A – La controverse sur l’existence d’un ordre à respecter pour le paiement

Le cautionnement simple est aujourd’hui une figure exceptionnelle par rapport au cautionnement solidaire parce que la stipulation de solidarité s’est généralisée16. Il a néanmoins constitué le modèle pour le législateur de 1804. Les deux cautionnements conventionnels se différencient notamment par le fait que seule la caution simple peut opposer au créancier le bénéfice de discussion. La controverse est extérieure à cette prérogative. Elle porte sur la nécessité pour le créancier de faire une demande préalable de paiement auprès du débiteur.

B – La recherche des éléments permettant de trancher la controverse

Il convient de se pencher sur le droit positif mais aussi de s’intéresser à l’avant-projet de réforme du droit des sûretés proposé par l’association Henri Capitant en septembre 201726.

A – La subsidiarité consentie par le créancier

La subsidiarité peut parfaitement entrer dans le champ contractuel de la caution. Une clause de subsidiarité n’est cependant vraisemblablement pas souvent stipulée en pratique au regard du faible contentieux qui s’y rapporte. Il est vrai que le créancier n’y a pas intérêt. Mais elle peut constituer pour lui un élément intéressant pour convaincre la caution à donner son consentement.

Un tel aménagement contractuel confère à la caution une meilleure protection de ses intérêts que le bénéfice de discussion dans la mesure où les conditions posées pour l’exercice de ce dernier ne jouent pas. Ainsi a été rejeté42 le pourvoi d’une banque qui cherchait à faire valoir que les stipulations du cautionnement prévoyant qu’elle ne pourrait exercer son recours contre la caution qu’après avoir épuisé d’autres garanties énumérées dans l’acte constituaient un bénéfice de discussion contractuel et impliquait par conséquent, pour être valablement opposé au créancier, que la caution fasse l’avance des frais de discussion. De plus, le fait pour la caution d’avoir expressément renoncé à l’exception de discussion prévue par la loi ne doit pas l’empêcher d’invoquer la stipulation de subsidiarité.

La Cour de cassation veille au respect de cette clause. Elle a43 ainsi à juste titre cassé sur le fondement de l’article 1134 du Code civil44, une décision qui avait fait prévaloir le caractère solidaire du cautionnement sur l’engagement pris par écrit par une banque de mettre en œuvre un gage en cas de non-remboursement du solde d’un compte courant et d’exécuter le cautionnement en cas de défaut de règlement de la totalité du solde débiteur restant dû. L’aménagement licite que les parties avaient apporté aux effets de la solidarité devait être mis à exécution. La décision est également intéressante parce que les juges d’appel avaient considéré que l’arrêt des poursuites individuelles consécutif à l’ouverture de la procédure collective avait empêché la banque de demander la réalisation de son gage. La Cour de cassation n’a pas entériné ce raisonnement en relevant que le créancier gagiste pouvait demander l’attribution judiciaire du gage puisqu’un jugement de liquidation judiciaire avait été prononcé contre le débiteur.

Un arrêt rendu le 26 mars 2015 par la cour d’appel de Paris45 mérite aussi d’être rapporté. Il fait produire effet à une clause de subsidiarité d’un cautionnement consenti par le principal associé de la société débitrice alors qu’elle s’évince d’un accord de restructuration de la dette de celle-ci et de l’acte de prêt qui lui a été accordé moyennant la constitution de garanties. Autrement dit, la caution a pu se prévaloir d’une clause de subsidiarité intégrée au contrat de base dont elle a eu connaissance et qui consistait dans la cession préalable du fonds de commerce nanti au profit du prêteur. Les juges parisiens ont par ailleurs refusé d’admettre que la clause de subsidiarité était devenue caduque parce que le plan de redressement homologué par le tribunal n’en faisait pas mention et qu’il avait rendu inaliénable le fonds de commerce. Ils ont considéré que le jugement arrêtant le plan n’avait pas à statuer sur la subsidiarité du cautionnement consenti par le principal associé de la société débitrice qui était un tiers par rapport à la procédure collective, et que l’inaliénabilité du fonds de commerce n’était que temporaire parce qu’étant étalonnée à la durée du plan.

C’est parfois en procédant à une lecture attentive de l’acte de prêt ou du contrat de cautionnement que les juges seront convaincus du consentement du créancier à la subsidiarité. Par exemple, si un emprunt est garanti à la fois par une cession de loyers échus ou à échoir et par un cautionnement, mais que l’acte de prêt prévoit la cession conditionnelle des loyers dus à l’emprunteur à compter du non-paiement d’une seule échéance, les juges peuvent être amenés à considérer que le créancier a implicitement consenti à ne faire intervenir la caution que subsidiairement. La prudence est cependant de mise car il est de principe que le simple fait pour un créancier de s’être ménagé plusieurs sûretés dont un cautionnement, n’autorise pas la caution à lui opposer qu’elle ne sera tenue qu’après la mise en œuvre des autres sûretés. Le droit au recouvrement des créanciers passe en effet non seulement par le libre recours aux sûretés, mais aussi par le droit de choisir l’ordre des sûretés46. L’avant-projet de réforme du droit des sûretés préparé au sein de l’association Henri Capitant propose d’ailleurs de consacrer cette liberté dans le Code civil, en la faisant apparaître parmi les dispositions du chapitre préliminaire du futur Livre IV dédié aux sûretés47.

La Cour de cassation48 a eu par ailleurs à trancher la question de savoir si une clause de conciliation stipulée dans un acte de prêt pouvait être opposée par la caution au créancier afin d’empêcher ce dernier d’obtenir satisfaction auprès d’elle. La fin de non-recevoir soulevée par la caution a été admise par les juges de la cour d’appel qui ont vu dans la procédure préalable de conciliation une exception inhérente à la dette. La Cour de cassation a cependant considéré que les articles 2313 du Code civil et 122 du Code de procédure civile avaient été violés parce que cette fin de non-recevoir « ne concerne lorsqu’une telle clause figure dans un contrat de prêt, que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte qu’elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette ». Cet attendu laisse clairement entendre que la solution aurait été différente si la clause avait été stipulée dans l’acte de cautionnement parce qu’elle aurait alors fixé les modalités d’exercice de l’action du créancier contre la caution.

Cette décision a divisé la doctrine. Certains auteurs l’ont approuvée à l’aune de la distinction du debitum et de l’obligatio49 ou pour la bonne application qu’elle fait de l’article 2313 du Code civil qui permet seulement à la caution d’exciper des exceptions inhérentes à la dette50. D’autres ont au contraire critiqué la position de la Cour de cassation soit parce que l’analyse qu’elle consacre du cautionnement au regard de l’approche dualiste de l’obligation est parfaitement réfutable51, soit parce que la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions personnelles au débiteur pose un problème52. Il nous semble, quant à nous, que la clause de conciliation renforce la subsidiarité du cautionnement. Les parties au contrat de prêt se sont entendues pour réaliser cette procédure amiable en cas de défaillance du débiteur et comme elles connaissent l’existence du cautionnement, elles souhaitent implicitement que celui-ci ne soit mis en œuvre qu’une fois que ladite procédure aura été respectée. Le juge du cautionnement saisi par le créancier sans que cette étape préalable n’ait été organisée devrait surseoir à statuer dans l’attente d’un éventuel accord dont l’objet ne peut être que la dette garantie.

Il n’en va pas seulement de l’intérêt d’une bonne administration de la justice. En effet, le cautionnement ne saurait légitimer le non-respect par le créancier d’un engagement contractuel dont le débiteur et la caution peuvent tirer profit parce qu’il peut déboucher sur une transaction. Comme le fait observer le professeur Philippe Théry53 : « La tentative de conciliation entre créancier et débiteur trouve sa raison d’être dans un possible aménagement de l’exécution de l’obligation qui affecte nécessairement la situation de la caution… [elle] n’est pas une faveur que le créancier consent au débiteur, mais une manière de régler un litige dont l’objet ne peut être que la dette ». Le créancier ne devrait pas pouvoir rester le maître de la mise en œuvre de la clause de conciliation parce qu’il dispose d’un cautionnement. Au contraire, l’existence de celui-ci rend encore plus nécessaire l’accomplissement de cette démarche. La position adoptée par la Cour de cassation est d’autant plus critiquable que la caution était en l’espèce gérante de la société débitrice et que le prêt consenti à cette dernière avait fait l’objet d’un acte notarié54. La gérante s’était vue ainsi expliquer par le notaire qu’en cas de déchéance du terme pour cause d’incident de paiement du débiteur, le différend entre la banque et l’emprunteur ferait l’objet d’une procédure de conciliation avant toute instance judiciaire.

La subsidiarité dont est susceptible de se prévaloir la caution à l’égard du créancier ne résulte pas toujours des conditions dans lesquelles le cautionnement a été consenti. L’examen de la jurisprudence montre en effet qu’une subsidiarité peut être imposée au créancier par une règle particulière.

B – La subsidiarité imposée au créancier

Le cas de figure particulier qui mérite d’être exposé est celui du cautionnement solidaire des dettes d’une société souscrit au profit d’une banque auprès de laquelle l’emprunteur cède ensuite des créances professionnelles au moyen d’un bordereau Dailly.

Les dispositions du Code monétaire et financier régissant cette cession prévoient que lorsque le cessionnaire la notifie aux débiteurs cédés, ces derniers ne doivent plus effectuer leur paiement entre les mains du signataire du bordereau55 et que le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées56. Cependant, par faveur pour ce dernier, la jurisprudence57 a soumis le recours du cessionnaire contre le cédant-garant à la justification d’une demande amiable en paiement contre le débiteur cédé à moins de justifier de la survenance d’un événement rendant impossible le paiement.

Dans une affaire où la société cédante avait été mise en liquidation judiciaire, la Cour de cassation58 a considéré que sa caution pouvait se prévaloir à l’encontre de la banque cessionnaire du non-respect de cette démarche préalable. Il doit être en premier lieu remarqué que cette dernière est attachée à une modalité de la cession de créances par bordereau Dailly. On se rend compte ensuite que la décision ne fait pas de la demande amiable à justifier une exception personnelle au cédant et que le non-paiement du cessionnaire à l’échéance de la créance cédée ne suffit pas pour agir contre la caution.

La décision fait apparaître la volonté des juges de faire respecter les conséquences du choix de l’option de notification de la cession aux débiteurs cédés offerte à l’établissement de crédit. Celui-ci décide par là-même que le recouvrement des créances se fera désormais entre ses mains et pour la jurisprudence, la mise à exécution de la garantie dont il dispose implique de sa part qu’il démontre qu’il ne lui a pas été possible d’obtenir le paiement auprès du débiteur cédé59. Cette règle apporte une restriction à la liberté qui est par principe reconnue au créancier dans la mise en œuvre de ses droits accessoires pour obtenir le paiement de sa créance. En l’espèce, on peut cependant considérer que la Cour de cassation s’est montrée très sévère envers le cessionnaire parce qu’elle a refusé de tenir compte de la mise en demeure de payer qui avait été adressée au débiteur cédé après l’assignation de la caution.

Conclusion. Un certain nombre d’arguments permettent selon nous d’avoir la conviction qu’en matière de cautionnement, la subsidiarité ne s’exprime pas, sauf exception, sous la forme d’une hiérarchie à respecter pour le paiement à l’échéance. Même dans la figure du cautionnement simple que les rédacteurs du Code civil ont considérée comme un modèle, elle n’est pas automatique puisqu’elle est entre les mains de la caution (elle prend la forme d’une exception) et est soumise à certaines conditions. Sans qu’elle apparaisse toujours avec la netteté qui lui éviterait d’être discutée ou non reconnue, une clause particulière du contrat de cautionnement et même parfois du contrat de base peut en revanche imposer au créancier une démarche préalable contre le débiteur dont la caution est alors en droit d’attendre le respect. À défaut de stipulation l’organisant ou de hiérarchisation volontaire du paiement par le créancier estimant que pour lui la meilleure des solutions est de rechercher d’abord à obtenir satisfaction auprès du débiteur, l’on doit considérer que la subsidiarité se réduit au seul constat du non-paiement de la dette à l’échéance par ce dernier, et donc dans l’interdiction d’agir contre la caution avant cet événement60. Le cantonnement du degré supplémentaire de subsidiarité au bénéfice de discussion apparaîtra mieux dans le prochain Livre IV du Code civil si la réforme annoncée du droit des sûretés s’opère sur la base des propositions faites par la commission établie sous l’égide de l’association Henri Capitant61.