A – Une extension supplémentaire de l’article 34 de la constitution

L’article 2 du projet prévoit d’ajouter « l’action contre les changements climatiques » au même 15e alinéa de l’article 34 qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux « de la préservation de l’environnement ». Le « caractère primordial de l’action contre les changements climatiques »17 manifestement reconnu et « l’intérêt qui s’attache à ce que ses principes fondamentaux soient décidés par la représentation nationale »18 justifient à eux seuls, selon le Conseil d’État, la constitutionnalisation de cet « objectif »19. L’exécutif adhère donc au principe selon lequel « la réglementation de l’exercice des libertés fondamentales relève avant tout de la compétence exclusive du législateur à qui incombe la responsabilité du tracé des limites entre le permis et l’interdit »20. Le procédé laisse à croire que le gouvernement à l’initiative de la révision consent à limiter sa propre compétence, la légitimité du législateur le rendrait plus à même de l’exercer. Parmi les trois lignes directrices de la réforme constitutionnelle, l’article 2 se rattache donc à celle d’une « démocratie plus représentative »21.

Or bien que la rénovation des institutions et la modernisation de notre démocratie soient des ambitions poursuivies par le projet, ce choix de l’exécutif n’est en rien original sous la Ve République.

Depuis 1996, la modification de l’article 34 est devenue habituelle tant dans sa fréquence que dans son ampleur. Sur les quatre fois où il a été révisé, trois22 se sont attachées à inclure de nouvelles matières législatives : les lois constitutionnelles du 2 février 1996, du 1er mars 2005 et du 23 juillet 2008. Cette dernière s’est particulièrement attachée à « renforcer la puissance du Parlement au sein des institutions »23 puisqu’elle a étendu le domaine aux alinéas 2, 7, 20 et 21.

Plus généralement, le choix de modifier la constitution pour étendre la compétence du Parlement n’est pas non plus exceptionnel sous la Ve République. De nouvelles dispositions constitutionnelles prévoyant spécifiquement l’intervention de la loi ont été progressivement introduites24. Même dans le domaine de l’environnement auquel l’action contre le changement climatique se rattache a priori, l’entreprise n’est pas inédite. Outre l’inclusion de la préservation de l’environnement au 15e alinéa de l’article 34 en 2005, les articles 3, 4 et 7 de la charte de l’environnement opèrent des renvois formels à la loi. « Au niveau des fondements constitutionnels, le Parlement a incontestablement étendu le domaine de ses compétences au détriment du pouvoir réglementaire »25. La « rareté législative »26 recherchée en 1958 est donc compromise par leur multiplication progressive. Le projet poursuit ce mouvement.

Au-delà de la banalité du procédé, c’est son utilité même qui est interrogée. Le Conseil d’État reconnaît, tout d’abord, que cette constitutionnalisation « aura sans doute peu d’incidence sur les compétences respectives du législateur et du pouvoir réglementaire »27. L’absence de réserve de loi spécifique au climat n’a pas empêché auparavant le législateur d’intervenir contre les changements climatiques. La charte ainsi que les divers alinéas de l’article 34 dont le 15e créé en 2005 l’habilite à agir en ce sens28. Dès lors, le gouvernement n’est pas dépossédé d’une compétence au profit des assemblées. Présentée pourtant comme l’un des rares gains à l’endroit du Parlement, cette extension de l’article 34 n’est donc pas de nature à compenser les profondes altérations de ses fonctions législative et de contrôle.

Ensuite, la mise en œuvre du dernier alinéa de l’article 34 de la constitution était une voie ouverte pour atteindre le même but. Il prévoit que le législateur organique peut préciser ou compléter ses dispositions pour redéfinir le périmètre de sa compétence. Cette voie a été longtemps écartée en raison d’une jurisprudence constitutionnelle restrictive29. Desserrant quelque peu son étau30, le Conseil constitutionnel a reconnu cette voie de droit en 201231. Fort de ce précédent, aucun obstacle ne s’y oppose plus formellement, d’autant qu’il est d’ores et déjà prévu que le législateur organique intervienne au soutien de ce projet de loi constitutionnelle. D’une part, le Conseil d’État a explicitement reconnu que « le projet complète l’article 34 de la constitution en inscrivant “la lutte contre les changements climatiques” au nombre des matières dont la loi détermine les principes fondamentaux »32. D’autre part, le Conseil constitutionnel a reconnu « l’objectif de lutte contre le réchauffement climatique »33, lequel n’est pas sans lien avec « l’objectif de protection de l’environnement »34 à en croire le raisonnement par analogie exposé dans le Commentaire aux Cahiers. D’ailleurs, lors de la discussion de l’amendement Delattre-Pécresse35, l’introduction de la « préservation de l’environnement » à l’article 34 avait été justifiée en ce qu’elle autorisait la voie organique pour préciser les principes contenus dans la charte.

Néanmoins, la solution organique comporte un inconvénient : l’absence de symbolisme que représente une inscription dans le texte constitutionnel. Pour autant, cette constitutionnalisation à l’article 34 ne rend pas nos institutions plus représentatives aujourd’hui qu’hier, dans la mesure où le législateur était déjà compétent pour intervenir dans cette matière.

B – Un verdissement poursuivi de la constitution

Avec l’intégration à l’article 34 de l’action contre les changements climatiques, le constituant poursuit le mouvement de « verdissement »36 de la constitution amorcé par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005. À cette date, l’originalité du choix réalisé par le constituant a été d’annexer à la constitution un texte entièrement dédié à l’environnement37. Ses 10 articles précédés de 7 alinéas ont vocation à devenir l’équivalent au XXIe siècle des déclarations de droits aux côtés desquelles elle figure, à savoir la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et le préambule de la constitution de 1946. Cette révision constitutionnelle de 2005, opérée à froid contrairement à ses deux homologues où elles ont coïncidé avec un changement de régime constitutionnel, s’est accompagnée de la modification du préambule de la constitution et de l’inscription de « la préservation de l’environnement » à l’article 34.

Ce mouvement de verdissement ne s’est pas ensuite interrompu. D’une part, il n’a pas accusé de recul depuis 2005. Les nombreuses tentatives de modification, voire de suppression, de l’article 5 de la charte concernant le principe de précaution ont toutes été avortées38. D’autre part, ce verdissement n’a eu de cesse de progresser. La loi constitutionnelle de 2008 a modifié les articles 11, 69, 70 et 71 pour y ajouter à chaque fois l’adjectif « environnemental ». Le projet de loi constitutionnelle de 2018 entend poursuivre ce mouvement de verdissement. Mais il ne se cantonne pas à la seule modification de l’article 34. D’une part, l’article 8 du projet envisage d’élargir, sous conditions, le champ des textes susceptibles d’être inscrits à l’ordre du jour par priorité à ceux relatifs à la politique notamment environnementale. D’autre part, le Titre XI est refondu pour substituer au Conseil économique, social et environnemental (CESE), « la Chambre de la société civile ». Bien que son appellation ne le traduise pas, sa mission sera d’éclairer le gouvernement et le Parlement, après avoir organisé la consultation du public, sur les enjeux notamment environnementaux et sur les conséquences à long terme des décisions prises par les pouvoirs publics. Elle sera consultée obligatoirement sur les projets de loi ayant un objet environnemental et facultativement à la demande du gouvernement et du Parlement sur toute question à caractère environnemental. Cette Chambre de la société civile renvoie à l’idée présidentielle de « chambre du futur » présentée devant le Congrès. Elle s’appuie sur la proposition d’un collectif d’auteurs de créer une 3e chambre39. Destinée à répondre spécifiquement « à la montée des problèmes environnementaux »40 et au « court-termisme de nos institutions »41, cette « Assemblée citoyenne du futur » rejoint la philosophie de la chambre de la société civile, quand bien même les prérogatives accordées dans la procédure législative sont sans commune mesure avec ce qui a été conceptualisé par ses inventeurs. Assurément, les travaux de cette nouvelle chambre auront à porter sur les prochains textes de loi destinés à agir contre les changements climatiques, au moins autant que ceux du CESE qu’il a vocation à remplacer42.

La volonté d’agir contre les changements climatiques a aussi contribué à l’essor de ce mouvement de verdissement de la constitution. L’engagement pris à Avranches le 18 mars 2002 par Jacques Chirac d’un texte constitutionnel consacré entièrement à l’environnement est une réponse aux « conséquences de changements climatiques »43 et à la connaissance « que le réchauffement de la planète est lié aux émissions de gaz à effet de serre provoquées par la consommation excessive de pétrole et de charbon, notamment par les pays les plus riches »44. Si le mot « climat » est absent de la charte, la chose y est présente comme en témoigne ses travaux préparatoires. La ministre Roselyne Bachelot a pu affirmer devant les députés que « l’article 1er de la charte a (…) été rédigé en songeant à la composante anthropique du phénomène du réchauffement climatique »45. Elle a également soutenu le rôle favorable dans la préservation de l’environnement de la recherche scientifique et de l’innovation technique reconnu à l’article 9 en citant l’exemple significatif du réchauffement climatique46. L’avis présenté au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire sur la charte de l’environnement47 utilise « l’exemple du réchauffement climatique »48 pour démontrer, au 3e considérant du préambule, le bien-fondé de l’introduction de la notion de « patrimoine commun des êtres humains » en vue de renvoyer à la globalité de l’environnement. De même, le réchauffement climatique est sous-tendu par le 4e considérant énonçant que « l’homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre évolution »49. Enfin, est citée la convention-cadre des Nations unies de 1992 pour illustrer les rapports entre la constitution et les engagements internationaux dans le but de justifier le dernier article de la charte de l’environnement50. L’idée de constitutionnaliser le climat n’a d’ailleurs pas attendu ce projet. Les initiatives ont émané aussi bien de l’exécutif que du législatif : François Hollande a appelé en 2013 à ce que l’objectif planétaire de « lutte contre le réchauffement (…) doit être une “ardente obligation” nationale »51 et une proposition de loi constitutionnelle tendant à inscrire la lutte contre le dérèglement climatique a été déposée à l’Assemblée nationale en 201652. L’action contre les changements climatiques aurait donc fleuri plus tôt dans « la constitution écologique »53 si une majorité parlementaire les avait suivies.

A – L’étendue circonscrite de la constitutionnalisation

Au sujet de la dénomination retenue par l’exécutif, plusieurs points interpellent.

Le choix des mots est tout d’abord discutable. À l’origine, l’Avant-projet faisait mention de la « lutte » et non de « l’action contre les changements climatiques ». Cette modification suivie par l’exécutif a été proposée par le Conseil d’État. Il relève en effet de son office lors de l’examen d’un tel projet, « s’agissant de la constitution plus encore que des autres textes, d’accorder la plus grande importance à la rédaction. La plume du constituant, outre qu’elle doit être la plus élégante possible, doit être limpide, concise et précise »55 pour qu’elle « ne soit pas à l’avenir source de difficultés d’interprétation ». Pour autant, il ne motive pas la substitution d’un terme par l’autre, contrairement, par exemple, à la définition de l’incrimination pénale engageant la responsabilité des membres du gouvernement.

Les deux ont le point commun de rejeter l’idée d’abstention et de figurer dans les instruments nationaux56. Le terme « action » se fait plus neutre et revêt surtout l’avantage d’être déjà présent à de nombreuses reprises dans le corpus constitutionnel, y compris à l’article 34. En revanche, le Conseil d’État ne soulève pas les contrariétés avec le Code de l’environnement et la jurisprudence constitutionnelle. Le premier emploie à chaque fois « la lutte contre le changement climatique », et toujours au singulier, à une exception près57. Le second se réfère à « l’objectif de lutte contre le réchauffement climatique »58, c’est-à-dire exclut le pluriel et, à la fois, les vocables d’« action » et de « changement ». La cohérence lexicale du texte constitutionnel a sûrement justifié le choix du mot « action ». Quant à l’expression « changements climatiques », elle avait le bénéfice de figurer dans le Code de l’environnement bien qu’au singulier et dans les instruments internationaux tels les convention-cadre des Nations unies de 1992 et accord de Paris de 2015. Cela n’était pas le cas de la « dérèglementation climatique » employée dans la proposition constitutionnelle déposée à l’Assemblée nationale en 2016. Elle a aussi le mérite, par rapport à l’expression « réchauffement climatique »59, d’avoir été définie préalablement en droit international60. Pouvoirs publics ou autres autorités administratives et juridictionnelles pourront la reprendre sans encourir de risques de contradiction avec les engagements internationaux contre lesquels le Conseil d’État veille à prémunir dans le cadre de ses fonctions consultatives sur un texte de valeur constitutionnelle. À l’instar de la charte, l’expression « changements climatiques » illustre encore une fois l’influence des sources législative et internationale sur le contenu des textes constitutionnels environnementaux.

Mais la constitutionnalisation est davantage critiquable pour son incomplétude. La seule référence aux « changements climatiques » est contestée au regard de son articulation avec la préservation de l’environnement. Ainsi, l’absence de la biodiversité est regrettée autant par les ONG que par les juristes. Maître Christian Huglo prévient que « le droit de l’environnement marche sur deux jambes : la lutte contre les pollutions et la protection de la nature. Il ne faut pas lui en couper une mais protéger aussi bien le climat que la biodiversité »61. Introduire le climat isolément des autres ressources essentielles fournies par la nature à l’homme comporte le risque de créer des effets pervers qui verraient l’adoption de mesures favorables au climat mais pas nécessairement à la préservation de l’environnement pris dans sa globalité. « Ne respecter que le seul paramètre du climat, au détriment des autres, ne peut que conduire à s’éloigner de l’objectif souhaité » alertent les signataires d’une tribune parue au Monde62. Ce risque n’est pourtant pas nouveau. Il a déjà été exposé lors des travaux préparatoires de la charte de l’environnement à l’occasion de l’amendement présenté par André Chassaigne. Il concernait l’eau qui, tout comme le climat, est un enjeu français et universel63. Le député souhaitait sa prise en compte pour combler le silence du texte constitutionnel. La rapporteure de l’époque avait motivé son rejet en ce qu’« adopter cet amendement laisserait penser a contrario que les problématiques non liées à l’eau auraient moins de valeur. C’est la raison pour laquelle le texte actuel paraît sage en ne dressant pas de liste, qui pourrait ne pas être exhaustive, de tout ce qu’il faut protéger. Il convient d’en rester à la formulation générale »64. En amorçant le début d’une énumération, l’exécutif actuel écarte d’un revers de main la sagesse dont avait fait preuve son prédécesseur en des temps pas si anciens. Pour éviter toute « conception morcelée de l’environnement »65, deux solutions sur le mode du « tout ou rien » s’offrent aux parlementaires : soit élargir la formulation à « l’ensemble des paramètres d’un environnement équilibré »66, c’est-à-dire associer à la lutte contre le réchauffement climatique « la protection de la biodiversité et des équilibres écologiques »67 ; soit ne pas inscrire le climat dans la constitution et s’en tenir à la charte qui l’intègre déjà par l’entremise notamment du développement durable68.

Pour pallier une formulation hasardeuse, la solution d’un renvoi constitutionnel à une convention internationale en matière de changement climatique avait été proposée69. Elle avait l’avantage de fournir un cadre juridique et institutionnel70 dans lequel l’action de l’État peut s’inscrire. La solution n’est pas nouvelle. Les renvois externes se sont multipliés sous la Ve République. La constitution se réfère expressément à des accords internes, européens et internationaux. Au regard de la large participation au statut de Rome relatif à la Cour pénale internationale, l’article 53-2 serait l’exemple à suivre si les parlementaires décident de constitutionnaliser l’un ou l’autre des traités internationaux cités dans l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle. Néanmoins, cette solution comporte deux risques pointés par le Conseil d’État : d’une part, elle s’expose à devenir une source de difficultés d’interprétation puisque « ce type de renvoi entre systèmes juridiques peut prêter à confusion, en particulier quant au juge compétent pour contrôler la loi »71 ; d’autre part, elle s’expose à être, à plus ou moins brève échéance, remise en cause si le traité cité est amendé ou cesse de produire des effets juridiques. À ce dernier titre, l’incertitude pesant sur le sort du récent accord de Paris inviterait à la prudence du constituant.

Enfin, une autre voie reviendrait à ne pas privilégier nécessairement une formulation ou un instrument international se référant au climat. Élever au rang constitutionnel le principe de non-régression72 pourrait servir « le combat climatique », selon Michel Prieur73. Pourrait aussi contribuer à la même finalité la constitutionnalisation de certains droits réputés classiques souvent mobilisés dans les contentieux climatiques, tels que le droit à la vie, à l’eau ou à l’alimentation74. Les débats parlementaires donneront l’occasion d’explorer cette solution, voire de susciter la reconnaissance de nouveaux droits accordés aux citoyens désespérément absents du projet. Elle signifierait toutefois tirer un trait sur le symbolisme que représente l’inscription constitutionnelle du climat, ce qui irait à l’encontre de la volonté de l’exécutif.

B – La place inadaptée de la constitutionnalisation

Peu d’incidences sur les compétences respectives du législateur et du pouvoir réglementaire sont à attendre de la constitutionnalisation au 15e alinéa de l’article 34 de l’action contre les changements climatiques. Même si le Conseil d’État n’est pas catégorique sur ses effets juridiques futurs, l’ambition de cette constitutionnalisation voulue par l’exécutif se situe donc moins sur le plan normatif que sur le plan symbolique, sans quoi il aurait renoncé à son initiative après l’avis rendu par la plus haute juridiction administrative. Si la recherche d’un symbole est la seule fin poursuivie, l’exécutif aurait dû aller alors au bout de sa logique.

Déjà au sein de l’article 34, cette constitutionnalisation aurait eu plus d’allure dans l’un de ses 10 premiers alinéas, c’est-à-dire ceux pour lesquels « la loi fixe les règles » et non détermine seulement les principes fondamentaux. Des conséquences contentieuses n’auraient pas été à exclure même s’il est possible d’en douter au regard de la jurisprudence constitutionnelle75. En rompant l’unité avec la « préservation de l’environnement », le constituant aurait affirmé sa volonté que « l’action contre les changements climatiques » bénéficie d’un autre régime moins favorable à l’intervention de l’exécutif76. Autrement dit, consacrer davantage encore la compétence du législateur et signifier que le gouvernement n’aurait même pas à intervenir dans sa mise en œuvre.

Certes, réunir la référence au climat et celle de la « préservation de l’environnement » dans le même alinéa favorise l’accessibilité des normes constitutionnelles habilitant le législateur à intervenir dans le domaine environnemental. Mais elle accentue la dispersion des normes environnementales dans le bloc de constitutionnalité. À ce titre, la mention explicite du climat aurait trouvé logiquement sa place dans la charte. Si le but visé par cette constitutionnalisation n’est pas d’accorder de nouveaux droits et libertés aux justiciables, son préambule77 ou son article 678 étaient disposés à l’accueillir sachant qu’il a été reconnu qu’ils n’en instituent aucuns79. Son inscription ne serait pas dépourvue d’intérêt. « Le Conseil constitutionnel a choisi d’optimiser l’effectivité des exigences »80 tirées de certaines de ses dispositions, en ce qui concerne notamment le régime particulier du contrôle des imprécisions et lacunes de la loi. L’article 7 s’est ainsi vu détaché du régime classique de l’incompétence négative81. Au-delà du contentieux constitutionnel, la charte a vocation, en vertu de son article 10, à influencer l’élaboration des normes externes et/ou à leur faire rempart82. Ce particularisme ne bénéficie littéralement qu’à ses dispositions. Constitutionnaliser « l’action contre le changement climatique » ailleurs dans le bloc de constitutionnalité ne permet plus de s’en prévaloir. La charge symbolique s’en serait trouvée alors renforcée. La constitution, du moins la charte, aurait été le fondement explicite de l’inspiration de l’action européenne et internationale de la France en matière de lutte contre les changements climatiques. Autrement dit, le rapport entre normes constitutionnelle et internationale aurait été inversé par rapport à la situation actuelle.

Envisager de réviser la charte est néanmoins lourd de sens, même sous couvert de vouloir l’enrichir. Aucune disposition n’interdit au constituant de la modifier. Hormis certaines limites temporelles énoncées de manière éparse, le pouvoir constituant dérivé ne se voit opposer qu’une seule limite matérielle par l’article 89 : l’impossibilité de réviser la forme républicaine du gouvernement. Inclure le climat dans la charte n’aurait assurément pas pour effet d’aller à l’encontre de cet interdit. Formellement, rien n’invite à voir ses dispositions autrement que comme d’autres dispositions constitutionnelles dans la mesure où, en vertu du principe du parallélisme des compétences, ce que le pouvoir constituant dérivé peut faire, il peut aussi le défaire. Or envisager la révision de la charte revient à ouvrir la « boîte de Pandore » où deux maux s’y s’échapperaient : l’un à l’encontre de la charte puisque la réviser pour l’enrichir ouvrirait la voie aux propositions constitutionnelles visant à en affaiblir sa portée ; l’autre à l’encontre de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et du préambule de 1946. Dès lors que la déclaration de droits la plus récente serait modifiée, il n’y aurait alors plus aucun obstacle, eu égard au précédent créé, à la modification des deux plus anciennes. Si la procédure de révision va à son terme, saute alors le verrou politique – sinon psychologique – qui empêche toute modification des déclarations de droits auxquelles le préambule de la constitution renvoie.

Un autre lieu symbolique aurait été de constitutionnaliser le climat dans le préambule de la constitution de 1958 ou dans les trois articles – surtout le 1er83 – qui le suivent. Écartant tout formalisme, le Conseil d’État reconnaît lui-même leur spécificité. À cet égard, il lui revient de relever, « même s’il n’existe pas de hiérarchie au sein de la constitution, (…) qu’une disposition ne s’inscrit pas dans les grands principes qui fondent notre République, énoncés particulièrement au préambule, (…) et aux trois premiers articles de la constitution »84. Assurément, le symbole aurait été fort, bien plus qu’une consécration au milieu des divers alinéas de l’article 34. Mais l’initiative s’exposerait au risque d’une jurisprudence dynamique. Le préambule n’est pas dépourvu d’effets dans le contentieux constitutionnel comme en témoigne l’interprétation retenue par le Conseil constitutionnel de son 2e alinéa85. Le démontre également la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) renvoyée récemment par la Cour de cassation aux fins de déterminer si la fraternité, l’une des composantes de la devise républicaine énoncée à l’article 2 de la constitution et qualifiée d’« idéal commun » par son préambule, est, sinon un droit ou une liberté, un principe constitutionnel86. Choisir de constitutionnaliser le climat à l’article 34 contribue à atténuer ce risque d’activisme jurisprudentiel.

A – Un renforcement éventuel de la jurisprudence constitutionnelle

Quand bien même la QPC a mobilisé davantage la charte et par voie de conséquence le droit constitutionnel environnemental92, le bilan reste à ce jour toujours « maigre (…) en termes d’avancées du droit de l’environnement »93, hormis le succès de l’article 7. Dans le cadre du contentieux constitutionnel climatique, le constat n’est pas plus optimiste : d’une part, fort peu de décisions l’abordent ; d’autre part, les alinéas du préambule de la charte et ses articles 1er et 6 en lien, selon les travaux constituants, avec la lutte contre le changement climatique n’ont guère produit d’effets tangibles. Le Conseil constitutionnel n’a identifié qu’« un objectif législatif de lutte contre le changement climatique, malheureusement réduit au seul objectif de réduction d’émission de dioxyde de carbone »94. Cette position jurisprudentielle est en retrait par rapport à d’autres jurisprudences étrangères. L’affaire Urgenda est l’une des plus médiatisées95. S’appuyant à la fois sur le droit international et sur leur droit interne y compris constitutionnel, des juges hollandais ont affirmé que « l’État a un devoir de diligence envers ses citoyens consistant en une obligation de moyens qui doit être déployée en réduisant les émissions de gaz à effet de serre »96.

Quels sont alors les effets contentieux à attendre d’une telle constitutionnalisation à l’article 34 ? De deux choses l’une. Soit « l’intérêt qui s’attache à ce que ses principes fondamentaux soient décidés par la représentation nationale »97 prend le pas sur le « caractère primordial de l’action contre les changements climatiques »98 et alors la faculté d’agir du législateur est conservée. Soit, à l’inverse, le second prend le pas sur le premier et l’idée d’un resserrement de la contrainte constitutionnelle est à envisager. Quel que soit finalement le cas, la jurisprudence constitutionnelle s’en trouvera renforcée.

Dans le premier cas, le Conseil constitutionnel a déjà limité l’intensité de son contrôle exercé sur les fondements des articles 1er et 3. Il a reconnu « qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur les moyens par lesquels le législateur entend mettre en œuvre le droit de chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ainsi que le principe de prévention des atteintes à l’environnement »99. Ce « doublon constitutionnel »100 consacrant la compétence explicite du législateur en ce domaine pourrait favoriser l’emploi de son « totem anti-gouvernement des juges »101. À tout le moins, il offre un prétexte au juge constitutionnel pour ne pas approfondir son contrôle dans l’avenir.

Dans le second cas, il n’est pas exclu que cette constitutionnalisation ait un effet inverse. Par ce rappel superflu à l’article 34, le juge constitutionnel pourrait estimer que le constituant a tenu à insister sur la nécessité d’agir contre les changements climatiques. L’opportunité lui est donnée de faire preuve « d’audace »102. Le raffermissement de son contrôle est, tout d’abord, envisageable lorsqu’il sera appelé à statuer sur le respect du principe de conciliation énoncé à l’article 6 de la charte. Aujourd’hui, aucune hiérarchie n’est fixée entre les composantes du développement durable que les politiques publiques doivent promouvoir. L’élévation de « l’objectif de lutte contre le réchauffement climatique »103 – ou quelle que soit sa reformulation future – au rang constitutionnel pourrait servir de prétexte au juge constitutionnel pour faire prévaloir la protection et la mise en valeur de l’environnement sur le développement économique et le progrès social lorsque les dispositions législatives contestées présentent un enjeu climatique. La publicité de l’avis rendu par le Conseil d’État reconnaissant le « caractère primordial de l’action contre les changements climatiques » encourage à renforcer un contrôle toujours stérile et cantonné au contentieux a priori.

Ensuite, cette constitutionnalisation à l’article 34 donne l’opportunité au Conseil constitutionnel de mobiliser dans le contentieux climatique l’obligation de vigilance environnementale rarement employée dans la jurisprudence constitutionnelle tant a priori qu’a posteriori104. En effet, le juge constitutionnel s’est parfois saisi de prétexte pour faire évoluer sa jurisprudence comme en témoigne le contrôle de constitutionnalité de la loi promulguée assuré dans le contentieux électoral qu’il s’était toujours refusé d’exercer avant l’introduction de la QPC105. Dans l’une de ses rares décisions innovantes rendues sur la charte106, le Conseil déduit de ses articles 1er et 2 « que chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourrait résulter de son activité ». Plusieurs arguments militent dans le sens d’une application au contentieux climatique. Tout d’abord, les dispositions en question ne sont pas absentes de ce type de contentieux. Sans avoir été invoqué par les saisissants, l’article 2 est cité dans la décision sur la contribution carbone107 bien que les dispositions de la loi de finances pour 2010 ont été invalidées en ce que les régimes d’exemption instaurés étaient contraires à l’objectif de lutte contre le réchauffement climatique et créaient une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques. En tant que « pouvoir public », le Parlement n’est pas, ensuite, exonéré de cette obligation énoncée en termes généraux. Dans un considérant de principe de 2011 disparu en 2017, il affirme « que le respect des droits et devoirs énoncés en termes généraux par ces articles s’impose non seulement aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif mais également à l’ensemble des personnes »108. Rien n’exclut de considérer l’activité législative comme une source constitutive d’atteinte à l’environnement sur laquelle le Parlement doit veiller. Quand bien même elle « ne saurait imposer la garantie de toute atteinte à l’environnement »109, « cette obligation de moyens »110 n’est, enfin, pas nécessairement dépourvue d’effets à regarder les exemples étrangers. Calquée sur le même modèle international de la due dilligence111, les juges hollandais ont condamné leur gouvernement « à accomplir son obligation de protection des citoyens au nom du principe de diligence contre les effets et conséquences du changement climatique »112. Cette jurisprudence traduit un « devoir de vigilance »113, un devoir de l’État de veiller au bon état de santé de ses citoyens qui, même limité au « raisonnable », permet de sanctionner toute personne, y compris l’État, lorsqu’elle n’agit pas envers les autres et le public avec l’attention et la prudence qu’une personne raisonnable aurait dans les mêmes circonstances. Une telle solution pourrait être reprise par le Conseil constitutionnel une fois reconnus le caractère primordial de la lutte contre les changements climatiques et la compétence explicite du législateur pour en déterminer les principes fondamentaux. Un dispositif législatif voté par les parlementaires qui engendrerait une augmentation ou une réduction insuffisante des émissions de gaz à effet de serre pourrait être regardé comme la source d’une atteinte à l’environnement telle qu’elle constituerait un manquement au devoir de vigilance incombant au Parlement. La loi serait alors déclarée inconstitutionnelle sur le fondement des articles 1er et 2 de la charte, indépendamment de la question de l’engagement de la responsabilité de l’État. Cette position jurisprudentielle rejoindrait les lignes directrices du projet. Il y aurait sens à ce que la volonté de rendre nos institutions plus représentatives – but affiché par cette constitutionnalisation – s’accompagne d’une responsabilité accrue du Parlement et d’un resserrement de la contrainte constitutionnelle. D’après ses motifs, la révision n’allie-t-elle pas l’« esprit de responsabilité », à l’ambition de « mieux faire respecter les règles constitutionnelles » au législateur ?

B – Une opposition inavouée à la jurisprudence constitutionnelle

Si peu d’incidences sont attendues sur la répartition des compétences dans le couple gouvernement/Parlement, cette constitutionnalisation pourrait, en revanche, en comporter sur les activités du couple Parlement/Conseil constitutionnel.

Elle pourrait emporter des effets sur l’invocabilité du moyen tiré de l’incompétence négative dans le contentieux QPC. Deux conditions sont habituellement requises. La méconnaissance par le législateur de sa propre compétence doit, d’une part, affecter par elle-même un droit ou une liberté constitutionnel114 et, d’autre part, être dirigée contre des dispositions législatives postérieures à la constitution de 1958. Le périmètre des normes contestées est encore plus restreint dès lors qu’est en jeu la charte115. Le moyen de l’incompétence négative n’est alors invocable qu’à l’encontre des dispositions législatives qui lui sont postérieures, c’est-à-dire celles adoptées après le 1er mars 2005. Cette restriction « repose sur l’idée qu’il n’est pas possible ou, plus exactement, qu’il serait incohérent d’opposer au législateur de cette époque le respect des règles qui découlent de l’article 34 »116. Dès lors, confier explicitement au législateur la responsabilité de définir de nouveaux principes fondamentaux pourrait s’interpréter comme une volonté de limiter les effets de la jurisprudence constitutionnelle. Cet ajout au 15e alinéa de l’article 34 viserait à écarter toute censure d’une incompétence négative « rétrospective »117 d’une disposition législative lacunaire ou imprécise dans ce domaine de l’action contre les changements climatiques. Ce procédé se révélerait toutefois fort peu efficace. Tout d’abord, l’article 7 de la charte a été détaché du régime classique de l’incompétence négative118. Ensuite, il suffira aux juges constitutionnels de rejeter toute conception formelle et de reconnaître la compétence ancienne du législateur dans cette matière, ce qui sera aisé à démontrer. Enfin, ils pourront toujours renverser le principe général selon lequel les nouvelles règles constitutionnelles de compétence du législateur ne peuvent lui être opposées lors de l’examen de loi antérieure.

Constitutionnaliser le climat peut aussi s’entendre comme une réponse à la jurisprudence constitutionnelle. « Si la QPC avait d’ores et déjà consacré un objectif constitutionnel de prévention et d’adaptation au changement climatique sur le fondement de la rédaction actuelle de la charte, nous serions dispensés d’un débat sur la question de savoir si le climat, pour être réellement pris en compte par le législateur, doit intégrer le corps même de la constitution de 1958 plutôt que celui de la charte adossée à ladite constitution »119. Or le Conseil a interprété restrictivement les dispositions sur le fondement desquelles une justice climatique aurait pu émerger. Les dimensions temporelle et globale du changement climatique120 renvoient au « droit à la protection des générations futures, pierre de touche de la question climatique »121. À l’intérieur du bloc de constitutionnalité, elles sont traduites dans le préambule de la charte que le Conseil a apprécié restrictivement. Une lecture littérale l’a conduit à reconnaître qu’aucune de ses dispositions n’institue de droit et de liberté constitutionnels122 et il peine à s’en servir de guide d’interprétation à l’égard des autres123. Pourtant, les notions de « patrimoine commun des êtres humains » et de « générations futures » y sont exposées. Les travaux constituants ont démontré que la rédaction de ses 7 alinéas n’était pas sans lien avec la problématique des changements climatiques. Constitutionnaliser le climat pourrait s’entendre comme une invitation adressée au Conseil à la redécouverte du préambule de la charte dont les potentialités contentieuses n’ont jamais été exploitées. Loin d’être un achèvement, la révision constitutionnelle annoncée par le 8e président constituerait plutôt un commencement, à moins que les parlementaires décident d’y faire échec comme son prédécesseur l’a souvent connu.