I – L’utilité de l’obligation de minimiser son préjudice à la française

1. Principe et définition. En droit anglo-saxon, le « duty to mitigate the damage »1 oblige la victime d’un dommage à le réduire ou éviter d’en aggraver l’étendue2. L’idée de consacrer une obligation de modérer son dommage s’est posée plusieurs fois en droit français3. Pour l’instant, en matière délictuelle, la Cour de cassation refuse de reconnaître qu’il est imposé à la victime « de limiter l’étendue de son préjudice dans l’intérêt du responsable »4. Ce principe a été étendu en matière contractuelle5.

2. Précision importante. Rappelons qu’en cas de faute de la victime ayant contribué à la réalisation du dommage, l’auteur de l’infraction de concurrence est exonéré partiellement. Ce n’est que lorsque la faute de la victime intervient après la survenance du dommage qu’elle n’est pas tenue de minimiser son dommage, peu importe qu’elle ait ou non aggravé son préjudice6.

3. Art. 1263 du projet de réforme de la responsabilité civile. Le contrevenant peut néanmoins espérer voir consacrer un « duty to mitigate » à la française afin de miser sur une minoration de la sanction pécuniaire. En effet, l’article 1263 du projet portant réforme du droit de la responsabilité civile dispose que « sauf en cas de dommage corporel, les dommages et intérêts sont réduits lorsque la victime n’a pas pris les mesures sûres et raisonnables, notamment au regard de ses facultés contributives, propres à éviter l’aggravation de son préjudice »7.

4. Un duty to mitigate déguisé. L’obligation de prendre des mesures pour éviter l’aggravation du préjudice est une façon subtile de consacrer en réalité une obligation de minimiser son dommage (duty to mitigate) à l’anglaise. La victime qui interrompt la continuation du dommage le minimise, car si elle n’avait pas pris les mesures en question, le dommage aurait été plus important.

5. Utilité. La proposition de la réforme répond à une demande générale qui souligne l’« exception française »8 de l’absence de règles permettant la modération du préjudice9. L’utilité de cette règle en droit de la concurrence interroge. Elle a pour intérêt de porter attention à la question de la faute lucrative pour la victime. Il existe en effet un risque que cette dernière se voit attribuer un préjudice lucratif. À côté de la faute lucrative du coupable10, il existerait un risque attaché à la faute lucrative de la victime qui obtient des dommages et intérêts supérieurs au dommage réellement subi « en laissant s’aggraver le dommage la victime ferait preuve d’une attitude déloyale en cherchant notamment à tirer profit de sa situation ; on n’est pas très loin de l’idée de faute lucrative (…) »11.

6. Ainsi l’obligation de modérer son propre dommage proposerait une forme de dissuasion à l’envers, qui ne s’appliquerait pas seulement aux auteurs d’infractions, mais aussi aux victimes tentées d’« exagérer » leur dommage. La justification de la règle comme outil de lutte contre les fautes lucratives des victimes est notamment fermement défendue par un auteur : « La faute lucrative (…) est généralement le fait d’entreprises, mais peut être également le fait de victimes. Selon nous, (…) dès lors qu’elle traduit un comportement répréhensible que n’aurait pas le bonus pater familias, et qu’elle est l’expression d’une déloyauté manifeste, devrait être sanctionnée, fût-elle le fait de la victime »12.

7. La problématique de la faute lucrative de la victime – relativement absente en droit de la concurrence – est en revanche très présente en droit des assurances. Le premier bénéficiaire des fautes lucratives en droit des assurances de dommages13 est la victime qui « s’enrichira toutes les fois que l’indemnité qui lui est octroyée par les tribunaux est d’un montant supérieur au préjudice qu’elle a effectivement subi ou chaque fois qu’elle verra une chose usagée, détruite ou abîmée remplacée par un bien neuf »14.

8. Impératif d’utilité sociale. Plus généralement, la prise en compte de la faute lucrative de la victime répond, selon le professeur René Demogue, à un impératif « d’utilité sociale » : « Ainsi à un droit rigide, se substitue un droit solidariste obligeant la victime à travailler modérément dans l’intérêt général, c’est-à-dire pour empêcher le dommage de continuer »15. En droit de la concurrence, cet argument trouve écho aujourd’hui à travers la privation pour la victime d’une partie de ses dommages et intérêts, dès lors qu’elle a continué le dommage en le répercutant sur le consommateur final.

En dépit des avantages d’une telle règle, l’obligation de modérer son dommage pour la victime risque d’avoir un effet néfaste sur les actions privées en réparation du dommage concurrentiel.

II – L’incidence néfaste de l’obligation de minimiser son dommage sur l’action privée en réparation du dommage concurrentiel

9. Effet négatif sur l’action privée. L’obligation de modérer son dommage risque d’affecter la fonction dissuasive de l’action en réparation du dommage concurrentiel. Le risque juridique tenant à l’imposition des dommages et intérêts est mécaniquement affaibli par la réduction du préjudice indemnisable de la victime qui n’a pas pris les mesures pour réduire le dommage subi. La consécration d’une telle obligation fragilise, en outre, le message dissuasif porté par le projet de réforme qui entend lutter contre les fautes lucratives des auteurs d’infractions. D’un côté, le projet de réforme propose de lutter contre la faute lucrative du coupable16 ; de l’autre, il entend combattre le risque de faute lucrative de la victime. Or, c’est justement en imposant à la victime une obligation de modérer son dommage que l’on favorisera la faute lucrative de l’auteur du manquement. La réforme cherche à lutter contre une faute qu’elle génère d’autant plus car, en réduisant le champ du dommage réparable, le fautif risque d’être tenu de verser des dommages et intérêts inférieurs aux avantages retirés de la faute commise.

10. Un nouvel obstacle à la réparation du préjudice. Les travaux soulignant les nombreux obstacles auxquels sont soumises les victimes d’infractions de concurrence17 pour démontrer et quantifier leur préjudice révèlent, dans le même temps, l’incidence néfaste de ces obstacles sur l’efficacité des actions en réparation. L’ajout d’une difficulté supplémentaire tenant à l’obligation pour la victime de prendre les mesures propres à éviter l’aggravation du dommage risque limiter davantage la fonction dissuasive attribuée au private enforcement. Sachant que le droit de la réparation peine à indemniser les victimes de dommages purement économiques18, nous pouvons redouter un phénomène de double minoration du préjudice : réduit une fois par l’impossibilité pour la victime de disposer des preuves et données nécessaires à la quantification du dommage ; minoré une seconde fois par l’obligation pesant sur la victime de minimiser son dommage.

11. Faute lucrative de la victime c/ Faute lucrative du coupable. Pour cette raison, nous rejoignons le postulat du professeur Daniel Fasquelle : ce dernier – considérant que la faute lucrative résulte d’un bénéfice tiré sur le dommage causé à la victime – préconise d’encourager la faute lucrative de la victime, à la différence de celle de l’auteur19. Cette préférence se justifie car la victime qui bénéficie d’un préjudice lucratif a tout de même souffert d’un dommage, de sorte que l’enrichissement ne vient que compenser, a posteriori, le préjudice subi. L’enrichissement est alors davantage excessif que sans cause20. Au contraire, l’enrichissement du fautif qui a causé un dommage au concurrent est injustifiable : non seulement, ce dernier enfreint la loi, mais s’enrichit dans la violation de la règle de droit. Le condamner à verser plus que ce qu’il doit revient à le punir à son propre « jeu », sachant que ce dernier espérait précisément commettre une faute qui rapporte plus que ce qu’elle ne lui coûte en dommages et intérêts. La faute lucrative du coupable mérite donc une indignation bien plus forte que celle de la victime.

12. L’effet dommageable. De plus, les conséquences dommageables de la faute lucrative du coupable sont estimables : surprix, atteinte au pouvoir d’achat du consommateur, perte sèche de ce dernier qui renonce à acheter, rente de monopole, baisse de l’investissement, etc. Ces conséquences néfastes ont même fait l’objet d’études robustes21. De même, l’importance du taux de récidive, encouragé par les fautes lucratives22, a lui aussi fait l’objet d’études statistiques23. À l’inverse, les conséquences de la faute lucrative de la victime ne sont au contraire que pures prédictions : il est concrètement impossible de mesurer l’incidence de ce type de faute sur la concurrence. Pour cette raison, la problématique de la faute lucrative de la victime nous semble infiniment moins importante que celle du contrevenant.

13. Conditions d’application irréalistes. Par ailleurs, on remarquera que la règle tenant à l’obligation de minimiser son préjudice s’applique lorsque le juge constate que la victime aurait pu prendre des « mesures sûres et raisonnables »24 pour éviter l’aggravation du préjudice. Elle propose que ces caractères soient appréciés au regard des « facultés contributives » de la victime25. Or les conditions d’application de la règle posent au moins quatre séries de problèmes.

14. Diagnostic personnel de la victime. Premièrement, l’on peut se demander comment le juge de la réparation appréciera les diligences de l’entrepreneur qui n’a pas minimisé son préjudice économique. Pour ce faire, il faudrait que la victime d’une infraction économique soit en mesure de se diagnostiquer parfaitement pour pouvoir lui reprocher de ne pas avoir pris les mesures raisonnables à la non-aggravation de son dommage. Or pour certaines fautes comme les infractions de concurrence, la victime ne peut réaliser ce diagnostic. La spécificité du dommage concurrentiel dont les effets dommageables évoluent dans le temps et ne sont pas toujours identifiables ne permet pas à la victime de connaître exactement l’ampleur de son dommage. En conséquence, il nous semble difficile de l’obliger à modérer un dommage dont elle ne peut connaître l’ampleur qu’après avoir eu recours à un expert économique qui, lui-même, ne peut faire que des prédictions et raisonner par fourchette (parfois large) pour évaluer le dommage concurrentiel26.

15. Pouvoir exorbitant du juge. Deuxièmement, on peut se demander quel est le rôle du juge chargé d’évaluer la négligence ou la « ruse » de la victime qui laisse son dommage s’aggraver à des fins opportunistes. Est-ce bien le rôle du juge de droit commun que de décider des choix managériaux d’un dirigeant, en considérant, par exemple, s’agissant d’une victime d’un cartel qui supporte le surprix fixé par ses membres, qu’elle aurait dû diversifier ses sources d’approvisionnement. De même, doit-on reprocher à la victime d’une pratique d’éviction interdite de pénétrer sur un marché du fait des pratiques abusives d’un opérateur dominant, de ne pas avoir diversifié son activité ou de ne pas s’être tournée vers des marchés plus cléments ? Le risque de la règle visant à instaurer une obligation de modérer son dommage est qu’elle tend à donner au juge le pouvoir de savoir à la place de la victime le choix entrepreneurial qu’elle aurait dû faire pour minimiser son préjudice économique. Dans l’affaire DKT par exemple, il est tout de même étonnant de voir que le tribunal, sans justification, a, pour diminuer de façon conséquente le préjudice, jugé que « la politique commerciale adoptée par DKT »27 avait maintenu et participé aux pertes de la victime. En voulant responsabiliser la victime, on donne donc au juge le pouvoir d’apprécier la pertinence des choix stratégiques d’une entreprise. Non seulement ce pouvoir mène à l’arbitraire, mais en plus, loin de responsabiliser l’entreprise, il l’infantilise.

16. « Facultés contributives » de l’entreprise. Troisièmement, estimons – même si nous en doutons fortement – qu’une victime dispose des « facultés contributives » pour prendre des « mesures sûres et raisonnables »28 afin d’éviter l’aggravation du préjudice. À notre sens, cette règle risque d’être d’application inégale entre les entreprises financièrement robustes qui trouveront des solutions pour vaincre le dommage et ainsi l’empêcher de s’aggraver, et les autres entreprises économiquement plus friables qui ne pourront prendre lesdites mesures sans en subir un coût excessif. Pire, cette règle obligera les entreprises dotées des « facultés contributives » à minimiser leur dommage. Les entreprises puissantes financièrement auront plus de risques de se voir imposer une obligation de minimiser leur dommage. Ainsi, pour une même infraction, il y aura rupture d’égalité entre deux victimes au seul motif que l’une est plus prospère que l’autre.

17. Risque de disproportionnalité. Quatrièmement, notons que le projet Catala subordonnait la réduction du dommage à une exigence de proportionnalité. Les mesures pour modérer son préjudice devaient être « raisonnables et proportionnées »29. En supprimant l’exigence de proportionnalité, le projet de réforme de la responsabilité civile provoque un risque de disproportionnalité entre la mesure prise pour éviter que le dommage s’aggrave et le coût excessif de cette mesure. Quid, en effet, de la situation où la victime qui peut prendre des mesures pour éviter l’aggravation du dommage décide de ne pas les mettre en œuvre, car le coût desdites mesures se trouve excessif ? Ainsi, loin de lutter contre les fautes lucratives des victimes, la règle risque d’aggraver leur appauvrissement.

18. Recommandation. Dans l’hypothèse où l’obligation pour la victime de prendre des mesures raisonnables afin de ne pas aggraver son dommage serait définitivement consacrée, il faudrait encadrer la règle d’un contrôle de proportionnalité, afin que la mesure prise en vue de ne pas aggraver le dommage ne représente pas un coût excessif pour la victime30. De plus, en cas de faute lucrative du coupable, il faudrait interdire le moyen de défense tiré de l’obligation de modérer son dommage. Reste que, de manière générale, pour toutes les raisons déjà évoquées, la règle sera excessivement difficile à appliquer en matière délictuelle et particulièrement s’agissant des infractions de concurrence, du fait de la singularité du préjudice économique. On pourrait donc envisager d’appliquer au droit de la concurrence la même exception que celle qui s’applique pour les dommages corporels31.

Pour conclure, notre droit de la responsabilité civile devrait continuer à être une « exception »32 par rapport au droit anglo-saxon, car la consécration de l’obligation de modérer son dommage en matière délictuelle porterait non seulement atteinte à la sécurité juridique, mais limiterait considérablement la fonction dissuasive que l’on veut assigner à l’action privée en réparation des dommages concurrentiels.