A – Les pouvoirs politiques : le pouvoir exécutif

Le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution la loi organique n° 2017-55 du 20 janvier 2017 relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes1. Cette loi a été prise sur le fondement des articles 13, 34, 64, 71-1, 74 et 77 de la Constitution. Le pouvoir général de création des autorités administratives indépendantes (AAI) n’avait jamais été l’objet d’un examen de constitutionnalité de la part du Conseil constitutionnel. C’est chose faite puisque l’article 1er de la loi organique réserve à la loi le pouvoir de créer des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes et dresse la liste des 26 AAI et des API, annexée à la loi, alors que l’article 2 rappelle que « les autorités publiques indépendantes disposent de la personnalité morale ».

C’est en se fondant sur l’article 34 de la Constitution, et plus spécialement sur le dernier alinéa qui dispose que les dispositions de cet article peuvent « être complétées et précisées par une loi organique », que le Conseil constitutionnel considère, sans autre justification, que par cette extension – non négligeable – du pouvoir du législateur, celui-ci peut réserver à la loi « la création des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, la fixation des règles relatives à leur composition et leurs attributions ainsi que la détermination des principes fondamentaux de leur organisation et de leur fonctionnement » (§ 3).

Cette compétence du législateur organique national ne vaut cependant que pour la métropole et les collectivités ultra-marines régies par l’article 73 de la Constitution, c’est-à-dire les départements et régions d’outre-mer et les collectivités uniques que sont, à l’heure actuelle, la Guyane et la Martinique. Les autres collectivités, régies par l’article 74 et la Nouvelle-Calédonie conservent la compétence de créer des autorités administratives indépendantes, lorsque cette possibilité est prévue par les dispositions organiques les régissant (§ 4).

L’article 4 de la loi organique du 20 janvier 2017 modifie la liste des emplois et fonctions auxquels le président de la République peut nommer après le contrôle effectué par les deux assemblées parlementaires et prévu par la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l’application du 5e alinéa de l’article 13 de la Constitution, pour y ajouter les fonctions de président de l’Autorité de régulation des jeux en ligne, de la commission du secret de la défense nationale, de la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, de la commission nationale de l’informatique et des libertés, du haut conseil du commissariat aux comptes et du collège du haut conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur. De manière devenue traditionnelle depuis 2010, le Conseil juge, en procédant plus par affirmation que par démonstration, que le législateur a pu estimer, eu égard à leur importance pour la garantie des droits et libertés ou pour la vie économique et sociale de la Nation, que les fonctions ajoutées par l’article 4 au tableau annexé à la loi organique du 23 juillet 2010 relevaient de la procédure prévue par le 5e alinéa de l’article 13 de la Constitution. L’article 4 est donc conforme à la Constitution (§ 11).

MV

B – Les pouvoirs politiques : le Parlement et la procédure législative

C – Le pouvoir juridictionnel (…)

D – Le pouvoir financier (…)

E – Les collectivités décentralisées

Déc. Cons. const., 2 juin 2017, n° 2017-633 QPC, Collectivité territoriale de la Guyane. La laïcité, principe constitutionnel affirmé en 1946 et réaffirmé en 1958, ne s’applique pas de manière égale sur l’ensemble du territoire français. Outre le cas bien connu de l’Alsace-Moselle, les anciennes colonies françaises connaissent des régimes dérogatoires. C’est notamment le cas de la Guyane, collectivité territoriale qui, par une ordonnance de Charles X a hérité de l’obligation de rémunérer les seuls prêtres du culte catholique. Selon le Conseil constitutionnel, ni le principe d’égalité ni le principe de libre administration ne sont néanmoins méconnus par ces dispositions.

En effet, le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité déposée par la collectivité de Guyane à propos de la conformité à la Constitution de l’article 36 de l’ordonnance royale du 27 août 1828 concernant le gouvernement de la Guyane française et de l’article 33 de la loi du 13 avril 1900 portant fixation du budget général des dépenses et des recettes pour l’exercice 1900. Le Conseil constitutionnel a déclaré ces deux dispositions conformes à la Constitution.

La Guyane est l’une des anciennes colonies françaises, au même titre que les Antilles et La Réunion, mais son statut n’a pas toujours été identique à celui de ces autres territoires ultramarins. Elle est longtemps demeurée régie par l’ordonnance royale précitée, qui trouvait son fondement dans l’article 73 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 selon lequel « Les colonies sont régies par des lois et des règlements particuliers ». Ce statut est demeuré applicable, malgré l’intervention du sénatus-consulte du 3 mai 1854 réglant la Constitution des colonies de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Réunion mais pas celle de la Guyane. Cette différence s’explique sans doute par le rôle dévolu à cette partie du continent sud-américain en tant que lieu de bagne et de relégation.

Certaines dispositions de l’ordonnance de Charles X s’appliquent encore en Guyane, notamment celles portant sur la question de la laïcité. Le Conseil d’État l’a confirmé à propos du statut des églises, dans une décision Beherec du 9 octobre 198116. Il y a jugé qu’en application des dispositions de cette ordonnance, les membres du clergé de la Guyane sont rétribués sur le budget départemental, après agrément de l’autorité préfectorale, sur demande de l’autorité religieuse, qui propose également leur mutation et leur radiation.

L’origine de la QPC se trouve dans la demande du conseil général de Guyane (devenu la collectivité territoriale de Guyane par la loi n° 2011-884 du 27 juillet 2011 relative aux collectivités territoriales de Guyane et de Martinique17), tendant à la condamnation de l’État à lui restituer les sommes versées aux ministres du culte catholique de la Guyane au titre des rémunérations entre 2009 et 2013 ainsi que les sommes prélevées par l’État au titre des années 2014 et 2015. Par plusieurs arrêtés du 30 avril 2014, le conseil général de Guyane a en effet mis fin à la rémunération de 26 prêtres catholiques. Ces arrêtés ont été annulés par le tribunal administratif de Cayenne et le préfet a procédé au mandatement d’office des rémunérations non acquittées. Une autre instance contentieuse a alors été initiée en novembre 2015 par le même département de Guyane à l’occasion de laquelle la collectivité territoriale a, devant le tribunal administratif de Cayenne, déposé une QPC le 29 août 2016. La juridiction l’a transmise au Conseil d’État qui l’a jugée suffisamment sérieuse pour la renvoyer au Conseil constitutionnel par une décision du 3 mars 201718. La décision du 2 juin 2017 constitue alors une première venant régler une question sensible de l’ancien droit colonial liée à la conception particulière de la laïcité dans cette collectivité française d’Amérique du Sud.

I. Un principe de laïcité variable

A. Des dispositions spécifiques, anciennes et jamais remises en cause

L’ordonnance du 27 août 1828 ne prévoit la rémunération que des seuls ministres du culte catholique, selon une interprétation traditionnelle fondée sur l’emploi du singulier dans le texte, impliquant qu’il ne pouvait s’agir que du culte catholique. L’article 36 de ce texte prévoit en effet que « le gouverneur veille au libre exercice et à la police extérieure du culte, et pourvoit à ce qu’il soit entouré de la dignité convenable ». Cette interprétation limitée au seul culte catholique s’appuie aussi sur le 2 de ce même article 36 qui fait référence aux « brefs et actes de la cour de Rome ».

Après avoir proclamé que « chacun professe sa religion avec une égale liberté, et obtient pour son culte la même protection » (art. 5) et que « cependant la religion catholique, apostolique et romaine est la religion de l’État » (art. 6), la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 disposait que « Les ministres de la religion catholique, apostolique et romaine, et ceux des autres cultes chrétiens, reçoivent seuls des traitements du Trésor royal » (art. 7). Cette interprétation a été confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2017-633 QPC selon laquelle « le législateur a transféré la rémunération des ministres du culte catholique à la colonie de la Guyane » (§ 6).

Quant à l’article 33 de la loi de finances du 13 avril 1900, il a transféré à la colonie de Guyane des dépenses obligatoires parmi lesquelles figure la rétribution du clergé catholique, en application des dispositions de l’ordonnance royale précitée.

La Guyane a connu, depuis le XIXe siècle, une exclusion en matière de liberté religieuse et de laïcité par rapport aux autres territoires de la République. C’est ainsi que le Concordat de 1801 ne trouvait pas à s’appliquer en Guyane, alors qu’il l’était dans les trois autres « vieilles » colonies, et que la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des églises et de l’État n’était pas non plus applicable à la Guyane. Alors que l’article 43 de la loi de 1905, non modifié ni abrogé à ce jour, prévoyait qu’« un décret en Conseil d’État rendu dans les trois mois qui suivront la promulgation de la présente loi déterminera les mesures propres à assurer son application. Des décrets en Conseil d’État détermineront les conditions dans lesquelles la présente loi sera applicable en Algérie et aux colonies », la Guyane n’a jamais été l’objet d’un tel décret, à la différence des Antilles et de La Réunion19.

Par la suite, le régime d’assimilation, qui caractérisait la loi n° 46-451 du 19 mars 1946 tendant au classement comme départements français de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Réunion et de la Guyane française20, aurait dû conduire à traiter la Guyane comme les autres départements d’outre-mer créés par cette loi, notamment s’agissant de la loi de 1905.

Tel ne fut pourtant pas le cas, encore une fois, pour la Guyane, le ministre de l’Intérieur ayant émis un avis défavorable, à la demande de l’évêque de Cayenne, selon le commentaire rédigé par le Conseil constitutionnel à propos de la décision n° 2017-633QPC.

La Guyane est donc restée en partie régie par des textes remontant à la première moitié du XIXe siècle, notamment en matière religieuse.

B. La déclaration de conformité à la Constitution

La question de la conformité à la Constitution de l’article 36 de l’ordonnance royale du 27 août 1828 et de l’article 33 de la loi du 13 avril 1900 est donc posée, depuis l’existence de l’article 1er de la Constitution du 27 octobre 1946 dont l’article 1er proclamait que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale », ce dernier ayant été répété à l’article 1er de la Constitution actuelle. L’identité des dispositions constitutionnelles des IVe et Ve Républiques est d’ailleurs soulignée par le Conseil constitutionnel dans la décision n° 2017-633 QPC (§ 8).

C’est précisément sur ces dispositions que le Conseil constitutionnel se fonde pour considérer que la proclamation de la République laïque, tant en 1946 qu’en 1958, n’a jamais entendu signifier la remise en cause des règles particulières applicables à la rémunération des ministres des cultes et qui étaient intervenues avant l’entrée en vigueur des textes constitutionnels. Le Conseil constitutionnel se fonde sur les travaux préparatoires des deux Constitutions pour statuer en ce sens (§ 8), comme il l’a déjà fait à propos de la rémunération des ministres des cultes dans les trois départements d’Alsace-Moselle, et en se fondant sur les mêmes dispositions constitutionnelles, également interprétées à la lumière des travaux préparatoires21.

Néanmoins, ce qui était compréhensible pour les trois départements d’Alsace-Moselle car reposant sur l’existence d’un droit local dû aux circonstances d’une occupation allemande, se justifie beaucoup moins pour la Guyane, territoire sur lequel s’applique une législation dont l’archaïsme ne fait guère de doute, et pas seulement du fait de la date de l’ordonnance royale.

Dans ses décisions de 2013 et de 2017, le Conseil constitutionnel a entendu proclamer que la République de 1946 et de 1958 n’avait pas souhaité remettre en cause l’organisation de certains cultes, aussi bien en Alsace-Moselle qu’en Guyane, à Mayotte ou ailleurs mais il a ainsi raté une occasion de purger le droit de certaines inconstitutionnalités que les Constitutions, celle de 1946 comme celle de 1958, ne peuvent pas véritablement justifier, même en ayant recours aux travaux préparatoires.

On notera d’ailleurs qu’à la différence de la décision n° 2012-297 QPC dans laquelle de nombreuses autorités étaient intervenues par des observations en faveur du maintien de la législation en vigueur dans les trois départements d’Alsace-Moselle, aucune autorité religieuse n’a souhaité exprimer un soutien exprès à l’ordonnance royale de 1828.

L’application différenciée de la laïcité sur le territoire français implique aussi que le principe d’égalité n’est pas méconnu. Ce dernier aurait pu trouver à s’appliquer entre les différents ministres du culte catholique sur l’ensemble du territoire français, entre les ministres du culte catholique et ceux des autres cultes présents en Guyane et entre les collectivités situées outre-mer qui vivent selon des régimes fort différents, s’agissant du respect de la laïcité.

Dans la décision n° 2017-633 QPC, le Conseil constitutionnel a cependant jugé que le traitement différent du culte catholique en Guyane par rapport aux autres cultes se justifiait par l’histoire, et qu’il n’y avait donc pas d’atteinte au principe d’égalité. Par voie de conséquence, la collectivité territoriale de Guyane n’est pas dans une situation inégale par rapport aux autres collectivités, car elle est placée dans une situation différente par rapport à ces dernières. Le Conseil a rappelé que le législateur peut traiter différemment des situations différentes (§ 10), et que la laïcité ne pouvait être conçue de la même manière en Guyane et dans d’autres parties de la République française.

II. L’absence d’atteinte au principe de libre administration

A. La rémunération des ministres du culte guyanais, une dépense obligatoire selon la loi

La collectivité territoriale de Guyane, succédant à la colonie de Guyane puis au département de Guyane, s’est trouvée en charge de dépenses obligatoires et qui ne peuvent que grever son budget. Celles-ci pourraient être considérées comme des atteintes au principe de libre administration des collectivités territoriales inscrit à l’actuel alinéa 3 de l’article 72 de la Constitution selon lequel « dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences ». Cette libre administration constitue bien un droit ou une liberté que la Constitution garantit au titre de son article 61-122.

Dans l’affaire de la rémunération publique des ministres du culte guyanais, la question faisant débat est celle des dépenses mises à la charge de la collectivité par l’État, c’est-à-dire par la loi.

Cette dernière impose une contrainte particulière à la collectivité, ce qui peut correspondre à la condition posée par l’article 72, alinéa 3, de la Constitution qui prévoit que la libre administration s’exerce « dans les conditions prévues par la loi ». Sur le terrain des obligations mises à la charge des collectivités par la loi, la jurisprudence est déjà assez ancienne et remonte à la décision du 25 juillet 199023. Cette jurisprudence est constante, comme en témoigne, avec une précision supplémentaire, la décision du 8 juillet 2011, Département des Landes, dans laquelle le Conseil constitutionnel a considéré que « si le législateur peut, sur le fondement des articles 34 et 72 de la Constitution, assujettir les collectivités territoriales ou leurs groupements à des obligations, ou les soumettre à des interdictions, c’est à la condition, notamment, que les unes et les autres répondent à des fins d’intérêt général »24. Les sujétions et les obligations ne sont cependant envisageables que si elles sont au service d’un intérêt public qui dépasse la stricte considération de l’intérêt local. Ces dépenses, si elles dépassent un certain seuil, peuvent également nuire à la libre administration et tout est alors question de mesure ou d’équilibre. Le Conseil emploie l’expression « au point de » méconnaître la libre administration des collectivités, pour apprécier si les dépenses sont ou non trop importantes25.

B. La rémunération des ministres du culte guyanais, une dépense publique jugée conforme à la Constitution

Compte tenu des développements précédents, il n’est alors pas surprenant que, dans le paragraphe 15 de la décision n° 2017-633 QPC, le Conseil ait jugé que « compte tenu de la faible importance des dépenses mises à la charge de la collectivité territoriale de la Guyane sur le fondement des dispositions contestées, ces dernières ne restreignent pas la libre administration de cette collectivité au point de méconnaître l’article 72 de la Constitution. Le grief tiré de la méconnaissance du principe de libre administration doit donc être écarté ».

En matière financière, la libre administration ne bénéficie pas d’une protection très forte, et ce malgré l’intervention de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 qui a pourtant introduit un nouvel article 72-2 consacrant de manière générale l’autonomie financière des collectivités territoriales et notamment un alinéa 4 ainsi rédigé : « Tout transfert de compétences entre l’État et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice ». Le Conseil constitutionnel, soucieux de ménager les deniers publics, considère que les transferts de compétences qui peuvent donner lieu à l’attribution de « ressources équivalentes » ne sont que ceux intervenus après l’entrée en vigueur de la révision de 2003. Dans le cas contraire, il aurait fallu, rétroactivement, compenser tous les transferts de compétence intervenus entre l’État et les collectivités territoriales, sans qu’un point de départ chronologique puisse être fixé. À s’en tenir aux deux grandes lois relatives à la répartition de compétences entre l’État et les différents niveaux de collectivités territoriales intervenues dans le cadre du seul acte I de la décentralisation, les lois nos 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l’État et 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l’État, il est facile d’imaginer que les finances de l’État n’y auraient pas suffi.

Dans le cas de la rémunération des ministres catholiques guyanais, il est non moins évident que le transfert de compétences, qui est intervenu par la loi du 13 avril 1900 et que l’article 72-2 de la Constitution ne pouvait trouver à s’appliquer et le grief tiré de la méconnaissance de la libre administration était inopérant. Le régime de la rémunération des seuls prêtres catholiques continue donc d’être à la charge de la collectivité territoriale de Guyane, au nom d’une conception de la laïcité qui n’est pas identique sur le territoire français.

CR

Dans la décision du 23 juin 2017, n° 2017-640 QPC, M. Gabriel A., le Conseil constitutionnel a été amené à examiner les règles spéciales prévues pour l’élection des conseillers communautaires entre deux renouvellements de conseils municipaux dans les communes de 1 000 habitants ou plus, introduites à l’article L. 5211-6-2 du CGCT par la loi du 16 décembre 2010. En effet, ces dispositions sont applicables aux communes de 1 000 habitants et plus, en cas de transformation d’un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre entre deux renouvellements généraux de conseils municipaux entraînant une réduction du nombre de conseillers communautaires dont la commune disposait auparavant. Le principe est que les membres du nouvel organe délibérant sont élus par le conseil municipal parmi les conseillers communautaires sortants au scrutin de liste à un tour, sans adjonction ni suppression de noms et sans modification de l’ordre de présentation. De manière dérogatoire, les dispositions contestées prévoient que, lorsqu’une commune ne dispose que d’un seul siège de conseiller communautaire, la liste des candidats à ce siège comporte deux noms.

Le Conseil constitutionnel a jugé qu’il résulte nécessairement des dispositions contestées qu’une liste comprenant moins de candidats que de sièges à pourvoir n’est pas pour autant irrecevable. En outre, le Conseil a relevé qu’il ressort des travaux préparatoires qu’en fixant à deux le nombre de candidats devant figurer sur la liste mentionnée au septième alinéa du 1° de l’article L. 5211-6 du Code général des collectivités territoriales, le législateur a seulement entendu garantir qu’une telle commune puisse bénéficier d’un conseiller communautaire suppléant. Il en résulte que le législateur n’a pas entendu lier la recevabilité de cette dernière liste au respect de l’exigence d’une dualité de candidats (§ 8). Par suite, le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égal accès aux dignités, places et emplois publics doit être écarté (§ 9).

Par cette décision, le Conseil constitutionnel rappelle qu’il contrôle les règles fixant les conditions d’éligibilité et les incompatibilités à des mandats électifs politiques au regard du principe d’égal accès aux dignités, places et emplois publics, découlant de l’article 6 de la Déclaration de 1789. Il en résulte que s’il admet la faculté pour le législateur de prévoir des inéligibilités et des incompatibilités, celles-ci ne peuvent limiter le droit d’éligibilité que « dans la mesure nécessaire au respect du principe d’égalité devant le suffrage et à la préservation de la liberté de l’électeur »26.

CR

F – Droits électoraux, contentieux des élections et des référendums

Cons. const., 1er juin 2017, n° 2017-651 QPC, Assoc. En marche ! En dehors de toutes les autres conséquences, les élections législatives des 11 et 18 juin 2017 ont eu pour conséquence la modification des règles fixées par le Code électoral quant à la répartition des temps d’antenne du service public de l’audiovisuel dans le cadre de la campagne en vue de ces élections. Tout en prononçant la contrariété à la Constitution des dispositions litigieuses, le Conseil constitutionnel a aménagé de façon très originale les conditions de l’abrogation, ce qui permet à l’association requérante de bénéficier immédiatement d’un temps d’antenne supplémentaire.

La décision n° 2017-254 du 23 mai 2017 du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), a fixé la répartition de la durée des émissions diffusées sur les antennes du service public de radiodiffusion et de télévision, dans le cadre de la campagne électorale pour les élections législatives des 11 et 18 juin 2017. Ont été attribuées, pour les deux tours de ces élections, 12 minutes de « clips de campagne » pour la République en marche (LREM), contre 120 pour le Parti socialiste, 103 pour Les Républicains, 22 pour l’Union de démocrates indépendants, 15 pour le Parti radical de gauche et 7 pour le Parti communiste français. S’agissant de ces clips, le Code électoral prévoit, en effet, dans son article L. 167-1 dans sa rédaction résultant de la loi de finances pour 2017, que le temps d’antenne, d’une durée totale de 3 heures en ce qui concerne le premier tour des élections législatives, est attribué en deux blocs de taille égale, la majorité d’une part, l’opposition de l’autre. C’est par un accord entre les présidents des groupes de la majorité et de l’opposition de l’Assemblée nationale, que la répartition est effectuée, ou, à défaut d’accord, par le bureau de l’Assemblée. Le temps d’antenne est attribué selon l’importance du groupe parlementaire à l’Assemblée nationale, ce dont profitaient les deux partis qui disposaient d’une forte présence à l’Assemblée nationale durant la XIVe législature inaugurée le 20 juin 2012, c’est-à-dire le Parti socialiste et le parti Les Républicains.

Pour les partis qui ne disposaient pas de députés dans l’Assemblée dont le mandat s’achevait en juin 2017, le paragraphe III du même article L. 167-1 prévoit de leur accorder un temps forfaitaire de 12 minutes à la condition qu’au minimum 75 candidats déclarent se rattacher à ces partis. Étaient concernés, en mai 2017, outre LREM, le Front national, la France insoumise et Europe-Écologie-les-Verts. Des règles identiques sont prévues par le Code électoral quant à la répartition des temps d’antenne pour le second tour des élections législatives, mais à l’intérieur d’un crédit total d’une heure trente27.

La seule association En marche !  et non les autres partis ou groupements concernés, s’est adressée au juge de référés du Conseil d’État dès le 24 mai 2017 sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CJA) mais le CSA ne faisait qu’appliquer le Code électoral. Devant le Conseil d’État, l’association En marche ! a soulevé une QPC dirigée contre cet article L. 167-1, la QPC étant recevable en cours de procédure de référé-liberté.

La décision a été rendue dès le 31 mai 2017, après une audience tenue le 30 mai dans des conditions d’une urgence remarquable et après avoir été saisie par le Conseil d’État le 29 mai de la QPC28. Il est vrai qu’était en cause l’organisation des élections législatives des 11 et 18 juin 2017 et l’urgence lui imposait de rendre une décision rapidement. La décision du 31 mai 2017 ressemble ainsi à une forme de référé constitutionnel. Du fait des circonstances de l’espèce, et du calendrier prévisionnel d’examen de cette question par le Conseil constitutionnel communiqué aux parties, et malgré la procédure d’urgence engagée devant lui au titre de l’article L. 521-2 du CJA, le Conseil d’État a sursis à statuer sur les autres moyens de la requête en référé et ne s’est pas senti obligé de prononcer des mesures conservatoires29. Il a en effet jugé que la remise en cause éventuelle des durées d’émission après la décision du Conseil constitutionnel était encore possible compte tenu de toutes ces conditions de délai.

La motivation de la transmission de la question au Conseil constitutionnel n’était pas dénuée d’ambiguïté, le Conseil d’État semblant s’abriter derrière un changement de circonstances. Celui-ci ne peut cependant servir, en principe et selon les termes combinés des articles 23-2 et 23-5 de l’ordonnance organique n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, qu’à rouvrir l’examen d’une disposition législative déjà examinée par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif d’une décision antérieure, en cas de « changement de circonstances ». En réalité, c’est pour justifier du caractère sérieux de la QPC, autre condition nécessaire au renvoi d’une QPC au Conseil constitutionnel selon les mêmes dispositions, que le Conseil d’État mentionne : « les évolutions intervenues dans les circonstances de droit et de fait depuis la date de leur édition (…), susceptibles de porter atteinte à l’expression pluraliste des opinions et à la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation ».

Dans sa décision n° 2017-651 QPC, le Conseil constitutionnel a donné satisfaction à l’association En marche ! en déclarant les paragraphes II et III de l’article L. 167-1 du Code électoral contraires à la Constitution, et en organisant une application pour le moins originale de sa décision.

I. L’atteinte au pluralisme des courants d’idées et d’opinions et principe d’égalité

Il est remarquable que les durées et leur répartition fixées par la loi n° 66-1022 du 29 décembre 1966 modifiant et complétant le Code électoral, à une époque où il n’existait qu’une seule chaîne publique et « quasi officielle », n’aient pas connu d’évolution. S’agissant de l’élection présidentielle, en revanche, les règles ont été profondément changées par la loi organique de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle, accompagnée par la décision du Conseil constitutionnel du 21 avril 201630.

L’association requérante demandait au Conseil d’État tout à la fois la suspension de la décision n° 2017-254 du CSA, que le CSA fixe la durée d’émission mise à la disposition de l’association En marche ! à un niveau qui ne saurait être inférieur à celui des deux principaux partis et groupements représentés par des groupes parlementaires de l’Assemblée nationale et qu’il soit également enjoint au CSA de veiller à l’équité de traitement des partis et des groupements politiques présentant des candidats aux élections législatives.

Sur le fond, elle soutenait qu’en traitant différemment les partis et groupements politiques selon qu’ils sont ou non représentés par des groupes parlementaires de l’Assemblée nationale, les dispositions contestées méconnaissaient l’importance possible de nouveaux courants de pensée politique, inconnus dans la composition de l’Assemblée nationale « sortante », ne serait-ce que du fait du mode de scrutin majoritaire uninominal. L’absence de représentation de ces nouvelles forces ou nouveaux partis dans le débat public audiovisuel portait ainsi atteinte, selon elle, au pluralisme des courants d’idées et d’opinions, consacré à l’article 4 de la Constitution et à l’égalité devant le suffrage et le principe d’égalité devant la loi.

L’enjeu politique était majeur pour les groupes parlementaires présents à l’Assemblée nationale au cours de la XIVe législature, comme en témoignent les mémoires en défense déposés devant le Conseil d’État par les présidents de ces groupes bénéficiant du régime législatif actuel, et donc du temps de parole qui leur était attribué par la décision contestée du CSA. Ils estimaient, notamment, que l’urgence ne justifiait pas la requête de l’association, ce qui était un argument curieux compte tenu de la proximité des élections législatives, ou que la juridiction administrative n’était pas compétente, ce qui était pourtant peu contestable. Devant le Conseil constitutionnel, seuls les groupes parlementaires Les Républicains, et de l’Union des démocrates et des indépendants ont présenté des observations qui ont été jugées recevables.

Pour donner satisfaction sur le fond à l’association requérante, le Conseil constitutionnel s’est donc fondé sur les articles 3 et 4 de la Constitution (§ 4 et 5). Le Conseil en a déduit que « lorsque le législateur détermine entre les partis et groupements politiques des règles différenciées d’accès aux émissions du service public de la communication audiovisuelle, il lui appartient de veiller à ce que les modalités qu’il fixe ne soient pas susceptibles de conduire à l’établissement de durées d’émission manifestement hors de proportion avec la participation de ces partis et groupements à la vie démocratique de la Nation » (§ 6).

Afin d’apprécier l’éventuelle méconnaissance de ces règles constitutionnelles, le Conseil constitutionnel a opéré une distinction dans le régime d’attribution des temps d’antenne entre ceux réservés aux groupes représentés à l’Assemblée nationale et ceux attribués aux autres forces politiques. Pour les premiers, une durée d’émission est « mise à [leur] disposition », tandis que les seconds ont accès à leur demande aux émissions du service public (paragraphes II et III de l’article L. 167-1 du Code électoral). Pour les premiers, le législateur pouvait « prendre en compte la composition de l’Assemblée nationale à renouveler et, eu égard aux suffrages qu’ils avaient recueillis, réserver un temps d’antenne spécifique à ceux des partis et groupements qui y sont représentés » (§ 8), ce qui conduit à respecter un équilibre entre les groupes qui appartiennent à la majorité et ceux qui n’y appartiennent pas. La distinction entre les différents groupes au sein de l’Assemblée nationale avait déjà fait l’objet d’une jurisprudence constitutionnelle antérieure à la révision de 200831. Le Conseil y avait jugé qu’en requérant des groupes une déclaration d’appartenance à la majorité ou à l’opposition et en conférant, en cas de contestation, un pouvoir de décision au bureau de l’Assemblée nationale, les modalités retenues par la résolution conduisaient à méconnaître le premier alinéa de l’article 4 de la Constitution (§ 13).

La décision n° 2017-651 QPC revient néanmoins à permettre une forme de continuité entre la composition d’une assemblée et celle de l’assemblée suivante, le temps de parole accordé aux groupes de l’ancienne chambre étant destiné à favoriser l’élection de députés proches, ou identiques, de ceux de ces groupes parlementaires. La législation peut alors être comprise comme une forme de compte rendu de mandat effectué par les groupes parlementaires de l’Assemblée sortante, venus défendre leur bilan. Selon le Conseil, cette règle est destinée à « favoriser l’expression des principales opinions qui animent la vie démocratique de la Nation et (…) poursuivre ainsi l’objectif d’intérêt général de clarté du débat électoral » (§ 8). À ce titre et à lui seul, le paragraphe II de l’article L. 167-1 est donc conforme à la Constitution.

Il n’en est pas de même des règles s’appliquant aux partis et groupements politiques qui ne sont pas représentés à l’Assemblée nationale, ou qui ne le sont pas encore, car celles-là doivent être de nature à permettre, alors même que ces groupes n’ont pas de représentation dans le débat public, « leur participation équitable à la vie démocratique de la Nation et à garantir le pluralisme des courants d’idées et d’opinions » (§ 9). Pour atteindre cet objectif, les modalités d’attribution des durées d’émission ne doivent pas conduire à l’octroi d’un temps d’antenne manifestement hors de proportion avec leur représentativité, compte tenu des modalités particulières dont bénéficient les formations représentées à l’Assemblée nationale (§ 9). C’est précisément l’écart entre la durée accordée aux partis et groupements représentés à l’Assemblée nationale (3 heures à se partager en vue du premier tour) et celle octroyée aux autres courants (7 minutes pour chaque groupe non représenté) qui a été jugée disproportionnée, d’autant que la durée est la même pour tous les groupes relevant de cette seconde catégorie, quelle que soit leur représentativité, par une sorte de forfait identique pour tous (§ 10 et 11).

La difficulté consiste alors à mesurer cette représentativité qui est, ou peut être fluctuante dans le temps. Comment apprécier l’audience d’un courant de pensée qui ne correspond, au moment de l’élection, à aucun parti ? La loi organique du 25 avril 2016 précitée a, dans ce sens, fait référence à la notion d’équité dans l’accès aux médias audiovisuels des candidats à l’élection présidentielle (art. 4). L’une des solutions peut résider dans l’appréciation de cette représentativité à l’occasion de l’élection, nationale ou locale, la plus proche, c’est-à-dire dans le cas d’espèce, en tenant compte de l’élection présidentielle des 23 avril et 7 mai 2017. L’existence de groupes parlementaires, constitués en principe pour les 5 ans de la durée du mandat des députés, a, sur ce point, l’avantage de l’objectivité et d’une certaine permanence. Ce sont donc les paragraphes II et III de l’article L. 167-1 qui ont été déclarés ensemble et du fait de leur combinaison contraires à l’alinéa 3 de l’article 4 de la Constitution, et au principe d’égalité, les deux règles constitutionnelles étant liées dans la décision du Conseil constitutionnel.

II. L’inconstitutionnalité différée dans le temps

La décision n° 2017-651 QPC est aussi très instructive quant aux conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel. La liberté laissée au juge constitutionnel par l’article 62 de la Constitution existe car, selon une formule devenue traditionnelle, « en principe, la déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à l’auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel » (§ 13).

Par conséquent, et dans un premier temps, il a fixé au 30 juin 2018 la date de l’abrogation des dispositions contestées, car l’abrogation immédiate des paragraphes II et III de l’article L. 167-1 du Code électoral aurait pour effet d’ôter toute base légale à la détermination par le Conseil supérieur de l’audiovisuel « des durées des émissions de la campagne électorale en vue des élections législatives dont les premier et second tours doivent se tenir les 11 et 18 juin 2017 » (§ 14). À s’en tenir à cette première affirmation, l’association En marche ! ne pouvait pas bénéficier d’un temps d’antenne supplémentaire pour les élections législatives de 2017 et sa QPC ne lui était donc pas très utile.

Dans un second temps, le Conseil constitutionnel a, tout en ayant prononcé une abrogation différée dans le temps, décidé, afin de faire cesser l’inconstitutionnalité constatée, et en vue des élections législatives des 11 et 18 juin 2017, que l’application du seul paragraphe III de l’article L. 167-1 du Code électoral devait permettre la prise en compte de l’importance du courant d’idées ou d’opinions des différents groupes non représentés au Parlement, évaluée en fonction du nombre de candidats qui déclarent s’y rattacher et de leur représentativité, appréciée notamment par référence aux résultats obtenus lors des élections intervenues depuis les précédentes élections législatives (§ 15). En cas de disproportion manifeste, au regard de leur représentativité, entre le temps d’antenne accordé à certains partis et groupements qui relèvent du paragraphe III de l’article L. 167-1 du Code électoral et celui attribué à ceux relevant de son paragraphe II, il a jugé que les durées d’émission qui ont été attribuées aux premiers devaient être modifiées à la hausse sans, toutefois, excéder cinq fois les durées fixées par les dispositions du paragraphe III de l’article L. 167-1 du Code électoral (§ 15).

Alors qu’il a réaffirmé qu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement (§ 14), le Conseil a purement et simplement réécrit la loi en précisant les règles à appliquer immédiatement.

En conséquence, la décision n° 2017-651 QPC a entraîné un certain nombre d’autres décisions qui constituent l’application de celle du Conseil constitutionnel. C’est ainsi que le Conseil d’État, au visa notamment de l’article 62 de la Constitution et en se fondant sur la décision du même jour du Conseil constitutionnel, a jugé que les conclusions à fin de suspension de la décision du 23 mai 2017 du CSA et à fin d’injonction présentées par l’association En marche ! avaient perdu leur objet et qu’il n’y avait pas lieu d’y statuer. Il en a conclu qu’il appartenait au Conseil supérieur de l’audiovisuel de prendre, pour l’application du III de l’article L. 167-1 du Code électoral, une nouvelle décision « dans le cadre déterminé par le Conseil constitutionnel ».

La dernière étape de cet épisode appartenait donc au Conseil supérieur de l’audiovisuel, en quelque sorte contraint de revenir sur sa décision précédente, ce qu’il a fait par sa décision n° 2017-277 du 1er juin 2017, prise là aussi au visa des décisions précitées du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État32. Il a décidé, pour l’association En Marche ! de lui attribuer cinq tranches d’émissions supplémentaires, soit 35 minutes pour le premier tour et 25 minutes pour le second tour. Ont également bénéficié de cette augmentation de la durée des émissions par rapport aux 7 minutes initialement octroyées, les partis ou groupements qui ont présenté des candidats à l’élection présidentielle d’avril et mai 2017 et qui y ont obtenu quelques voix, les groupements, tels Debout la France, le Front national, Europe-Écologie-les Verts, La France insoumise, Lutte ouvrière et l’Union populaire républicaine. Cette décision constitue une conséquence, imprévue et nouvelle, de l’élection au suffrage universel direct du président de la République !

MV

Un contentieux électoral s’achève et un autre débute

Le contentieux des élections législatives s’est clos sur deux décisions classiques rendues après examen des comptes de campagne par la Commission nationale des comptes de campagne qui se sont toutes deux soldées par l’inéligibilité des candidats. Les comptes cumulaient en effet plusieurs irrégularités lourdes (défaut de présentation du compte par un membre de l’ordre des experts-comptables et des comptables agréées, dépôt tardif…) qui ont conduit le Conseil à prononcer l’inéligibilité pour 1 an33 dans le cadre de la décision où les griefs étaient les moins graves et pour 3 ans34 dans la deuxième décision.

L’élection présidentielle a conduit à la première mise en application de la législation électorale votée en 201635. À cette fin, le Conseil constitutionnel a entendu décaler de quelques heures la proclamation des résultats du premier tour36 pour prévoir l’application du nouveau système de recueil régulier des parrainages. Ceux-ci – désormais exclusivement adressés par voie postale au Conseil constitutionnel – devaient être publiés en flux continu, ce qui a supposé le rendu de deux décisions du Conseil par semaine afin d’actualiser la liste des élus ayant soutenu un candidat37. Ce mécanisme a été combiné à une actualisation en temps réel de la liste sur le site internet de l’institution. Le président de l’institution Laurent Fabius a d’ailleurs entendu intégrer ces innovations dans un discours prononcé au moment du rendu de la décision arrêtant la liste définitive des « présentateurs »38. Le Conseil constitutionnel a ensuite publié la liste officielle de l’ensemble des élus ayant soutenu un candidat à l’issue de l’élection39. Cette décision ouvrait la voie à la décision arrêtant la liste des candidats officiels du premier tour après que le Conseil ait procédé aux vérifications d’usage pour la validité de leur candidature40. Une élection à 11 candidats était donc en place le 18 mars, ce qui a permis aux candidats malheureux – ici des requérants d’habitude41 – de contester la proclamation de cette liste.

La première requête a été une QPC électorale permettant au Conseil d’opérer un « ménage » bienvenu dans les textes relatifs à l’élection présidentielle étant donné que, jusqu’au revirement de 201342, la haute institution avait toujours refusé de mélanger les offices de juge de constitutionnalité et de juge de l’élection. Il s’agissait en effet du premier contentieux présidentiel pouvant accueillir des QPC de ce nouveau type. Le requérant entendait y contester une incompétence négative du législateur étant donné que la loi du 6 novembre 1962 relative à l’élection présidentielle renvoie à un décret en Conseil d’État pour les conditions de recours contre la liste des candidats habilités à se présenter au premier tour de l’élection. Le Conseil constitutionnel, renvoyant à sa précédente décision de constitutionnalité rendue de manière obligatoire sur la loi organique du 21 juillet 1980, a considéré que la disposition avait déjà été expressément examinée et déclarée conforme et qu’il n’y avait donc pas lieu, en l’absence de changement de circonstances, d’étudier la question de constitutionnalité. Pour finir il a renvoyé M. Bidalou à sa qualité de requérant n’ayant recueilli aucune « présentation » de la part d’élus qui lui aurait permis de contester l’établissement de la liste. Il a donc déclaré sa requête irrecevable43, comme il l’a fait quelques jours plus tard pour le recours de M. Hauchemaille44.

La proclamation des résultats du premier tour a été l’occasion de démontrer la minutie du juge constitutionnel dans son office de contrôleur de la régularité du scrutin et des opérations électorales dans chaque bureau. Après plusieurs annulations de résultats dans des bureaux où des irrégularités notables avaient été notées, il a proclamé les résultats45 et décompté le nombre exact de voix obtenues par chacun des candidats46.

C’est enfin Emmanuel Macron qui a été élu président de la République le 10 mai 201747 et à qui le président Laurent Fabius a pu adresser ses « vœux très chaleureux de succès ».

Dans la décision En marche, le Conseil constitutionnel a donné son interprétation du temps d’antenne durant les élections législatives.

La question était relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article L. 167-1 du Code électoral, dans sa rédaction résultant de la loi de finances pour 201748.

Le mécanisme prévu par l’article L. 167-1 relatif au temps d’antenne alloué aux organisations politiques durant la campagne législative est le suivant : les partis et groupements représentés par des groupes parlementaires à l’Assemblée nationale ont accès aux médias pour une durée de trois heures alors que le « reste du temps » est réparti en deux séries égales entre les groupes qui appartiennent à la majorité et ceux qui ne lui appartiennent pas. La troisième phrase du paragraphe II de l’article L. 167-1 précise que le temps est attribué aux différents partis, à l’intérieur de chaque série, par accord entre les présidents de groupe, compte tenu de leur importance.

Pour la mise en œuvre de cette législation, le CSA est habilité à fixer les conditions de production, programmation et diffusion des émissions de campagne électorale. L’autorité administrative indépendante est ainsi chargée de la régulation du secteur, ce qu’elle a fait le 23 mai 2017 pour la campagne législative de l’année.

La QPC posée en l’espèce par l’association En marche !, à l’occasion d’un référé-liberté dirigé à l’encontre de la décision du CSA du 23 mai, remettait en cause la constitutionnalité de l’article pour plusieurs motifs. Tout d’abord, la discrimination fondée sur la prise en compte de la qualité de « groupement disposant d’un groupe politique à l’Assemblée nationale » est apparue contraire au principe d’égalité devant la loi. Un deuxième grief a été tiré de la méconnaissance du principe de pluralisme des médias du fait du temps très limité imparti aux partis et groupements qui n’appartiennent ni à la majorité ni à un groupe représenté au Parlement, 7 minutes au premier tour et 5 au deuxième49.

Les données politiques méritaient un examen particulier en l’espèce.

La formation politique En marche !, véritable « bizarrerie juridique » de la campagne présidentielle de 2017, ne correspondait ni à un parti majoritaire, ni non plus à un parti d’opposition mais surtout, cette formation politique, créée peu avant la campagne présidentielle ne pouvait se réclamer d’aucun élu (pas même local). Et pourtant, créant la surprise, c’est le président de cette formation politique qui a remporté l’élection présidentielle, faisant du parti En marche ! le parti présidentiel. Ainsi, la formation politique la plus marginale est devenue en quelques mois la plus en vue des élections législatives et surtout, la formation présidentielle seule susceptible d’apporter au président en titre le soutien majoritaire nécessaire à la mise « en marche » de tous les rouages institutionnels de la Ve République.

L’affaire, portée devant le Conseil constitutionnel, a été traitée dans un délai record que le Conseil avait annoncé qu’il tiendrait avant même d’être saisi, au point qu’il avait communiqué de manière inédite un calendrier prévisionnel de traitement de l’affaire au Conseil d’État avant que celui-ci ne lui transmette la question au vu de l’urgence imposée par la proximité de l’élection et la rapidité de la campagne législative.

Le Conseil constitutionnel a finalement rendu une décision dont on peut penser qu’elle était nécessaire vu le contexte politique inédit de l’affaire : il a déclaré l’article inconstitutionnel et prononcé son abrogation au détour d’un raisonnement original.

Tout d’abord, le motif politique tiré de la représentation à part entière des partis politiques disposant de groupes à l’Assemblée nationale a été considéré comme conforme aux principes constitutionnels de l’élection législative. Le Conseil constitutionnel faisant traditionnellement des groupes parlementaires le prolongement des partis politiques a estimé qu’il était légitime de faire de la représentation politique à l’Assemblée nationale une donnée susceptible d’influencer le discours politique de la prochaine élection.

Quant à la représentation majorité/opposition, le Conseil constitutionnel a précisé, par le biais du Commentaire, que cette représentation favorisait une bipolarisation qui ne semblait plus être dans l’air du temps. Ce n’est pourtant pas ce fondement qu’il retint, préférant tabler sur l’insuffisance manifeste de temps d’antenne résultant de l’application de l’article contesté. Si le législateur peut choisir de privilégier la majorité et de se référer à l’équité pour le reste, il doit toutefois préserver au pluralisme une fenêtre d’expression suffisante.

Est-ce la régulation constitutionnelle de la campagne qui suit la vie politique ou l’inverse ? La question semble plus que jamais « en marche »…

ACB

A – Les acteurs et les actes devant le Conseil constitutionnel

B – La procédure devant le Conseil constitutionnel (…)

C – Les techniques contentieuses (…)

D – L’autorité et les effets des décisions du Conseil constitutionnel

A – Les sources matérielles (…)

B – Les droits et libertés