précisant que « le doute profite à la victime de discrimination ». Le droit du licenciement comme celui de la responsabilité civile en cas de contamination par le virus de l’hépatite C seraient ainsi rejoints par le droit de la discrimination74.

Comme le montre la présente espèce, la mise en place du mécanisme spécifique de preuve de la discrimination, bien souvent, ne sera efficace qu’après le recours aux règles de droit commun de la procédure civile, spécialement celles relatives aux mesures d’instructions.

II – Le recours aux mesures d’instructions

En matière de discrimination, en pratique, la première étape du processus implique pour la victime potentielle de présenter des éléments de faits qu’elle a le plus grand mal à recueillir. Dans bien des cas, le recours aux mesures d’instruction sera une étape préalable à la possibilité de preuve de la discrimination. Il est admis que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées par le juge à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé75.

La présente décision a permis de montrer que ce recours aux mesures d’instruction in futurum (A) est souvent efficace en droit commun de la preuve et peut s’avérer bien utile en matière de discrimination où la condition de motif légitime et les autres exigences justifiant des mesures d’instruction in futurum seront le plus souvent remplies (B).

Le juge peut, « à la demande des parties, ou d’office, ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible », y compris les mesures d’instruction in futurum76.

On pourrait penser qu’il y a une redondance entre le principe général77 et le cas spécifique des discriminations78. Il semble qu’il s’agisse surtout de l’incitation du législateur à voir le juge mettre en œuvre ses pouvoirs d’investigation. Il y a lieu de concilier le droit du demandeur à réunir les éléments nécessaires au procès à venir et les droits de la partie adverse, avec une jurisprudence marquée par les incertitudes.

A – La jurisprudence relative aux mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du Code de procédure civile

L’étude de la jurisprudence sur les mesures d’instruction in futurum conduit à distinguer les précisions qu’elle a apportées sur les conditions de recours aux mesures d’instruction in futurum (1) dans la procédure (2).

1 – Le recours aux mesures d’instruction in futurum

La jurisprudence a largement étendu l’objet des mesures d’instruction in futurum et le recours au référé probatoire.

Des mesures d’instruction in futurum peuvent être utilisées en vue d’obtenir la production forcée d’une pièce détenue par un tiers79, ce qui n’est pas, au sens strict, une mesure d’instruction. La solution est logique car, pour une partie, l’obtention forcée d’une pièce, même détenue par un tiers, est souvent la condition nécessaire au procès à venir, et cela n’est pas soumis à la condition d’absence de contestation sérieuse80, mais l’existence de celle-ci peut fonder le recours au juge81.

Il a été confirmé qu’une demande formée sur ce fondement pouvait conduire à nommer un huissier en qualité de constatant82. La mesure est admissible, si les dispositions ont été prises pour s’assurer que les pièces réclamées ne portaient que sur le litige invoqué83. L’extension du pouvoir de l’huissier, agissant alors comme mandataire et non comme officier ministériel, est bienvenue mais suscite en pratique des interrogations procédurales importantes, notamment au regard de la contradiction84.

Le recours aux mesures d’instruction in futurum conduit à autoriser des mesures d’instruction afin d’établir des preuves avant un éventuel procès.

Il est de principe qu’une mesure d’instruction in futurum ne peut être obtenue lorsqu’une juridiction du fond est saisie de l’affaire85, peu important que la juridiction du fond comporte ou non une mise en état86, une mesure d’instruction in futurum demandée ne peut être ordonnée qu’à la condition qu’aucun « procès » n’ait été encore engagé87. Lorsque le juge du fond est déjà saisi, lui seul est à même d’apprécier l’utilité de la mesure d’instruction, la délivrance d’une pièce au cours d’une instance ne peut être demandée qu’au juge saisi de l’affaire88. Il a été jugé que la mesure d’instruction in futurum n’était pas applicable alors qu’il résultait des conclusions d’appel d’une partie qu’elle réclamait les documents litigieux pour les utiliser dans le cadre d’une instance alors pendante89. La condition d’absence de saisine préalable des juges du fond s’apprécie au jour de la saisine du juge90, et non pas au jour où le juge des référés statue.

Un juge ne peut pas refuser d’ordonner une expertise en référé aux motifs que le juge du fond a été saisi à la même date que le juge des référés et que cette demande formée devant ce magistrat n’a pas été faite « avant tout procès », sans rechercher à quelle date la copie de l’assignation avait été remise au secrétariat-greffe de chacune des juridictions91.

La règle ne s’applique que si le litige pour lequel la mesure d’instruction préventive est sollicitée est celui qui est déjà pendant devant le juge du fond92. La saisine d’un juge n’est de nature à faire obstacle à la recevabilité d’une demande de référé in futurum que s’il s’agit du procès en vue duquel la mesure est demandée93. La recevabilité du référé in futurum ne s’apprécie pas au regard de l’ensemble des relations entre les parties. Un litige pendant entre les mêmes parties devant les juges du fond, mais distinct, n’est pas de nature à faire obstacle à la saisine du juge des mesures d’instruction in futurum pour obtenir une mesure en vue d’un autre procès94.

La jurisprudence a limité la notion de « procès » aux procédures devant les juges du fond, c’est-à-dire avant que le juge du fond ne soit saisi du procès en vue duquel cette mesure est sollicitée95. Le référé ne tranchant pas le principal, cette procédure ne peut pas constituer la manifestation du « litige » en vue duquel la mesure d’instruction est ordonnée. Mais considérer que le « procès » ne peut s’entendre que d’une instance au fond favorise le recours au référé probatoire, ce qui dans le cadre de la lutte contre les discriminations est favorable à la victime potentielle.

2 – La procédure des mesures d’instruction in futurum et les principes fondamentaux de la procédure

La jurisprudence a fermement affirmé l’autonomie de ce référé présentant la spécificité d’être précontentieux96, notamment au sujet de la compétence du juge et des conditions de sa mise en œuvre, en ce qui concerne le motif légitime exigé, un moment lié à l’urgence, ce qui n’est plus le cas, et mis en balance avec le secret des affaires et d’autres principes de procédure civile tel celui du contradictoire97 et les droits de l’autre partie et ceux des tiers. Les conditions du recours aux mesures d’instruction doivent être appréciées au jour de l’introduction de la demande et ne peuvent être corrigées par des éléments postérieurs.

Pour la compétence du juge, lorsque les mesures doivent être exécutées dans le ressort de plusieurs tribunaux, sera territorialement compétent pour ordonner des mesures à exécuter dans plusieurs ressorts le tribunal saisi sur ce fondement, à la double condition que l’une d’elles doive être exécutée dans son ressort et que celui-ci soit compétent pour connaître de l’éventuelle instance au fond98. Ces conditions ne correspondent pas à l’extension de la compétence de l’huissier99.

Selon la jurisprudence, l’urgence n’est pas une condition de mise en œuvre des mesures d’instruction in futurum100.

La Cour de cassation a sanctionné la pratique des magistrats qui ajoutent aux conditions du texte qui ne le prévoit pas en exigeant que la mesure sollicitée n’ait pas pour objet de « suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve »101.

a – Motif légitime

Le motif légitime doit justifier la mesure sollicitée. Si le juge peut accueillir la demande sans être tenu de caractériser l’existence d’un motif légitime au regard de chacun des différents fondements juridiques envisagés par le demandeur, il n’en doit pas moins constater l’existence d’un tel motif au regard de l’un de ces fondements102. La partie doit, au minimum, caractériser le motif légitime qu’elle invoque au regard d’un des fondements de sa demande. La jurisprudence veille à ce que les mesures d’instruction ne soit pas le moyen d’une « partie de pêche » aux pièces adverses103, ce qui pourtant en matière de discrimination pourrait être bien utile à la victime potentielle qui connaît le résultat – la discrimination –, mais se trouve souvent bien démunie pour fournir des pièces justifiant les éléments la laissant supposer.

Le demandeur doit établir l’existence d’un motif légitime à son action à l’égard de tous les défendeurs, ce que le juge des référés apprécie souverainement104, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles105. Cette exigence fait obstacle à ce qu’il soit recouru à cette procédure de manière abusive car elle ne doit pas permettre de réunir les preuves demandées sans recourir au juge106 qui veille au caractère légalement admissible des mesures sollicitées et vérifie qu’elles ne méconnaissent ni les principes fondamentaux de la preuve ou des mesures d’instruction, ni l’ordre public107. Le recours au juge ne peut pas n’être qu’un moyen de pression ou de déstabilisation de l’adversaire108. L’appréciation de la légitimité du motif allégué par le demandeur ne peut s’effectuer, en référé, que contradictoirement. Le juge doit mettre en perspective la légitimité de la demande avec celle des arguments et moyens du défendeur109. Un motif ne sera légitime que s’il est supérieur à celui justifiant le refus de la mesure sollicitée et ne porte pas atteinte à des intérêts plus légitimes de la partie en défense. L’appréciation de la légitimité du motif relève du pouvoir souverain du juge du fond110, tout en étant soumis à contrôle de motivation.

La mesure doit être opérante sur un litige ultérieur crédible, le motif légitime doit s’analyser au regard du caractère éventuel du litige, dont ni l’objet ni le fondement ne sont nettement précisés. Le caractère éventuel du litige conditionne l’intérêt que la partie peut avoir à ménager tout de suite la preuve de certains faits, intérêt que l’on a proposé de qualifier d’« intérêt probatoire » pour la détermination duquel on doit pouvoir s’assurer que le litige ultérieur est plausible. Pour que le motif de l’action soit légitime, encore faut-il que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur, ce dont le juge des référés doit s’assurer111. L’utilité de la mesure sollicitée est appréciée au regard des faits caractérisant le motif légitime, qui doivent donc être suffisamment plausibles pour justifier les mesures.

Les preuves à établir ou à préserver doivent être pertinentes dans le litige futur et utiles à sa solution112. Un lien doit être caractérisé par le demandeur entre le litige futur, la mesure sollicitée et les faits qui en sont à l’origine. À défaut, la demande doit être rejetée113. Il est indispensable que le demandeur établisse l’existence d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement soient cernés, approximativement au moins, et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner, ce qui est de nature à faire obstacle aux recours abusifs.

Le juge des référés saisi d’une demande de désignation d’un huissier de justice ne peut exiger, pour accorder la mesure, la preuve de la réalité des faits constitutifs du litige ultérieur, auquel la mesure doit précisément concourir114. Si le litige n’est que potentiel, il ne doit pas moins être plausible et donc suffisamment déterminable, même approximativement115, par exemple par des anomalies constatées dans la gestion d’une société justifiant préventivement la nomination d’un expert116. Mais une partie ne saurait faire établir préventivement la preuve de la violation d’une convention, dès lors que rien ne laisse supposer qu’elle ait pu l’être117.

Son objet et sa cause doivent être suffisamment caractérisés118. Les faits fondant ce futur litige doivent être suffisamment plausibles et caractérisés119, ce qui rend nécessaire une appréciation qualitative120. La situation litigieuse n’est pas suffisamment caractérisée quand le cadre et les limites d’une éventuelle saisine des juges du fond ne sont pas établis, ni même déterminables, ou quand le requérant déclare lui-même qu’il agit en dehors de toute idée de litige121. Il doit exister entre la mesure sollicitée et le litige futur un lien suffisamment étroit pour démontrer l’utilité de la mesure122. Les juges ont pu rejeter une demande d’expertise portant sur la marchandise livrée en exécution d’une vente, aux motifs que les défauts de cette marchandise n’autoriseraient pas l’acquéreur à refuser le paiement de la créance contestée par lui123.

Pour que la demande de mesure soit accueillie, il faut que la prétention ultérieure au fond ne soit pas manifestement irrecevable124, le juge doit contrôler la motivation du demandeur et le caractère apparemment sérieux des préventions qu’il déclare vouloir soumettre ultérieurement au juge du fond125. Le juge des mesures d’instruction n’a pas à préjuger le litige au fond126, mais simplement à vérifier qu’un litige ultérieur est effectivement susceptible de s’élever et qu’il n’est pas purement artificiel. Il n’est pas nécessaire que le demandeur s’engage dès à présent à assigner au fond et indique quel fondement juridique il adoptera, pas plus que le juge n’a à caractériser précisément les fondements de l’action future127, l’apparence de crédibilité suffisant. Ces exigences sont une garantie que le référé in futurum n’ouvrira pas la voie à des « perquisitions privées », et/ou des immixtions dans les affaires d’autrui.

Le dernier aspect du motif légitime est le risque réel de dépérissement des preuves qui peut aussi résulter de ce que des investigations réalisées plus tard risquent d’être moins efficaces que des investigations immédiates.

Si la partie demanderesse dispose d’ores et déjà de moyens de preuve suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d’instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée128.

Les conditions d’intervention du juge sont uniquement celles figurant expressément dans le texte qui l’institue. Celui-ci est tenu d’apprécier les mérites de la demande au regard des seules conditions de ce texte129.

Le référé in futurum est applicable en toutes matières130, il n’est pas soumis aux règles relatives aux autres référés131, de sorte que l’urgence132 et l’absence de contestation sérieuse133 n’en sont pas des conditions. Toute autre condition liée à la nature de la mesure demandée ou à l’exigence d’exécution d’un acte préalable à l’action en référé est exclue134.

Cette procédure s’applique quelle que soit la date du fait à constater et peut être utilisée pour établir la preuve d’événements passés135, comme de faits futurs par rapport au jour de l’ordonnance136.

La qualité de la personne visée par la mesure est indifférente : personnes publiques et privées sont tenues d’apporter leur concours, le juge des référés peut ordonner sous astreinte137 à la direction régionale de l’action sanitaire et sociale la production d’une pièce sur ce fondement, sans que la séparation des pouvoirs ne lui soit opposable138. Il n’est pas nécessaire que la personne qui supporte la mesure soit le défendeur du futur procès en vue duquel la mesure est sollicitée139.

Le principe selon lequel les mesures d’instruction ne peuvent suppléer la carence du demandeur140 n’est pas applicable dans le cadre des mesures d’instruction in futurum, mais la notion de « motif légitime » impose d’écarter une demande de mesure d’instruction in futurum pour refuser de faire droit à la demande d’une personne négligente141.

Il a été jugé qu’aucune instance n’ayant été introduite, cela ne faisait pas obstacle à la saisine du juge des référés pour ordonner une expertise destinée à évaluer des biens dans le cadre d’un partage amiable142.

b – Compétence territoriale

La compétence territoriale du juge des référés est régie par les règles de droit commun de la procédure civile143. Cependant, la jurisprudence a adopté certains aménagements à l’action intentée sur le fondement des mesures d’instruction in futurum qui peut être portée devant le juge dans le ressort duquel se trouve l’objet des vérifications demandées144. Dans ce cadre d’un référé in futurum, une clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés145.

c – Compétence matérielle

Tous les juges exerçant la juridiction des référés ont le pouvoir d’ordonner des mesures d’instructions préventives et notamment la formation de référé des conseils de prud’hommes146. Les dispositions relatives aux mesures d’instruction in futurum ne dérogent pas à la règle selon laquelle la compétence du juge des référés de l’ordre judiciaire est restreinte aux litiges dont la connaissance appartient, quant au fond, aux juridictions du même ordre147.

La compétence d’un juge spécialisé fait obstacle, dans un certain nombre de cas, à celle du juge des référés. Ainsi, par exemple, la compétence du juge des loyers commerciaux fait obstacle à l’intervention du juge des mesures d’instruction in futurum, pour ce qui a trait à la fixation du loyer du bail révisé ou renouvelé ou à l’organisation d’une expertise pour évaluer le montant de l’indemnité d’éviction de façon préventive avant la date d’effet du congé de non-renouvellement.

La jurisprudence a fait du juge des référés, saisi par assignation et suivant une procédure contradictoire, le juge de droit commun de la preuve avant tout procès et du juge des requêtes l’exception, pour le cas où la mesure demandée exigerait d’être effectuée de manière non contradictoire. L’action doit donc en principe être exercée contradictoirement devant le juge des référés. Il ne peut y être dérogé qu’à titre exceptionnel, lorsque sont réunies les conditions qui justifient que les circonstances exigent l’absence de débat contradictoire148, pour que la procédure puisse être engagée sur requête, et la nature de la mesure à ordonner doit être incompatible avec la contradiction, tout en restant légitime. Il a ainsi été décidé que les mesures d’instruction in futurum ne peuvent être ordonnées par voie de requête qu’à la condition que le demandeur justifie, d’une part, d’un motif légitime à l’établissement ou à la conservation d’une preuve149 et, d’autre part, du fait que la mesure sollicitée exige une dérogation au principe du contradictoire150.

La personne qui doit être assignée dans le cadre d’une procédure de référé mesure d’instruction in futurum est en principe, elle dont il apparaît a priori qu’elles supporteront l’exécution de la mesure sollicitée. Ces dernières ne sont donc pas forcément les défendeurs au futur procès au fond en vue duquel la mesure est sollicitée151. D’une manière générale, le juge des référés apprécie souverainement l’intérêt du demandeur à attraire en la cause une partie assignée ou à accepter de la mettre hors de cause152. L’ordonnance qu’elle soit de référé ou sur requête, doit être motivée. Elle est dépourvue de toute autorité de chose jugée au principal. Si la décision a été prise sur requête, l’ordonnance est exécutoire au vu de la minute153, si elle a fait l’objet d’une ordonnance de référé, elle est assortie de plein droit de l’exécution provisoire154.

d – Urgence

Le motif légitime est une condition d’accès aux mesures d’instruction in futurum, qui fut un temps lié à l’urgence, qui n’est plus exigée à présent155.

Après des décisions en sens inverse, qui avaient été critiquées par la doctrine, la jurisprudence décide maintenant que l’urgence n’est plus une condition requise pour l’obtention d’une mesure d’instruction in futurum sollicitée par voie de référé ou par requête156. La détermination de la procédure ouverte dépend de savoir si l’effet de surprise est nécessaire à l’efficacité de la mesure d’instruction in futurum. Elle est indépendante de la finalité de la mesure d’instruction : conservation ou établissement des preuves.

L’ordonnance sur requête est définie comme « la décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse »157.

L’abandon de l’urgence, mais ce problème se posera rarement en matière de recherche de faits liés à l’éventuelle discrimination, comme condition de recevabilité des mesures d’instruction in futurum, est à approuver.

Le recours aux mesures d’instruction in futurum en cas de risque de dissimulation ou de destruction des preuves est d’autant plus utile qu’en cours d’instance au fond, l’obtention d’une mesure d’instruction par voie de requête, est subordonnée à l’urgence158.

e – Contestation sérieuse

L’intervention du juge des mesures d’instruction in futurum n’est pas soumise à la condition d’absence de contestation sérieuse159.

f – Motif légitime

Le motif légitime, lui aussi exigé, est parfois mis en balance avec les droits à la vie privée et personnelle des autres salariés, ceux des tiers à la procédure et le secret des affaires.

g – Vie personnelle des salariés tiers à la procédure

La vie privée et personnelle160 des salariés tiers à la procédure parfois, comme ici, est présentée par des employeurs comme un obstacle de droit à la possibilité pour le juge d’ordonner des mesures d’instruction161. Lorsque le juge constate que les mesures demandées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, il convient d’y faire droit. La partie défenderesse ne saurait s’y opposer en invoquant la violation alléguée de la vie personnelle de salariés tiers au procès ou le secret des affaires.

La procédure des mesures d’instruction in futurum n’étant pas limitée à la conservation des preuves et pouvant aussi tendre à leur établissement, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain qu’une cour d’appel, statuant en référé, retient que des salariés qui s’estiment victimes d’une discrimination justifient d’un motif légitime à obtenir la communication par l’employeur de documents nécessaires à la protection de leurs droits, tels que les contrats de travail, avenants, bulletins de paie d’autres salariés ainsi que le montant des primes de sujétion versées à ces mêmes personnes162.

h – Secret des affaires

On entend parfois dire que chercher à concilier motif légitime de la mesure d’instruction sollicitée par voie de requête et secret des affaires revient à chercher à concilier des exigences contradictoires163.

L’obtention d’une mesure d’instruction avant tout procès soulève une difficulté lorsque cette mesure porte sur des informations couvertes par le secret des affaires. L’intérêt du demandeur à la mesure d’instruction doit composer avec la protection des intérêts de la ou des personnes concernées par cette mesure. Mais pour la jurisprudence, le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de mesure d’instruction in futurum, dès lors que la mesure est nécessaire à la protection des droits de la partie qui l’a sollicitée et ne comporte aucune atteinte à une liberté fondamentale164. Le secret des affaires, maintenant encadré165, ne doit pas devenir un talisman que le défendeur n’aurait qu’à brandir pour conjurer le risque de voir un expert se pencher sur ses secrets, surtout en matière de discrimination où des méthodes de management discriminatoires pourraient être dissimulées derrière ce paravent facile du secret des affaires. Le motif légitime, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond166, doit faire l’objet d’un contrôle strict. Le demandeur doit invoquer des faits sérieux et pertinents, mais le demandeur n’a pas à apporter un commencement de preuve ou un indice de nature à étayer sa demande167. Il a été décidé que le demandeur ne justifie pas d’un intérêt légitime à solliciter une expertise qui le mettrait immanquablement en possession des secrets de fabrication de la partie adverse, alors que rien ne laisse supposer la violation de l’accord de non-concurrence168.

Si le demandeur dispose déjà d’éléments de preuve, la mesure d’instruction portant sur des informations relevant du secret des affaires n’est pas nécessaire169.

Enfin, pour concilier les intérêts du demandeur et le secret des affaires, le juge peut refuser d’ordonner une mesure d’instruction générale qui permettrait au demandeur d’obtenir des renseignements couverts par le secret des affaires170. Le juge dispose aussi du pouvoir de restreindre l’étendue de la mesure sollicitée à ce qui est strictement nécessaire à la preuve des faits171 litigieux pour concilier les droits et intérêts des parties au litige172. Le choix de la mesure à prendre relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge173.

Lors de l’exécution de la mesure, les principes de contradiction et de loyauté doivent être respectés174, notamment, les copies de la requête et de l’ordonnance doivent être remises à la personne à laquelle elle est opposée175. La non-remise des pièces accompagnant la requête et l’ordonnance ne sont pas de nature à entraîner la rétractation de la mesure176.

Le consentement du requis n’est pas nécessaire à l’exécution de la mesure177, sauf si celle-ci est proscrite par la jurisprudence sans l’accord du requis178.

Le contentieux de la rétractation ou modification porte essentiellement sur le bien-fondé de la mesure en ouvrant, dans le cadre du débat contradictoire, une nouvelle perception du juge sur l’opportunité de la mesure qu’il a ordonnée.

i – Les autres secrets

Il n’est pas rare qu’une pièce saisie puisse tout à la fois porter sur le secret des affaires, des correspondances ou encore le secret professionnel179. L’atteinte aux autres secrets pourra limiter ou réduire la communication des pièces sollicitées. Sans toutefois qu’une procédure aussi détaillée que celle liée au secret des affaires existe, il est souvent renvoyé au droit commun ou aux règles spécifiques à certaines professions, spécialement lorsqu’elles sont réglementées.

À titre d’exemple, les correspondances non revêtues de la mention officielle échangées entre avocats180 ou entre un avocat et son client, produites devant les juridictions, sans l’accord du client, sont écartées des débats181, sans même avoir à solliciter l’accord des parties182. De même, le secret professionnel du notaire183, en matière de secret bancaire, cède en cas d’engagement de responsabilité de la banque184, sans organiser de procédure particulière de conservation de celui-ci. Il en va de même en matière de secret postal185.

Trois principes du procès civil doivent faire l’objet d’une attention particulière dans ce contexte : l’impartialité du juge, la loyauté de la procédure et le respect du contradictoire.

  • Mesures d’instruction in futurum et impartialité du juge

L’impartialité du juge, composante du droit au procès équitable186, doit être assurée, ceci conduisant à plusieurs adaptations. Il suffit de s’assurer que le juge saisi en référé pour autoriser la mesure d’instruction ne figurera pas parmi les juges composant la juridiction éventuellement saisie du procès au fond.

  • Mesures d’instruction in futurum et loyauté

Les mesures d’instruction in futurum autorisées par le juge ne peuvent pas conduire une partie à piéger celui qui sera son adversaire dans le procès à venir, ou à obtenir de lui des informations sans aucun lien avec le procès futur187. Il ne s’agit pas d’agir de façon déloyale et de mettre en place un stratagème conduisant à piéger son adversaire, ce qui compte, c’est la recherche loyale des preuves188. Soucieuse de la loyauté de la procédure, la jurisprudence a eu l’occasion de sanctionner l’ordonnance qui autorisait l’huissier à procéder à des mesures tellement larges qu’elles s’apparentaient aux pratiques de fishing expedition189.

  • Mesures d’instruction in futurum et principe de la contradiction

Les praticiens ont pu relever que les mesures d’instruction sur requête conduisant à l’obtention, par l’huissier, chez l’adversaire ou un tiers, de documents – papiers ou informatiques – sont autorisées, à condition que ces pièces soient placées sous séquestre chez l’huissier instrumentaire190. Concrètement, une fois les documents placés sous séquestre, le requérant doit assigner en référé le requis en ouverture du séquestre et, lors de la procédure de référé, l’huissier est autorisé à communiquer une copie des pièces saisies à la personne requise pour qu’elle puisse, lors d’une audience spéciale consacrée à cette fin, présenter au juge ses objections éventuelles à la communication des pièces au requérant. Une telle pratique est fondée sur la volonté de protéger les intérêts de la personne chez qui les pièces ont été saisies pour éviter le risque de procédures s’apparentant à une perquisition.

j – Appel et voies de recours

S’il ordonne une mesure d’instruction, le juge du référé probatoire a normalement épuisé sa saisine. Ses décisions sont donc, en principe, immédiatement susceptibles d’appel191. Si la mesure ordonnée consiste en une expertise, la recevabilité de l’appel n’est pas subordonnée à une autorisation du premier président.

Le raisonnement est le même en ce qui concerne le pourvoi contre les arrêts d’appel statuant sur ce fondement192.

Lorsque la mesure d’expertise a été ordonnée, à titre principal, en référé sur le fondement des règles relatives aux mesures d’instruction in futurum, la décision du juge chargé du contrôle de la mesure statuant sur une demande relative à l’exécution de l’ordonnance prise sur le fondement des règles relatives aux mesures d’instruction in futurum étant indéterminée en son montant, l’appel est ouvert à l’exclusion du pourvoi193.

k – Mesures pouvant être ordonnées

Le juge des référés dispose, sur le fondement des règles relatives aux mesures d’instruction in futurum d’une grande liberté d’appréciation pour ordonner la mesure la plus adaptée à la situation dont il est saisi194. Appréhendée de manière libérale par la jurisprudence195, la règle qui impose au juge de choisir la mesure d’instruction la plus simple et la moins onéreuse196 ne doit pas être perdue de vue.

L’éventail des mesures qui s’offre au juge est très large et lui laisse la possibilité d’ordonner toutes les mesures d’instruction prévues197. Le juge peut, par exemple, ordonner une expertise198, la désignation d’un huissier de justice pour pénétrer dans un appartement et procéder à un constat199 ou la production de pièces par des tiers si aucun empêchement légitime ne s’y oppose200. Le fait que les archives soient introuvables ne constitue pas un empêchement légitime201.

Une fois ordonnées, ces mesures doivent suivre les règles de droit commun auquel le Code de procédure civile les soumet.

La production forcée de pièces peut être ordonnée in futurum202 et assortie de mesures de précaution, telles, par exemple, l’obligation de consulter les pièces au siège social d’un syndicat en lieu et place de leur remise au requérant ou encore la remise de la copie d’une bande-vidéo à un huissier de justice, chargé lui-même de la déposer au greffe203, ou désignation d’un mandataire chargé de recevoir la communication des pièces.

l – Les mesures ordonnées légalement admissibles

Les mesures qui peuvent être ordonnées sur le fondement des règles relatives aux mesures d’instruction in futurum sont nombreuses204. Il a été jugé que la mesure prescrite :

  • ne peut mettre le demandeur en possession des secrets de fabrication de la partie adverse205 ;

  • ne doit pas se heurter au secret des affaires ou au secret professionnel206 ;

  • ne doit pas porter atteinte au secret bancaire207, lorsqu’il est légalement opposable ; il a cependant été jugé que dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaire à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire208 ;

  • ne doit pas porter atteinte au secret de la vie privée209 ;

  • ne peut pas avoir pour effet de porter atteinte à l’intégrité de la personne physique ou au respect qui lui est dû. Ainsi du rejet d’une demande d’expertise psychiatrique210, justifie légalement sa décision la cour d’appel qui relève souverainement l’existence d’un risque de dépérissement des preuves et l’intérêt pour le demandeur d’évaluer les chances de succès d’une action211.

La mesure d’instruction sollicitée ne peut pas servir de prétexte :

  • à un moyen de pression de l’une des parties sur l’autre212 ;

  • une ordonnance ne peut autoriser un huissier de justice, en cas de refus de communication de pièces, à appréhender toutes les pièces se trouvant dans les locaux d’une entreprise, dès lors que cette mission générale méconnaît les règles de la confiscation ou de la saisie213, que le juge des référés aurait parfaitement pu ordonner214 ;

  • à une enquête déguisée215 ;

  • à une délégation de pouvoir du juge.

Les mesures doivent être ciblées dans leur objet et ne pas excéder la preuve que requiert le litige potentiel en vue duquel la mesure est sollicitée216. Cette vigilance est d’autant plus indispensable que les moyens d’investigation sont de plus en plus efficaces, systématiques et intrusifs. La mesure d’instruction ordonnée peut donc être large, elle doit être suffisamment circonscrite dans son objet et proportionnée au but probatoire poursuivi217, le champ des recherches doit être suffisamment cerné218.

Certaines mesures peuvent également être interdites au juge des mesures d’instruction in futurum, par exemple une mesure d’identification d’une personne par ses empreintes génétiques219 ne peut pas être ordonnée en référé, mais seulement à l’occasion d’une instance au fond relative à la filiation220. On peut également citer l’interdiction faite au juge des mesures d’instruction in futurum d’ordonner une expertise en vue d’une procédure d’inscription de faux221.

m – Résultat de la mesure ordonnée

Le juge des référés peut, sur le fondement des mesures d’instruction in futurum, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé222. Il est alors nécessaire, et suffisant, qu’il existe un motif légitime de rendre l’expertise commune à d’autres parties que celles initialement visées223. Il peut aussi étendre la mission de l’expert s’il constate que cette extension est requise en vue d’un litige potentiel224.

En l’absence de précision contraire dans le texte qui les régit, les mesures ordonnées doivent suivre les règles de droit commun qui régissent l’administration judiciaire de la preuve225.

Le juge des mesures d’instruction in futurum n’est juge ni de la validité, ni de l’efficacité, ni de la valeur du résultat de l’instruction dont il n’a plus à connaître une fois la mesure exécutée et n’a pas le pouvoir d’en pallier les insuffisances226. Mais il a le pouvoir de régulariser ou de recommencer une mesure irrégulière227. Le juge doit, même d’office, vérifier la régularité de sa saisine et rechercher si les circonstances justifient une requête, il ne suffit pas d’énoncer que la procédure unilatérale est justifiée par l’effet de surprise recherché228.

La même obligation de contrôle incombe au juge saisi de la rétractation, qui doit vérifier la régularité de la saisine du premier juge229. Le juge de la rétractation qui constate un défaut de justification de ces circonstances n’a pas le pouvoir d’ordonner la mesure sollicitée, il ne peut que rétracter l’ordonnance230. La solution qui consiste à rétracter toute ordonnance sur requête lorsque le requérant omet de démontrer que les circonstances imposent de laisser l’adversaire dans l’ignorance de la mesure sollicitée à son encontre tend à s’imposer231. Les juges exigent que la preuve prescrite à la charge du requérant résulte « expressément » de la requête présentée232. Ces conditions seront bien souvent remplies en matière de discrimination permettant alors à la victime le recours aux mesures d’instruction in futurum pour aller vers la preuve de sa discrimination.

3 – Mesures d’instruction in futurum : vers la preuve de la discrimination

Il appartient à la personne qui estime faire l’objet d’une discrimination de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination233.

Dans la plupart des cas, les auteurs de discriminations cherchent à le nier et/ou le dissimuler sous des apparences non discriminatoires, ce qui complique singulièrement la preuve des discriminations.

Le testing est un mode de preuve utilisé par les associations de lutte contre les discriminations, qui a été validé par les juges234, puis par le législateur pénal235, puis civil, par la loi sur l’égalité des chances236. Il est officiellement reconnu comme une arme de lutte contre les discriminations, notamment en matière d’emploi mais il est très complexe à mettre en œuvre et de fait apparaît peu efficace. Le testing est une méthode qui consiste à reproduire artificiellement une situation propice à la discrimination pour voir comment réagit une structure soupçonnée de la pratiquer.

Il peut avoir pour finalité de servir à confondre une entreprise soupçonnée de discrimination. L’important est que les résultats ne puissent pas être mis en doute. Plus le nombre de tests sera important, moins il prêtera à contestation mais dans le cadre de l’entreprise, spécifiquement pour les discriminations à l’embauche, cela sera difficile voire quasi impossible à mettre en œuvre.

Pour donner un effet au testing, il faut isoler les variables : pour prouver que les candidats sont rejetés pour leur appartenance ethnique ou religieuse, leur sexe ou orientation sexuelle, il faut que ces variables expliquent à elles seules les décisions du testé.

Dans le cadre de discriminations à l’embauche, on a utilisé la méthode de « l’audit par couple ». Deux CV sont envoyés à l’entreprise : celui d’un homme blanc « standard » et un autre parfaitement identique où seule la variable pouvant constituer un critère de discrimination (la consonance du nom ou la nationalité) diffère. Pour ne pas éveiller les soupçons, la présentation du CV ainsi que le lieu et la date d’envoi étaient différents.

Il faut aussi identifier le responsable, opération délicate car il n’est pas facile de savoir qui, du chargé de recrutement, du DRH ou encore du PDG, est coupable de discrimination à l’embauche. On aura aussi du mal à savoir si la décision de ne pas répondre aux minorités venait de l’ANPE ou des entreprises. Pour confondre une structure ou une entreprise, il est primordial d’établir clairement les responsabilités – ce qui suppose de rechercher des appuis au sein des structures testées, ce qui s’avère souvent complexe –afin que les faits soient suffisants et recevables devant un tribunal, d’où l’utilité dans ce cadre du recours aux mesures d’instruction in futurum.

La difficulté étant d’ordre probatoire, il est opportun pour l’efficacité de l’opération que la partie concernée, la victime potentielle de discrimination, soit admise, par une jurisprudence désormais bien établie, à préconstituer la preuve par ses propres moyens237. Les difficultés de preuve des motifs discriminatoires238 restent nombreuses et souvent difficiles à résoudre.

La preuve des motifs discriminatoires est relativement simple lorsque des écrits, comme des notes internes à l’entreprise, des lettres ou des instructions, mais aussi des paroles font apparaître de manière indiscutable le motif discriminatoire du refus ou de la décision. Tel est le cas de l’employeur procédant à la délivrance d’un certificat mentionnant qu’un travailleur n’a pas pu être recruté définitivement parce que, étant donné sa nationalité marocaine, il n’a pas été adopté par le personnel239. C’est encore le cas lorsque, pendant le conseil municipal donc publiquement, un maire prive un conseiller municipal de son droit de parole en raison du port d’une croix240. Ou encore du courrier envoyé par le directeur d’une compagnie aérienne à un candidat précisant qu’il recrute exclusivement du personnel féminin241. Mais ces cas ne sont pas nombreux. En général, le refus opposé prend des formes plus insidieuses pour masquer la réalité fondée sur le motif discriminatoire. Il est, en effet, plus simple pour l’auteur d’un tel comportement de taire les raisons réelles d’une décision d’exclusion, ou de la justifier par des motifs d’une neutralité apparente.

La méthode analogique est utilisable au civil mais demande des efforts certains pour la constitution des échantillons et la preuve de leur pertinence. Le recours à la méthode comparative est utilisé uniquement lorsqu’il s’agit de démontrer des comportements discriminatoires qui s’appliquent à des catégories de personnes. Si l’employeur a le libre choix de la sanction disciplinaire, il commet toutefois un détournement de ce pouvoir constitutif d’une discrimination quand il prononce, à l’encontre de délégués syndicaux ayant participé à un mouvement collectif dans l’entreprise, des sanctions plus graves (mise à pied) que celles infligées aux autres salariés (avertissement) à raison de l’action menée, alors que les délégués en cause n’ont pris part à l’organisation et à la réalisation du mouvement que dans le cadre de leur activité syndicale242. En l’occurrence, les juges, en comparant la nature des sanctions disciplinaires infligées, ont pu déduire qu’elles étaient liées à l’appartenance syndicale.

L’appréciation de la preuve des critères discriminatoires par le juge judiciaire requiert une analyse très minutieuse des faits, des relations entre les parties ainsi que du contexte. La lutte contre les discriminations implique le recours aux règles de procédure civile relatives à la preuve.

Même si les discriminations à l’entreprise prennent aussi bien d’autres formes, les règles de preuve spéciales en matière de discrimination243 en droit du travail s’appliquent assez souvent à la discrimination syndicale244. Ainsi, dans une affaire, des salariés, invoquant un retard de carrière, ont introduit une action en justice pour discrimination syndicale. Pour faire droit à leur demande et condamner l’employeur à leur payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts, les juges se sont fondés sur un rapport d’enquête établi par l’inspection du travail. Ils ont estimé qu’il appartient au salarié, qui invoque un retard de carrière discriminatoire, de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au nombre de ces éléments peut figurer un rapport établi par un inspecteur ou un contrôleur du travail eu égard aux compétences reconnues aux corps de l’inspection du travail245, aux prérogatives246 qui sont reconnues à ses membres247 et aux garanties d’indépendance248, principe général du droit249 et fondamental du droit du travail250 que le droit international reconnaît251, dont bénéficient les membres dans l’exercice de leurs fonctions, peu importe que l’agent de contrôle soit intervenu à la demande de l’une des parties et n’ait pas relevé par un procès-verbal les infractions éventuellement constatées. Les juges ayant vérifié la pertinence des éléments de faits relevés par l’inspecteur du travail dans son rapport, éléments qui laissaient présumer l’existence d’une discrimination, l’employeur n’établissant pas que les différences de traitement dont les intéressés avaient fait l’objet étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ceci consacre le rapport établi par un inspecteur ou un contrôleur du travail comme élément de fait pouvant laisser supposer l’existence d’une discrimination. La solution doit être approuvée, mais elle risque d’être difficile à mettre en pratique en raison notamment de la faiblesse des effectifs de l’inspection du travail et des nombreuses tâches qui incombent à ses membres. Le fait que le rapport ait été établi à la demande des salariés ne saurait suffire à mettre en doute la probité de ces fonctionnaires, qui agissent pleinement dans le cadre de leurs fonctions mais il y a fort à craindre que les demandeurs de tels rapports se voient opposer des refus ou ne les obtiennent qu’au bout d’un temps si long qu’ils deviendraient inefficaces dans la procédure judiciaire engagée à moins que les effectifs d’inspecteurs du travail ne soient beaucoup augmentés.

Or c’est bien souvent par l’accès à de tels documents que la victime de discrimination pourra accéder aux moyens permettant de l’établir.

Ainsi le droit aux mesures d’instruction in futurum et sa mise en œuvre ne font pas obstacle à la communication de données personnelles concernant des tiers au procès, dès lors que la communication de ces éléments est rendue nécessaire. Ce sera souvent le cas dans le cadre des procédures de discrimination où ces éléments seront souvent indispensables pour parvenir à obtenir les éléments nécessaires à la preuve du comportement discriminatoire.

L’établissement de la preuve d’une discrimination avant tout procès, dans les conditions fixées par les règles relatives aux mesures d’instruction in futurum, présente l’avantage de la célérité bien utile en ce domaine.

La répartition de la charge de la preuve et le rôle du juge dans le contentieux de la discrimination semblent a priori assez favorables à la victime de discrimination, encore qu’en pratique les choses soient moins simples.

S’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

Dès lors que les salariés rapportent la preuve des éléments susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et que l’employeur n’établit pas l’existence d’éléments objectifs justifiant la différence de rémunération, la discrimination est établie. Il s’agit de l’application de la nouvelle répartition de la charge de la preuve en matière de discrimination252. Ce principe a été réitéré253 et réaffirmé254 en matière de discrimination syndicale.

Dans l’appréciation de la situation de discrimination, dans le duel entre pouvoir de direction, souhaité discrétionnaire par l’employeur, qui, sur ce point, malgré les reformes en sa faveur255, n’a pas encore obtenu le retour à la théorie de l’employeur seul juge256, le rôle du juge257 dans le contrôle de la discrimination est un élément important.

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser le débat probatoire entre le salarié et l’employeur et de rappeler les pouvoirs du juge dans l’appréciation de la discrimination. Dans le cadre du contentieux sur la discrimination, le juge ne se substitue pas à l’employeur. Seul l’employeur décide, seulement, il est tenu de justifier objectivement de sa décision. À défaut, la décision est purement subjective et présumée discriminatoire. Le juge contrôle la décision de l’employeur au regard de la loi.

S’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs de nature à justifier la discrimination, le salarié a tout de même l’obligation de rapporter au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une telle différence, ce qui en pratique lui est souvent presque impossible.

Dans le domaine des discriminations, le juge a pour mission de rétablir l’équilibre entre les parties. Il va se contenter d’un embryon de preuve de la part du salarié, pour qui cela relève le plus souvent de la preuve diabolique même si en discrimination, le régime de la preuve est aménagé afin de faciliter l’action en justice des victimes grâce à l’existence d’une méthodologie probatoire en deux temps258. Le salarié doit d’abord présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Il incombe ensuite à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La Cour de cassation accorde une attention particulière à sa bonne application par les juges du fond259, mais dès la première étape le salarié est en difficulté car il a difficilement accès aux faits qu’il doit présenter.

Le salarié doit « présenter », et non « établir », ce qui sur le plan de la preuve est une obligation moindre260, les éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination, encore faut-il les obtenir, le recours aux mesures d’instruction in futurum261 peut y aider comme ce fut le cas dans la présente espèce dont il y a lieu d’espérer qu’elle soit suivie d’autres dans ce sens. L’effectivité de la lutte contre les discriminations est à ce prix, mais cela risque de beaucoup augmenter l’activité de tribunaux déjà à bout de souffle.

Ainsi, pour les victimes, les procédures en vue de l’établissement d’une discrimination pourraient bien avoir à commencer par une procédure préalable en vue de l’obtention de mesures d’instruction, puis se continuer par une procédure en vue de l’établissement de la discrimination, ce qui est de nature à produire un encombrement des tribunaux et un allongement de la durée des procédures. C’est à ce prix que la lutte contre les discriminations et la condamnation de leurs auteurs pourront devenir une réalité.

Notes de bas de pages

  • 1.
    CPC, art. 145.
  • 2.
    C. trav., art. L. 1134-1.
  • 3.
    C. trav., art. D. 122-21 et C. trav., art. D. 1221-23.
  • 4.
    CPC, art. 145.
  • 5.
    C. trav., art. L. 1134-1
  • 6.
    F. Kamara., « La preuve en procédure civile », Procédures 2012, dossier 5.
  • 7.
    C. trav., art. L. 1132-1.
  • 8.
    C. trav., art. L. 1132-1 mod. L. n° 2020-760, 22 juin 2020, art. 15 à 1132-4.
  • 9.
    J. Mouly, « L’exigence de neutralité, entre discrimination directe et indirecte. La perspective des Cours européennes », Dr. soc. 2018, p. 330
  • 10.
    S. Destraz, « Si ce n’est toi c’est donc ton frère », obs. sous Cass. crim., 21 juin 2016, n° 15-80365, GPL 4 oct. 2016, n° GPL275n1.
  • 11.
    M. Richevaux et D. Top, La protection des droits des salariés dans l’union européenne, 2008, L’Harmattan.
  • 12.
    M. Richevaux, « Vie privée et refus d’embauche », Dr. ouvr. 1980, p. 391.
  • 13.
    C. civ., art. 1353.
  • 14.
    P. Théry, « Les finalités du droit de la preuve en droit privé », in « La preuve », Droits 1996, p. 41.
  • 15.
    L. n° 2008-496, 27 mai 2008, art. 1er, portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.
  • 16.
    C. trav., art. L1134-1.
  • 17.
    J.-J. Daigre, « Les moyens de résistance à une ordonnance de production forcée de preuves », Dr. prat. jud. 1983, p. 705
  • 18.
    CPC, art. 145.
  • 19.
    F. Hemadache, « Preuve de la discrimination : l’établissement de la preuve en procédure de référé » obs. sous Cass. soc., 19 déc. 2012, nos 10-20526 et 10-20528, Mmes X et Y, FS-PB : LPA 24 juin 2013, p. 20.
  • 20.
    S. Arnaud, Le respect de la vie personnelle des salariés dans la relation de travail, 2006, thèse Aix-Marseille.
  • 21.
    C. Marraud, « Le droit à la preuve : la production forcée des pièces en justice », JCP G 1973, I 2572 ; J.-J. Daigre, « Les conditions de la production forcée de pièces dans un procès civil ou commercial », Dr. prat. jud. 1983, p. 4.
  • 22.
    CPC, art. 145.
  • 23.
    C. trav., art. L. 1132-3.
  • 24.
    CJCE, 17 oct. 1989, n° 109/88, Danfoss.
  • 25.
    CEDH, 5 juill. 2007, n° 21449/04.
  • 26.
    PE et Cons. UE, dir. n° 2000/78/UE, 27 nov. 2000 : L. Cluzel-Métayer, M. Mercat-Bruns, Discriminations dans l’emploi. Analyse comparative de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de cassation, 2011, La documentation française – CEDH, 13 nov. 2007, n° 57325/00, DH c/ République tchèque.
  • 27.
    L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, art. 1.
  • 28.
    Cass. soc., 28 mars 2000, nos 97-45258 et 97-45259 : RJS 5/00, n° 498.
  • 29.
    Cass. soc., 9 nov. 2005, n° 02-45796.
  • 30.
    CEDH, 27 oct. 1993, n° 14448/88, Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas.
  • 31.
    C. trav., art. L. 1134-1.
  • 32.
    Cass. soc., 15 nov. 1999, n° 16-14281.
  • 33.
    Cass. soc., 3 déc. 2008, n° 07-42976.
  • 34.
    Cass. soc., 9 avr. 1996, n° 92-41103.
  • 35.
    Constitution, art. 71-1.
  • 36.
    L. n° 2011-333, 29 mars 2011, art. 4.
  • 37.
    L. n° 2011-333, 29 mars 2011, art. 20.
  • 38.
    C. trav., art. L. 1132-1 et C. trav., art. L. 1132-2.
  • 39.
    C. trav., art. L. 1132-4.
  • 40.
    Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85559.
  • 41.
    Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 07-42849 ; Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-14067.
  • 42.
    Cass. soc., 6 nov. 2013, n° 12-22270.
  • 43.
    Cass. soc., 20 août 2008, n° 06-45556.
  • 44.
    Cass. soc., 28 janv. 2010, n° 08-41959.
  • 45.
    C. civ., art. 1240 et s.
  • 46.
    Cass. soc., 12 févr. 1997, nos 95-41694 et 95-41695, SARL Usai Champignons.
  • 47.
    Cass. soc., 19 déc. 2000, n°  98-40572 : Bull. civ. V, n° 437.
  • 48.
    Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-14067.
  • 49.
    C. trav., art. L. 1132-1.
  • 50.
    Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 07-42864.
  • 51.
    Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-14067.
  • 52.
    CPC, art. 145.
  • 53.
    E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, Droit de la preuve, 2015, PUF, Thémis droit, n° 3.
  • 54.
    A. Danis-Fatôme, « Le dispositif propre à la charge de la preuve, frein ou outil de lutte contre les discriminations ? », Revue des droits de l’Homme 9/2016.
  • 55.
    L. Cluzel-Metayer et M. Mercat-Bruns, Discriminations dans l’emploi, Analyse comparative de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de cassation, 2011, La documentation française, p. 74
  • 56.
    L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001 relative à la lutte contre les discriminations, art. 1er ; Cass. soc., 13 janv. 2004, n° 01-46407 : Dr. soc. 2004, p. 307, obs. C. Radé – Cass. soc., 28 sept. 2004, nos 03-41825 à 03-41829.
  • 57.
    CSP, art. L. 1110-3 ; CSP, art. R. 4127-7 ; CSP, art. R. 4127-211.
  • 58.
    CSP, art. L. 162-1-14-1.
  • 59.
    D. Viriot-Barrial et A. Leca (dir.), « Santé et discrimination », Cahiers de droit de la santé du sud-est, 2010, n° 11.
  • 60.
    CSP, art. L. 1110-3.
  • 61.
    « Covid le monde d’après », Les cahiers du CEDIMES 2020, hors-série ; « Covid le monde d’après (suite) », Les cahiers du CEDIMES 2021, hors-série.
  • 62.
    P. Ségur, « Note juridique sur les vaccins contre le SARS-COV-2, quel rapport bénéfice/risque ? », Les cahiers du CEDIMES 1/2002 ; C. Schouler, « Obligation vaccinale anti-covid en France : de jure et de facto », Les cahiers du CEDIMES 1/2002.
  • 63.
    A. Danis-Fatôme, « Le dispositif propre à la charge de la preuve, frein ou outil de lutte contre les discriminations ? », Revue des droits de l’Homme 9/2016.
  • 64.
    A. Mazeaud, « La discrimination dans la vie du travail », Rapport français, p. 351 et s., spéc. p. 353.
  • 65.
    O. Leclerc, « Égalité des personnes et modes de preuve. À propos des usages du raisonnement statistique dans la preuve de la discrimination », in G. Borenfreund (G.) et I. Vacarie (dir.), Le droit social, l’égalité et les discriminations, 2013, Dalloz
  • 66.
    B. Teyssié qui parle de « quasi-renversement » de la charge de la preuve : « La preuve en droit du travail », in C. Puigelier (dir.), La preuve, 2004, Economica, p. 73 et s., spéc. p. 80.
  • 67.
    L. Gamet, « La preuve en droit du travail », in M. Mekki, L. Cadiet et C. Grimaldi, La preuve : regards croisés, 2015, Dalloz.
  • 68.
    A. Danis-Fatôme, « Le dispositif propre à la charge de la preuve, frein ou outil de lutte contre les discriminations ? », Revue des droits de l’Homme 9/2016.
  • 69.
    N. Hoffschir, La charge de la preuve en droit civil, thèse, 2004, Paris Ouest Nanterre La Défense, n° 239.
  • 70.
    Cass. soc., 2 juin 2010, n° 08-40628 : JCP S 2010, 1241.
  • 71.
    Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-18342.
  • 72.
    Rapp. annuel de la Cour de cassation 2008, Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation, 2009, La documentation française, p. 90 et 91.
  • 73.
    M.-T. Lanquetin (dir.), « Le recours au droit dans la lutte contre les D : la question de la preuve, Travaux du Groupe d’étude et de lutte contre les discriminations », GELD 2000, n° 2, p. 30.
  • 74.
    A. Danis-Fatôme, « Le dispositif propre à la charge de la preuve, frein ou outil de lutte contre les discriminations ? », Revue des droits de l’Homme 9/2016.
  • 75.
    CPC, art. 145.
  • 76.
    M. Jéhannin, La mesure d’instruction in futurum, 2016, LexisNexis, Droit et Professionnels.
  • 77.
    CPC, art. 143.
  • 78.
    C. trav., art. L. 1134-1, dernier al.
  • 79.
    CPC, art. 138.
  • 80.
    Cass. com., 7 nov. 1989, n° 88-15482 ; Cass. 1re civ., 9 févr. 1983, n° 81-16184.
  • 81.
    Cass. 1re civ., 11 juin 1991, n° 90-13773.
  • 82.
    CPC, art. 249 et s.
  • 83.
    Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048 : Procédures 2011, comm. 56, R. Perrot.
  • 84.
    Cass. 2e civ., 23 juin 2011, n° 10-18540 : JCP G 2011, n° 36, 931, note N. Fricero.
  • 85.
    Cass. 2e civ., 23 sept. 2004, n° 02-16459 ; Cass. com., 15 nov. 1983, n° 82-14738 : Bull. civ. IV, n° 307 ; JCP G 1984, IV 29 ; RTD civ. 1984, p. 561, obs. R. Perrot.
  • 86.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-16125 : Bull. civ. II, n° 216 ; D. 1990, p. 266.
  • 87.
    Cass. soc., 30 janv. 2008, n° 06-45904.
  • 88.
    Cass. 2e civ., 16 juill. 1992, n° 91-12486 : Bull. civ. II, n° 213.
  • 89.
    Cass. 1re civ., 28 janv. 1997, n° 95-11307.
  • 90.
    Cass. soc., 30 janv. 2008, n° 06-45904 ; Cass. 2e civ., 20 déc. 2007, n° 07-12536 ; Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n° 05-19283 – Cass. 2e civ., 5 juin 2014, n° 13-19967 : Procédures 2014, comm. R. Perrot.
  • 91.
    Cass. 3e civ., 13 févr. 2002, n° 00-11101.
  • 92.
    Cass. com., 16 avr. 1991, n° 89-14237 : Bull. civ. IV, n° 144 ; JCP G 1991, IV 235 ; RTD civ. 1991, p. 800, chron. R. Perrot.
  • 93.
    Cass. com., 16 avr. 1991, n° 89-14237 : Bull. civ. IV, n° 144 ; Rev. sociétés 1992, p. 102, note  Y. Chaput – Cass. com., 3 avr. 2013, n° 12-14202 : Rev. soc. 2014, p. 30, obs. A. Celani-Gauthier.
  • 94.
    Cass. 2e civ., 19 févr. 2015, n° 14-12280.
  • 95.
    Cass. com., 11 mai 1993, n° 90-20430 : Bull. civ. IV, n° 185 ; JCP G 1994, II 22275.
  • 96.
    Cass. com., 25 oct. 1983, n° 82-11389 : Bull. civ. IV, n° 275 ; RTD civ. 1983, p. 783, obs. J. Normand – Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11814 : Bull. ch. mixte, n° 2 ; JCP G 1982, IV 247 ; D. 1982, p. 325 ; D. 1982, p. 541, concl. J. Cabannes ; D. 1983, p. 188, obs. J. Vasseur ; RTD civ. 1982, p. 786, obs. R. Perrot ; RTD civ. 1983, p. 185, obs. J. Normand ; RTD com. 1982, p. 542, obs. A. Bénabent et J. Dubarry.
  • 97.
    CPC, art. 16.
  • 98.
    Cass. 1re civ., 12 juill. 2012, no 11-18453 : D. 2012, obs. A. Liehnard.
  • 99.
    L. n° 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ; D. n° 2016-1875, 26 déc. 2016 ; D. n° 2016-1851, 23 déc. 2016 en vigueur le 1er janvier 2017.
  • 100.
    Cass. com., 14 févr. 2012, n° 12-5665 : Procédures 2012, n° 4, comm. 18, R. Perrot ; O. Staes, « Application de l’article 145 CPC sur requête : l’urgence n’est pas une condition », obs sous Cass. 2e civ., 15 janv. 2008, n° 08-10771, FD, Sté ITM Entreprise, BJS avr. 2009, n° 69, p. 355.
  • 101.
    Cass. 2e civ., 7 mai 2008, n° 07-18012 : Bull. civ. II, n° 104 ; RTD civ. 2008, p. 549, obs. R. Perrot.
  • 102.
    Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n° 10-11732 : Procédures 2011, comm. 161, R. Perrot – Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11974 : D. 1982, p. 541, concl. M. Cabannes ; RTD civ. 1982, p. 788, obs. R. Perrot.
  • 103.
    Cass. com., 14 févr. 2012, n° 11-12833 : Procédures 2012, comm. 109, R. Perrot ; Rev. sociétés 2012, p. 229, note S. Prévost.
  • 104.
    Cass. com., 18 nov. 2014, n° 13-19767.
  • 105.
    Cass. 2e civ., 7 janv. 1999, n° 95-21934.
  • 106.
    Cass. com., 18 févr. 1986, n° 84-10620 : Bull. civ. IV, n° 26.
  • 107.
    J.-C. Peyre, « Le référé probatoire de l’article 145 du Code de procédure civile », JCP G 1984, I 3158.
  • 108.
    Cass. 2e civ., 26 juin 2014, n° 13-18319.
  • 109.
    RTD civ. 1983, p. 187, obs. J. Normand – Cass. 2e civ., 14 mars 1984, n° 82-16076 : Bull. civ. II, n° 49 ; RTD civ. 1984, p. 562, R. Perrot – Cass. com., 5 janv. 1988 : D. 1989, p. 354, obs. G. Virassamy – Cass. 1re civ., 19 mars 1991 : D. 1991, p. 568, note Velardocchio – Cass. 1re civ., 30 juin 1992, n° 90-18458 : JCP G 1993, II 22001, note X. Daverat.
  • 110.
    Cass. com., 29 janv. 2008, n° 06-18634.
  • 111.
    Cass. 2e civ., 15 nov. 2007, n° 06-19300 ; Cass. 3e civ., 8 avr. 2014, n° 12-35410.
  • 112.
    Cass. com., 5 nov. 1985, n° 84-12418 : Bull. civ. IV, n° 260 – Cass. com., 17 mars 1987, n° 85-11130 : Bull. civ. IV, n° 73 ; RTD civ. 1990, p. 136, obs. J. Normand.
  • 113.
    Cass. com., 17 mars 1987, n° 85-11130 : Bull. civ. IV, n° 73 – Cass. 2e civ., 20 mars 2014, n° 13-14985.
  • 114.
    Cass. 2e civ., 24 janv. 2008, n° 07-13514.
  • 115.
    Cass. com., 5 nov. 1985, n° 84-12418 : Bull. civ. IV, n° 260.
  • 116.
    Cass. 2e civ., 14 mars 1984, n° 82-16076 : Bull. civ. II, n° 49.
  • 117.
    TGI Draguignan, 18 sept. 1985.
  • 118.
    Cass. 1re civ., 13 juin 1978.
  • 119.
    Cass. 1re civ., 13 juin 1978 : JCP G 1978, IV 256.
  • 120.
    Cass. 2e civ., 14 mars 1984 : Bull. civ. II, n° 49.
  • 121.
    TGI Draguignan, 18 sept. 1985.
  • 122.
    Cass. 3e civ., 10 déc. 1980, n° 79-11035.
  • 123.
    Cass. com., 17 mars 1987, n° 85-11130 : Bull. civ. IV, n° 73 ; JCP G 1987, IV 183.
  • 124.
    Cass. 1re civ., 29 avr. 1985, n° 84-10401 : Bull. civ. I, n° 131.
  • 125.
    Cass. 1re civ., 29 avr. 1985, n° 84-10401 : Bull. civ. I, n° 131.
  • 126.
    Cass. 2e civ., 24 janv. 2008, n° 07-13514 : Bull. civ. II., n° 21.
  • 127.
    Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962 : Bull. civ. II, n° 97.
  • 128.
    Cass. com., 18 févr. 1986, n° 84-10620.
  • 129.
    Cass. 2e civ., 20 mars 2014, n° 12-29568.
  • 130.
    Cass. 1re civ., 4 mai 1994, n° 92-17911 : Bull. civ. I, n° 159.
  • 131.
    CPC, art. 808 et CPC, art. 809 ; Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11814 : Bull. ch. mixte, n° 2, p. 3 ; D. 1982, p. 541, concl. J. Cabannes – Cass. 1re civ., 9 févr. 1983, n° 81-16184 : Bull. civ. I, n° 56 – Cass. com., 26 avr. 2000, n° 97-20656 : Bull. civ. IV, n° 83 ; Gaz. Pal. 1979, 1, p. 166, obs. J. Viatte ; Cass. 2e civ., 9 nov. 2000, n° 98-10549.
  • 132.
    Cass. 2e civ., 10 nov. 2010, n° 09-71674.
  • 133.
    Cass. 1re civ., 9 févr. 1983, n° 81-16184 : Bull. civ. I, n° 56 – Cass. com., 25 oct. 1983, nos 82-13595 et 82-13596.
  • 134.
    Cass. 1re civ., 12 mai 1993, n° 91-16437 : Bull. civ. I, n° 166 ; JCP G 1993, II 22181, note E. Du Rusquec.
  • 135.
    Cass. 1re civ., 8 juill. 1986, n° 84-14758 : Bull. civ. I, n° 206 – Cass. 2e civ., 25 nov. 1987, n° 84-17126 : Bull. civ. II, n° 245 – Cass. com., 16 avr. 1991, n° 89-14237 : Bull. civ. IV, n° 144.
  • 136.
    Cass. 1re civ., 6 févr. 1979, n° 77-13463 : JCP G 1980, II 19290, note R. Lindon.
  • 137.
    M. Fréjaville, « L’astreinte », D. 1949, Chron., p. 1 ; M. Richevaux, L’essentiel du régime général des obligations, 2018, Ellipses, fiche n° 29.
  • 138.
    Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, n° 92-12819 : Bull. civ. I, n° 380.
  • 139.
    Cass. 2e civ., 27 févr. 2014, n° 13-10013 : Procédures 2014, comm. 136, obs. R. Perrot ; Rev. dr. soc. 2014, p. 429, obs. A. Cerati-Gauthier.
  • 140.
    CPC, art. 146.
  • 141.
    Cass. com., 18 févr. 1986, n° 84-10620 : Bull. civ. IV, n° 26 ; RTD civ. 1983, p. 188, obs. J. Normand.
  • 142.
    CPC, art. 822 ; Cass. 1re civ., 28 févr. 2006, n° 03-17378.
  • 143.
    CPC, art. 822 ; CPC, art. 42 à CPC, art. 48.
  • 144.
    Cass. com., 1er juill. 1980, n° 79-12106 : Bull. civ. I, n° 284 – Cass. 2e civ., 17 juin 1998, n° 95-10563 : Bull. civ. II, n° 200.
  • 145.
    Cass. 2e civ., 17 juin 1998, n° 95-10563 : D. 1998, p. 194.
  • 146.
    Cass. soc., 12 avr. 1995, n° 93-10982 : D. 1995, p. 122.
  • 147.
    T. confl., 2 mai 1988.
  • 148.
    CPC, art. 145 et CPC, art. 812.
  • 149.
    Cass. 2e civ., 21 oct. 1992, nos 91-10708 et 91-10709 : Bull. civ. II, n° 246.
  • 150.
    Cass. 2e civ., 5 juin 2014, n° 13-20333 : Procédures 2014, comm. 229, obs. R. Perrot – Cass. 2e civ., 23 juin 2016, n° 15-16634.
  • 151.
    Cass. 2e civ., 27 févr. 2014, n° 13-10013 : Bull. civ. II, n° 56 ; D. 2014. p. 2478, obs. J.-D. Bretzner ; GPL 27 mai 2014, n° GPL180r2, obs. L. Raschel.
  • 152.
    Cass. 2e civ., 13 sept. 2007, n° 06-18927.
  • 153.
    CPC, art. 495, al. 2.
  • 154.
    CPC, art. 489, al. 1er.
  • 155.
    Cass. 1re civ., 9 févr. 1983, n° 81-16184 : Bull. civ. I, n° 56 ; JCP G 1983, IV 132 – Cass. com., 25 oct. 1983, n° 82-11389 : Bull. civ. IV, n° 275 ; JCP G 1984, IV 6 – Cass. 2e civ., 9 nov. 2000, n° 98-10549 ; Cass. 2e civ., 18 sept. 2008, n° 07-18972 ; Cass. 2e civ., 15 janv. 2009, n° 08-10771 : Procédures 2009, comm. 72, obs. R. Perrot – Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11814, Sté générale c/ Fransucre et a.
  • 156.
    Cass. 2e civ., 15 janv. 2009, n° 08-10771 : A. Lacabarats, « Les procédures d’urgence en droit des affaires », BJS nov. 2008, n° 197, p. 917, § 197, spéc., p. 920, 924 et 925.
  • 157.
    CPC, art. 493.
  • 158.
    CPC, art. 875.
  • 159.
    Cass. com., 7 nov. 1989, n° 88-15482.
  • 160.
    C. civ., art. 9 ; C. trav., art. L. 1121-1 ; Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-16564 ; Cass. soc., 18 oct. 2011, n° 10-25706 ; Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-12502 ; Cass. soc., 18 déc. 2013, n° 12-17832 ; Cass. soc., 26 févr. 2013, n° 11-27372, D : F.-J. Pansier, « Vie privée du salarié et fichiers personnels », CSBP sept. 2005, n° 173, p. 385.
  • 161.
    F. Hemadache., « Preuve de la discrimination : l’établissement de la preuve en procédure de référé » obs. sous Cass. soc., 19 déc. 2012, nos 10-20526 et 10-20528, FS-PB Mmes X et Y, LPA 24 juin 2013, p. 20.
  • 162.
    C. Berlaud, « La communication des pièces utiles à la preuve d’une discrimination », obs. sous Cass. soc., 19 déc. 2012, n° 10-20526, Sté Radio France c/ Mme X et a., FS-PB, GPL 17 janv. 2013, n° GPL114e2.
  • 163.
    F. Loyseau De Grandmaison, « L’article 145 du CPC et le secret des affaires : concilier des exigences contraires », GPL 9 mars 2021, n° GPL399a1.
  • 164.
    Cass. 2e civ., 8 févr. 2006, n° 05-14198 : Bull. civ. II, n° 44 ; BJS juin 1999, n° 148, p. 666, note F.-X. Lucas ; D. 2006, p. 2931, obs. Y. Auguet ; D. 2007, p. 1907, obs. J.-D. Bretzner – Cass. 2e civ., 7 janv. 1999, n° 95-21934 : Bull. civ. II, n° 4 ; D. 1999, IR, p. 43.
  • 165.
    L. n° 2018-670, 30 juill. 2018 ; D. n° 2018-1126, 11 déc. 2018.
  • 166.
    Cass. 2e civ., 3 juill. 2008, n° 07-19693 ; Cass. com., 29 janv. 2008, n° 06-18634 ; Cass. 2e civ., 21 déc. 2006, n° 06-10387 
  • 167.
    Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11814.
  • 168.
    Cass. 2e civ., 14 mars 1984 : Bull. civ. II, n° 49 ; RTD civ. 1984, p. 561, n° 6, obs. R. Perrot – Cass. com., 5 janv. 1988, n° 86-15322 : Bull. civ. IV, n° 7 ; D. 1989, p. 354, note G. Virassamy.
  • 169.
    Cass. 2e civ., 3 juill. 2008, n° 07-19693.
  • 170.
    Cass. 2e civ., 7 janv. 1999, n° 95-21934 : Bull. civ. II, n° 4.
  • 171.
    H. Batiffol, Observations sur la preuve des faits, in La preuve en droit, 1981, Travaux centre de logique de Bruxelles, p. 308.
  • 172.
    Cass. 2e civ., 4 juill. 2007, n° 06-16626.
  • 173.
    Cass. 2e civ., 15 nov. 2007, n° 07-12304 : Bull. civ. II, n° 255.
  • 174.
    Cass. 2e civ., 9 avr. 2009, n° 08-12503.
  • 175.
    Cass. 2e civ., 18 nov. 2004, n° 02-20713 ; Cass. 2e civ., 12 oct. 2006, n° 05-11301 ; Cass. 2e civ., 10 janv. 2008, n° 06-21816 ; Cass. 2e civ., 9 avr. 2009, n° 08-12503.
  • 176.
    Cass. 2e civ., 14 janv. 2021, n° 20-15673, PI.
  • 177.
    Cass. 2e civ., 31 janv. 2019, n° 17-31535.
  • 178.
    Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° 11-17229, F-PB.
  • 179.
    J.-L. Baudouin, Secret professionnel et droit au secret dans le droit de la preuve, 1965, LGDJ.
  • 180.
    Cass. 1re civ., 27 sept. 2005, n° 03-18943.
  • 181.
    Cass. com., 14 sept. 2010, n° 09-16347.
  • 182.
    Cass. com., 18 sept. 2012, n° 11-21898.
  • 183.
    Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n° 12-21244.
  • 184.
    Cass. com., 15 mai 2019, n° 18-10491.
  • 185.
    Cass. 1re civ., 31 janv. 1990, n° 88-16877.
  • 186.
    Conv. EDH, art. 6-1.
  • 187.
    Cass. 2e civ., 11 mai 2006, n° 05-16678 : Bull. civ. II, n° 127 ; D. 2006, IR, p. 1705 ; JCP G 2006, I 183, obs. S. Amrani-Mekki ; Dr. et procédures 2006, p. 271, obs. N. Fricero.
  • 188.
    Cass. 2e civ., 10 févr. 2011, n° 10-13894 : Bull. civ. II, n° 36 ; D. 2011, p. 600 ; RTD civ. 2011, p. 387, obs. R. Perrot ; D. 2012, p. 244, obs. N. Fricero.
  • 189.
    Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° 11-17229.
  • 190.
    Cass. 1re civ., 16 mai 2012, n° 11-17229.
  • 191.
    Cass. 2e civ., 11 janv. 2006, n° 05-10846.
  • 192.
    Cass. 3e civ., 6 oct. 2009, n° 08-19441.
  • 193.
    Cass. 2e civ., 6 juin 2013, n° 12-21683 : Procédures 2013, comm. 235, obs. R. Perrot.
  • 194.
    Cass. 1re civ., 4 mai 1994, n° 92-17911 : Bull. civ. I, n° 159.
  • 195.
    Cass. 2e civ., 11 oct. 1995, n° 92-20496 : Bull. civ. II, n° 235.
  • 196.
    CPC, art. 147.
  • 197.
    CPC, art. 179 et s.
  • 198.
    Cass. 2e civ., 3 févr. 2011, n° 10-14070.
  • 199.
    Cass. 2e civ., 6 mai 2010, n° 09-15199.
  • 200.
    Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048.
  • 201.
    Cass. 2e civ., 20 mai 2010, n° 09-14846.
  • 202.
    Cass. com., 11 avr. 1995, n° 92-20985 : Bull. civ. IV, n° 121 ; JCP E 1995, II 754 ; RD bancaire et fin. 1995, n° 49, p. 94.
  • 203.
    CA Paris, 5 févr. 1986.
  • 204.
    Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-28036 ; CPC, art. 232 à CPC, art. 284-1 ; Cass. 1re civ., 3 nov. 2016, n° 15-20495.
  • 205.
    Cass. 2e civ., 14 mars 1984, n° 82-16076 : Bull. civ. II, n° 49 ; JCP G 1984, IV 161 ; RTD civ. 1984, p. 561, obs. R. Perrot.
  • 206.
    Cass. com., 5 janv. 1988, n° 86-15322 : Bull. civ. I, n° 7 ; D. 1989, p. 359, G. Virassamy.
  • 207.
    Cass. com., 16 janv. 2001, n° 98-11744 : Bull. civ. IV, n° 12.
  • 208.
    Cass. com., 16 déc. 2008, n° 07-19777 : JCP E 2009, 1037, obs. T. Bonneau.
  • 209.
    C. civ., art. 9.
  • 210.
    TGI Arras, 9 oct. 1981 : JCP G 1982, II 1985.
  • 211.
    Cass. 1re civ., 4 mai 1994, n° 92-17911 : D. 1994, p. 545, note J. Massip.
  • 212.
    Cass. 2e civ., 26 juin 2014, n° 13-18319.
  • 213.
    Cass. 2e civ., 16 juin 1998, n° 96-20182 : D. 1998, p. 179.
  • 214.
    Cass. 2e civ., 16 juin 1998, n° 96-20182 : D. 1998, p. 179.
  • 215.
    Cass. com., 7 mars 2018, n° 16-17632.
  • 216.
    Cass. com., 5 avr. 2018, n° 16-19966, F-D.
  • 217.
    Cass. 2e civ., 16 nov. 2017, n° 16-21029, F-D.
  • 218.
    CA Versailles, 24 mars 2016, n° 15/04675.
  • 219.
    C. civ., art. 16-11, al. 5
  • 220.
    Cass. 1re civ., 8 juin 2016, n° 15-16696 : Procédures 2016, comm. 267, obs. M. Douchy-Oudot ; JCP G 2016, 711 ; Dr. famille 2016, comm. 173, obs. H. Fulchiron ; RTD civ. 2016, p. 597, obs. J. Hauser.
  • 221.
    Cass. 1re civ., 11 juin 2003, n° 00-11931 : Bull. civ. I, n° 139.
  • 222.
    Cass. 2e civ., 12 juill. 2001, n° 00-1062, D.
  • 223.
    Cass. 3e civ., 27 sept. 2005, n° 04-14522 ; Cass. com., 29 avr. 2003, n° 00-18033.
  • 224.
    Cass. com., 22 sept. 2016, n° 15-14449.
  • 225.
    CPC, art. 155 à CPC, art. 174 ; Cass. 2e civ., 22 avr. 1992, n° 90-19727 : Bull. civ. II, n° 137.
  • 226.
    Cass. 2e civ., 17 mai 1993, n° 91-22187 : Bull. civ. II, n° 162 ; JCP G 1993, IV 1805 – Cass. 2e civ., 15 juin 1994, n° 92-18186.
  • 227.
    CPC, art. 177.
  • 228.
    N. Cayrol, « La motivation de la requête et de l’ordonnance », RTD civ. 2017, p. 482 – Cass. 2e civ., 19 mars 2015, n° 14-14389 ; Cass. 2e civ., 18 févr. 2016, n° 14-29212 ; Cass. 2e civ., 17 mars 2016, n° 15-12955 ; Cass. 2e civ., 23 juin 2016, n° 15-19671 ; Cass. 2e civ., 16 mars 2017, n° 16-13064.
  • 229.
    Cass. 2e civ., 8 sept. 2011, n° 10-25403.
  • 230.
    Cass. 2e civ., 11 mars 2010, n° 09-66338.
  • 231.
    CA Paris, 1-2, 13 oct. 2010, n° 10/03314 ; CA Paris, 1-3, 22 févr. 2011, n° 11/00253 ; CA Paris, 1-4, 8 avr. 2011, n° 10/10392 ; CA Versailles, 15 sept. 2010, n° 09/084785 ; CA Versailles, 14e ch., 19 janv. 2011, n° 09/10009 ; CA Aix-en-Provence, 6 avr. 2011, n° 10/23052.
  • 232.
    Cass. 2e civ., 5 mai 2011, n° 10-19046.
  • 233.
    C. trav., art. L. 1144-1.
  • 234.
    Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85559, SOS racisme : F. Burnier et B. Pesquié, « Test de discrimination et preuve pénale », Horizons stratégiques 2007/3, n° 5, p. 60 à 67.
  • 235.
    C. pén., art. 225-3-1.
  • 236.
    La loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 sur l’égalité des chances.
  • 237.
    V. Lesclous et F. Marsat, « La façon dont une partie recueille ses preuves est sans influence sur la validité de la procédure », Dr. pénal 1993, chron. 6.
  • 238.
    P. Belloir, « Les difficultés de preuve des motifs discriminatoires », GPL 11 mai 2013, n° GPL130a0.
  • 239.
    Cass. crim., 14 oct. 1986, n° 85-96369 : Bull. crim., n° 287.
  • 240.
    Cass. crim., 1er sept. 2010, n° 10-80584 : D. 2010, p. 2624, note S. Detraz.
  • 241.
    T. corr. Morlaix, 20 janv. 1984.
  • 242.
    Cass. crim., 7 févr. 1989, n° 87-91818 : Bull. crim., n° 54.
  • 243.
    C. trav., art. L. 1134-1.
  • 244.
    F. Canut, « Discrimination syndicale : règles de preuve », obs. sous Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-27261, PB, Cah. soc. févr. 2014, n° 112p1 ; J. Icard, « Modes de preuve de la discrimination » obs. sous Cass. soc., 15 janv. 2014, nos 12-27261 à 12-27283, FS-PB : Cah. soc. mars 2014, n° 112x2 – Cass. soc., 19 déc. 2012, n° 10-20526 : Bull. civ. V, n° 341.
  • 245.
    C. trav., art. L. 8112-1 et C. trav., art. L. 8112-2.
  • 246.
    C. trav., art. L. 8112-1 et C. trav., art. L. 8112-2.
  • 247.
    C. trav., art. L. 8113-5.
  • 248.
    C. trav., art. L. 8113-5.
  • 249.
    CE, 9 oct. 1996, n° 167511 ; CE, 8 juill. 1998, n° 187704.
  • 250.
    Cons. const., 17 janv. 2008, n° 2007-561.
  • 251.
    Conv. OIT n° 81, art. 6.
  • 252.
    Cass. soc., 23 nov. 1999, n° 97-42940 : Bull. civ. IV, n° 447 ; CSBP 2000, n° 116 ; S. 21, obs. F.-J. Pansier ; Dr. ouvrier 2000, n° 619, p. 97, note M. Mine ; D. 2000, IR, p. 46 ; RJS 2000, p. 350, n° 498 ; Dr. soc. 2000, p. 589, obs. T. Lanquetin ; JCP E 2000, 65.
  • 253.
    Cass. soc., 28 mars 2000, nos 97-45258 et 97-45259 : Bull. civ. V, n° 126 ; RJS 2000, p. 350 ; Dr. soc. 2000, p. 589, obs. T. Lanquetin ; JCP E 2001, p. 233, note T. Aubert-Monpeyssen ; D. 2000, Somm., p. 375, obs. J.-M. Lattes – Cass. soc., 4 juill. 2000, nos 97-44846 et 98-4495 : Bull. civ. V, n° 264 ; D. 2001, Somm., p. 736, obs. V. Wauquier.
  • 254.
    Cass. soc., 10 oct. 2000, n° 98-41389 : Bull. civ. n° 317 – Cass. soc., 9 avr. 2002, n° 99-44534, D ; Cass. soc., 7 mai 2002, n° 99-41594 ; Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00-41633 : Bull. civ. V, n° 354 – Cass. soc., 19 déc. 2000 : Bull. civ. V, n° 436 ; Cass. soc., 28 févr. 2000, n° 98-45680, D ; Cass. soc., 24 oct. 2001, n° 99-45.011, D ; Cass. soc., 27 nov. 2002, n° 00-44736.
  • 255.
    Ord. n° 2017-1387, 22 sept. 2017.
  • 256.
    J.-M. Lattes, « Gestion et droit du travail… de l’employeur seul juge à l’employeur responsable », in B. Amman, Y. Dupuy et J.-J. Rigal (dir.), Recherches et pratiques en gestion, 2000, Dalloz, Thèmes et commentaires, p. 187-198.
  • 257.
    S. Michelet., Le juge et l’employeur, A. Arseguel (dir.), thèse de doctorat en droit Toulouse 1.
  • 258.
    C. trav., art. L. 1134-1.
  • 259.
    S. Sereno, « La preuve de la discrimination sous le contrôle de la Cour de cassation » obs. sous Cass. soc., 15 mai 2019, n° 17-22224, Mme X c/ Fédération française du bâtiment Grand Paris, D : GPL 17 sept. 2019, n° GPL359j8.
  • 260.
    C. civ., art. 1315.
  • 261.
    CPC, art 145.
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