1 – Donner et transmettre : l’anticipation de la succession

La donation-partage est un mode d’organisation patrimoniale répandu qui peut être effectué tant au profit des descendants que du conjoint survivant, selon les articles 1075 et 1076 et suivants du Code civil.

Le patrimoine transmis est figé pour le jour de la succession (en admettant que les descendants en ligne directe aient tous été gratifiés, sinon l’action en réduction sera recevable pour l’héritier non ou moins loti9) et cette particularité permet une anticipation sécurisée de la succession. En dehors du cas de la donation-partage, la donation en avancement de part successorale ne constitue qu’une transmission dangereusement précaire du patrimoine eu égard à son rapport systématique dans l’actif successoral du défunt10 : la donation simple se contente de donner là où la donation-partage transmet11, « puisqu’il n’y a pas lieu de rapporter des biens qui ont déjà fait l’objet d’une répartition organisée sous l’autorité du donateur »12.

1. La possibilité d’organiser le partage d’une partie de ses biens par le disposant, en prévision de son décès, permet de caractériser la contractualisation du droit de la famille dans le sens où ce dernier encourage à anticiper, par le biais du contrat, les événements certains d’une vie : là où auparavant, l’organisation du partage des biens du défunt pouvait s’envisager par le testament, manifestation unilatérale de volonté, le contrat prend une place plus importante dans la vie de la famille puisqu’il organise la gestion patrimoniale de cette dernière du vivant tant du disposant que des gratifiés.

L’anticipation de la succession dans le but d’éviter les litiges au moment du règlement de cette dernière suppose d’anticiper le partage. Anticiper la constitution des lots afin de réduire les risques de conflits et surtout anticiper la transmission immédiate et irrévocable de la propriété afin de contrer les redoutables conséquences du rapport successoral : tel est le but de l’anticipation patrimoniale de la succession. L’irrévocabilité des donations13 illustre parfaitement le principe translatif de la donation-partage et son intérêt dans l’anticipation de la succession : le transfert de propriété et le partage sont définitifs, quand bien même la propriété serait démembrée14 et, sauf dans le cas particulier d’une clause potestative15, d’un allotissement inégalitaire ou d’une fraude aux droits d’un héritier, les attributions faites aux différents donataires ne sauront être remises en cause.

2. Outre le caractère définitif du transfert de propriété, la nature des biens transmis à travers la donation-partage participe de son intérêt en matière de gestion patrimoniale anticipative : ces derniers pourront en effet autant concerner le patrimoine privé du disposant que son patrimoine professionnel, donc tant des sommes d’argent, des immeubles ou bien des entreprises exploitées sous forme sociale (la transmission d’une entreprise en tant que personne morale exploitée en nom propre paraît difficilement convenable : au mieux le matériel pourra faire l’objet d’une donation, ou de parts sociales).

Il est toutefois nécessaire d’avoir conscience des conséquences d’une donation simple et des écarts pouvant résulter de l’utilisation des biens donnés, à même de créer une fâcheuse disproportion lors du rapport de la libéralité consentie en avancement de part successorale, car le règlement d’une succession est parfois le théâtre de mélodrames familiaux et de querelles fratricides pour des motifs le plus souvent anecdotiques : abyssus abyssum invocat…

2 – La donation-partage transgénérationnelle : multiplicité des liens familiaux et transmission du patrimoine

Grâce à la loi du 23 juin 2006, les libéralités-partages peuvent désormais gratifier tant les enfants du donateur que ses petits-enfants, et plus généralement tous les successibles en ligne directe lorsque les ayants-droit concernés manifestent expressément leur accord16. La notion de partage s’apprécie alors par souche d’héritier réservataire du disposant.

La donation-partage transgénérationnelle influe sur le calcul de la réserve héréditaire lorsque des biens sont reçus par des petits-enfants en lieu et place de leurs parents, puisque c’est alors la réserve du parent qui est entamée par la libéralité consentie par le donataire au descendant de son primo-successeur en ligne directe. Dès lors, l’accord de la génération intermédiaire est indispensable pour que la génération suivante puisse être allotie17.

L’intérêt de la donation-partage transgénérationnelle réside ainsi dans l’allotissement égalitaire (en valeur) de tous les enfants du disposant18 afin de contrer la possibilité du descendant non loti, ou loti de manière inférieure, d’exercer une action en réduction à l’encontre des autres donataires lorsque l’actif successoral au décès du donateur n’est pas suffisant pour composer sa réserve19.

À la différence de la succession, c’est au disposant qu’appartient la possibilité de définir la teneur des lots et leurs attributaires20 : par conséquent, la liberté du disposant est multiple, « quant aux héritiers appelés et quant à la répartition réalisée »21.

La donation-partage transgénérationnelle est un acte d’anticipation de la succession destiné à en faciliter le règlement ; or, le fait pour le disposant de n’allotir qu’une partie des descendants, ou de les allotir de manière inégalitaire en valeur supprime cette sécurité22 puisque le disposant ouvre ainsi aux héritiers non allotis ou moins allotis une action en réduction à l’encontre des autres23. Le remède devient alors, à défaut d’être pire, aussi mauvais que le mal susceptible de toucher la succession.

1 – La donation-partage et les parts indivises  

« Il n’y a de donation-partage que dans la mesure où l’ascendant effectue une répartition matérielle de ses biens entre les descendants »26. La jurisprudence est venue délimiter, ou plutôt préciser, le domaine d’application du partage entre les héritiers présomptifs du donateur : « veut-on diviser, peut-on toujours diviser ? »27. L’anticipation de la succession réside en effet tant dans la transmission de la propriété que dans le partage et l’attribution des lots aux donataires.

2 – Les successions anomales et la donation-partage : anticiper les droits de retour

L’anticipation de la succession suppose également que soit prise en compte l’éventualité du prédécès de l’un des donataires ; bien que l’ordre naturel suppose que le donateur soit décédé préalablement à ses donataires, l’aménagement de la succession du disposant doit nécessairement prendre en compte le cas où le donateur survivrait à l’un des donataires.

Le problème du droit de retour dans la donation-partage réside dans l’utilisation qui est faite du bien donné puis partagé : les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 738-2 du Code civil précisent en effet que le droit de retour s’exécutera en priorité en nature dans le cas où le bien donné se retrouverait en nature dans le patrimoine du donataire au jour de son décès ; à défaut, il s’exerce en valeur, ce qui explique en partie la présence de clauses d’inaliénabilité dans les donations-partage32. Toutefois, en présence d’un conjoint survivant, le droit de retour légal ne pourra s’exercer qu’en nature33.

Lorsque le droit de retour est amené à s’exercer en nature et donc lorsque le donataire prédécédé était marié, s’opposent alors deux principes légaux : le droit de retour des père et mère de l’article 738-2 du Code civil34 (et frère et sœur à défaut d’ascendants et de descendants du défunt dans l’article 757-3 du Code civil) et le droit au logement du conjoint survivant de l’article 763 du Code civil et 764 du même code.

Le conjoint survivant se trouve alors en indivision par moitié avec les donateurs ou les copartageants.

Le droit viager au logement de l’article 764 doit ici être également envisagé : le bien ayant été reçu par donation, il constituera un propre ou un bien personnel au donataire prédécédé et dépendra ainsi totalement de la succession ; en outre, si la donation-partage comportait une clause d’entrée en communauté ou si le bien a plus tard fait l’objet d’un apport à une communauté universelle (avec l’accord des donateurs), le bien appartenait aux deux époux et donc voyait l’article 764 du Code civil devenir applicable. Dès lors, quand bien même le droit de retour suppose qu’une partie du bien soit transférée dans le patrimoine du donateur ou des collatéraux privilégiés du défunt, une réponse ministérielle a estimé que le bien donné faisant l’objet du droit de retour devait néanmoins être soumis au droit viager d’habitation du conjoint survivant35.

Le mécanisme du droit de retour conventionnel de l’article 951 du Code civil sera le même que celui du droit de retour légal, à la différence près que le donateur pourra moduler les titulaires du droit de retour et ses conditions. La solution sera toutefois différente puisque le bien reviendra intégralement dans le patrimoine du donateur36, là où pour le droit de retour légal la quotité indiquée par l’article 738-2 du même code est d’un quart par ascendant : le droit de retour conventionnel s’exécute par conséquent uniquement en nature.

Le mécanisme du droit de retour conventionnel est plus abouti que celui du droit de retour légal, puisque dans le premier le rapport en valeur n’est pas envisagé et le retour se fait uniquement en nature : si le bien a été subrogé, l’exercice du droit de retour entraînera de plein droit « résolution de toutes les aliénations des biens et droits donnés », dans le but de les faire « revenir au donateur »37, sauf si dans l’acte de cession le donateur est intervenu pour donner son accord à la mutation et renoncer à son droit de retour. Ce droit de retour conventionnel ne pourra en outre être stipulé qu’au profit du donateur38.

1 – Une gratification limitée et pour l’avenir : veut-on transmettre, peut-on toujours transmettre ?

La différence principale du testament-partage réside dans la date du transfert de propriété : le but de la libéralité-partage est d’anticiper la succession du disposant, donc d’anticiper tant la transmission que le partage (le disposant se réserve dès lors la faculté de choisir les lots attribués aux donataires). À la différence de la donation-partage, le testament-partage ne peut être connu que du seul disposant, lequel choisira, par volonté ou nécessité, de ne pas se défaire de la propriété des biens composant son patrimoine. En effet, si en matière de donation, la problématique réside dans le fait, pour le donateur, de savoir si « [l’on] veut diviser, peut-on toujours diviser ? »43, en matière de testament la question sera de savoir si le disposant veut transmettre et surtout s’il peut toujours transmettre.

Le but de l’anticipation successorale étant de faciliter la transmission et le partage du patrimoine du de cujus, et non de le priver de ses biens, le plaçant ainsi dans une situation patrimoniale difficile.

Dès lors, lorsque le patrimoine ne peut être transmis ou ne doit pas être transmis, pour permettre au disposant de subvenir à ses besoins de son vivant, reporter le transfert de propriété au jour de son décès tout en anticipant le partage, le testament de l’article 1079 du Code civil devient un outil permettant au notaire de conseiller pour le mieux ses clients.

La stratégie sera toutefois différente de celle de la donation-partage, qui constitue le schéma d’anticipation maximal puisqu’elle permet également de réintégrer des donations simples antérieures, en franchise de droits si l’attribution au donataire demeure la même tant dans la donation simple que dans la donation-partage44. Dans le cas du testament-partage, seules la détermination des attributaires et la constitution des lots sont anticipées.

Dès lors, le testament-partage constitue un outil d’anticipation partielle, tenant plus de la sécurisation de la succession que de la transmission anticipative. Toutefois, sujet à réduction selon les règles du droit commun45 et soumis à l’accord de tous les héritiers afin d’éviter ladite réduction, il n’est qu’un gage partiel de stabilité successorale et n’empêchera pas les conflits familiaux d’éclater au jour du décès du disposant.

Il n’est de plus qu’un moyen partiel et individuel d’anticipation, puisque les testaments conjonctifs sont prohibés : pour chacun des ascendants, il faudra un testament, sans qu’aucun d’eux puisse prévoir le partage des biens communs46 puisque le donateur ne peut disposer que des biens dont il a la propriété et la libre disposition.

Le testament-partage est à réserver pour les cas où la donation-partage n’est pas envisageable ou souhaitable, mais le notaire devra informer le disposant des effets limités de ce type de libéralité-partage.

2 – La possibilité de gratifier les descendants du disposant

1 – Les libéralités-partage au profit du descendant allié : principe de la transmission par donation-partage

2 – Les limites à prendre en compte lors de la donation simple

Lorsque la donation-partage au profit de l’enfant du conjoint ne s’avère pas possible, tant pour des questions liées à la composition du patrimoine qu’à la composition de la famille recomposée elle-même, l’éventualité de gratifier le descendant allié par le biais d’une donation simple se pose.

Ce régime, sans être aussi avantageux et sécurisant que celui de la libéralité-partage, constitue une option qui ne sera pas à négliger lorsqu’elle s’avérera être la seule envisageable. Mais elle demeurera précaire, compte tenu tant du risque de rapport que de son imputation dans la succession du donateur non parent avec le donataire.

L’absence de qualité d’héritier présomptif pour le donataire impliquera que la libéralité consentie à ce dernier s’impute sur la quotité disponible de la succession du disposant64. De là, deux hypothèses :

• si ce dernier n’a pas d’héritiers réservataires, la donation (du moins le lot attribué à l’enfant de son conjoint) ne souffrira d’aucune réduction au titre de la réserve. Au pire cette libéralité viendra en concurrence avec d’autres libéralités consenties par le défunt65, mais elle pourra recevoir sa pleine exécution ;

• si dans une seconde hypothèse, le disposant a des enfants d’un premier lit (que ces derniers constituent sa seule descendance ou qu’ils viennent en complément des enfants communs du couple du donateur), mais qu’il souhaite néanmoins gratifier l’enfant de son conjoint, la situation sera alors plus complexe : la libéralité consentie à l’enfant de son conjoint s’imputera sur la quotité disponible de la succession du donateur66, mais la nécessité de préserver la réserve héréditaire de ses propres enfants supposera l’éventuelle réduction du lot attribué dans la donation simple lorsque ce dernier excédera la quotité disponible67 et sera le cas échéant réduite lors de la succession du donateur ascendant allié du donataire68.

La gratification de l’enfant du conjoint sera par conséquent un processus intéressant, tant du point de vue du donataire que de celui du donateur lorsque ce dernier n’aura pas d’héritier présomptif dont la réserve pourrait être atteinte par la donation : dans le cas contraire, les conséquences de l’anticipation successorale s’avéreraient rendre la liquidation de la succession du donateur plus problématique en générant une source de contentieux ; d’autant plus qu’il ne faut pas perdre de vue qu’étant fiscalement (voire juridiquement) considérés comme deux étrangers, les droits de mutation à titre gratuit représenteront 60 % de la valeur du bien donné sans qu’aucun abattement puisse être applicable69. Dès lors, avant de jouer le rôle de rédacteur d’acte qui est le sien, le notaire devra commencer par informer ses clients des conséquences fiscales et civiles d’une donation simple au profit de l’enfant du conjoint, car son devoir d’efficacité commande avant tout son obligation de conseil.

Il apparaît ainsi que le droit semble éloigné des considérations sociales et humaines des liens affectifs existant dans les familles recomposées : en observant la limitation, par le législateur, des cas de transmission à titre gratuit dans le but d’anticiper une transmission fiscalement considérée comme contre-nature, force est de constater « qu’en ce qui concerne la situation de l’enfant non commun, on doit observer que la recomposition familiale n’a aucunement lieu en droit même si elle se révèle vivace en fait »70.