Prescription de l’action en paiement et extinction de la sûreté réelle : la portée incertaine d’une décision fondée sur l’article 2488 du Code civil

II – L’extension de l’effet extinctif de la prescription à l’hypothèque constituée en garantie de la créance

Au visa de l’article 2488 du Code civil, la Cour de cassation décide que la prescription de l’action biennale emporte extinction de l’hypothèque, car l’objectif poursuivi par les rédacteurs de ce texte est de faire « coïncider la prescription de la créance et l’extinction de l’hypothèque ». Antérieurement à cet arrêt, on faisait remarquer que le 4° de l’article 2488 du Code civil n’apportait rien par rapport au 1° de ce texte « qui pose le principe général d’extinction accessoire de l’hypothèque, puisque la prescription de la créance garantie n’est qu’un cas parmi d’autres d’extinction accessoire de l’hypothèque »21. Les explications faisaient au reste souvent référence à la théorie substantialiste de la prescription, les uns notant que « depuis le Code civil, l’hypothèque ne survit jamais à la créance éteinte par prescription »22, les autres le justifiant par une volonté de rompre avec l’ancien droit, qui à la suite du droit romain, décidait que « l’hypothèque survivait à la prescription de la créance pendant 10 ans »23. Autant dire que ce 4° n’avait aucun intérêt si l’on considère que la prescription porte sur l’action et non sur le droit de créance, l’action n’étant qu’un accessoire du droit substantiel24. Ainsi, comme le relevait à juste titre un auteur, « si la prescription de l’action du créancier laisse subsister son droit de créance et donc l’hypothèque qui en est l’accessoire, celui-ci devrait pouvoir continuer à saisir l’immeuble entre les mains de son débiteur pour obtenir à titre réel le paiement de ce qu’il ne peut plus réclamer à titre personnel »25.

La Cour vise cependant habilement le deuxième alinéa de cet article dont la formulation est ambigüe. En effet, comme le relevait un auteur, il « semble ainsi traiter la prescription principale comme une prescription d’action, mais on comprend mal comment une prescription d’action laissant survivre la créance, pourrait éteindre par accessoire le droit réel du créancier »26. L’incompréhension peut aisément se résoudre : ce texte ne serait pas tant une représentation de la théorie de l’accessoire, mais une règle spéciale dont l’objectif serait de pallier une défaillance permise par la thèse processualiste de la prescription pour les hypothèques et privilèges immobiliers, qui ne sont évidemment pas des accessoires de l’action. C’est d’ailleurs l’explication retenue par la Cour de cassation lorsque, rappelant le contenu de ce deuxième alinéa, elle affirme que « les rédacteurs du Code civil ont souhaité proscrire la règle de l’ancien droit, selon laquelle l’action hypothécaire survivait à la prescription de l’action personnelle en devenant l’accessoire d’une obligation naturelle ». Le sens de ce texte est désormais clair : si l’effet extinctif de la prescription ne porte que sur l’action, il l’étend alors à l’hypothèque ou au privilège immobilier qui garantit la créance.

La portée de la solution demeure en revanche incertaine, puisqu’elle a le défaut de reposer sur un texte spécial dont le domaine est seulement limité aux hypothèques et privilèges immobiliers. En l’absence de disposition spéciale similaire pour les autres sûretés réelles27, on pourrait considérer que le créancier peut demander la réalisation de sa sûreté réelle si la prescription éteint uniquement son action et laisse subsister sa créance sous la forme d’obligation naturelle. L’analyse doit cependant être affinée en tenant compte de la spécificité du régime de certaines sûretés réelles.

Il faut probablement réserver un traitement spécifique à la clause de réserve de propriété. La jurisprudence considère que cette sûreté survit à l’extinction de la créance garantie lorsque celle-ci n’est pas éteinte par un payement28. La prescription n’étant pas un payement, il importe peu qu’elle éteigne la créance ou simplement l’action : le créancier restera propriétaire du bien objet de la réserve de propriété jusqu’au complet payement du prix.

Une difficulté survient également à propos du gage immobilier régi par l’article 2388 du Code civil qui ne renvoie pas à l’article 2488 du Code civil29, mais dont l’extinction est gouvernée par l’article 2392 du Code civil. La formulation de ce dernier texte laisse songeur. D’une part, il ne vise expressément que l’extinction « de l’obligation principale », ce qui tendrait à exclure l’extinction de cette sûreté si la prescription n’éteint que l’action. D’autre part, la liste énoncée semble non exhaustive en raison du « notamment » qui l’introduit, ce qui laisserait une porte ouverte pour étendre la solution rendue en matière hypothécaire. L’interprétation à donner à ce texte pourrait cependant être un faux problème. En effet, si le débiteur laisse une possession paisible au créancier, cela équivaudrait à une reconnaissance permanente de sa dette qui interromprait la prescription30. La même remarque vaut pour le gage mobilier avec dépossession31.

Au-delà de ces particularités, la question fut envisagée de manière générale et une doctrine autorisée soulignait que le maintien des sûretés réelles ne serait pas « inconcevable », mais que « cela aboutirait, sous couvert d’application de la théorie de l’accessoire à consacrer en réalité une certaine autonomie de la sûreté », car seules les voies d’exécution tendant à la réalisation de la sûreté pourraient s’exercer32. Pourtant, on peut douter que la réalisation de la sûreté soit compatible avec la prescription de l’action. D’une part, on fait remarquer que les modes « alternatifs » de réalisation de la sûreté réelle – que sont l’attribution judiciaire et le pacte commissoire – « appartiennent sans conteste au domaine de l’exécution forcée »33. Or si la prescription tend à éteindre l’action en payement, permettre l’exécution forcée de l’obligation ne serait-il pas incohérent34 ? D’autre part, sur le terrain du droit des procédures collectives, la Cour de cassation refuse d’admettre l’attribution judiciaire d’un immeuble en l’absence de texte l’autorisant, car elle considère qu’elle tend au payement d’une créance de somme d’argent35. Comment ne pas alors voir un moyen détourné d’exercer une action en payement prescrite si l’on admet la réalisation de la sûreté réelle la garantissant ?

On l’aura compris, retenir que la prescription n’éteint que l’action et non la créance suscite des difficultés s’agissant du sort des sûretés réelles. Si l’article 2488 du Code civil permet assurément d’éviter une conséquence néfaste de la conception processualiste de la prescription pour les hypothèques et privilèges immobiliers, son domaine limité rend incertaine l’extinction des autres sûretés réelles à chaque fois que la prescription éteindra seulement l’action. On ne peut qu’espérer que cette solution sera étendue par-delà les frontières de ce texte et surtout qu’elle perdurera en dépit de la suppression, par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, de la référence à la prescription comme cause d’extinction des hypothèques36 !