I – Une prohibition affirmée, une irrecevabilité nouvelle ?

La volonté de réduire le nombre d’amendements repose sur l’idée de départ qu’il y en aurait trop, et que cela serait facteur d’inflation et de désordre législatif. C’est donc avec le souci d’une meilleure régulation législative que l’article 3 du projet prévoit que : « Les propositions de loi ou les amendements qui ne sont pas du domaine de la loi ou qui, hors le cas des lois de programmation, sont dépourvus de portée normative, et les amendements qui sont sans lien direct avec le texte déposé ou transmis en première lecture ne sont pas recevables »18, appelant ainsi une procédure d’irrecevabilité au dépôt.

L’avis du Conseil d’État reprend cette justification : « Ces dispositions lui paraissent justifiées par l’augmentation régulière et importante du nombre des amendements, qui a pu nuire à l’efficacité de la procédure parlementaire et à la qualité de la loi, les règles d’irrecevabilité déjà prévues par la Constitution étant très peu utilisées. Tout d’abord, le caractère désormais systématique de l’irrecevabilité des amendements qui ne sont pas du domaine de la loi est cohérent avec la volonté exprimée en 1958 par le constituant, lequel a entendu donner une importance fondamentale à la distinction entre la compétence du législateur et celle du pouvoir réglementaire. L’exigence d’un lien direct entre l’amendement et le texte auquel il se rapporte, qui impose une contrainte importante au Parlement, mais aussi au gouvernement, est susceptible de favoriser la cohérence interne de la loi tout en contribuant à sa clarification ».

Mais peut-on s’appuyer seulement sur le fait qu’il y aurait trop d’amendements pour tenter d’en réglementer le fond ? Après qu’ait été envisagée une réduction en fonction de nombre de parlementaires par groupe19, ce qui reviendrait à imposer une limite quantitative uniforme sans égard à la diversité des initiatives parlementaires, le projet de loi retient une rationalisation en fonction du contenu des initiatives, qui est la seule adaptée à la nature même du droit d’amendement.

Deux éléments demeurent cependant à débattre : d’une part la justification avancée est-elle totalement pertinente, d’autre part peut-on réglementer au moyen de la même procédure trois motifs d’irrecevabilité ?

Sur le premier point, si l’idée selon laquelle une corrélation existe entre le nombre d’amendements et l’inflation législative est indéniable, cette corrélation n’est pas mécanique. Le phénomène est dénoncé par tout observateur ou acteur du travail législatif, depuis longtemps20 comme de manière récente21 : sous la XIVe législature, qui vient de s’achever, les statistiques, pour 150 projets – hors conventions internationales – et 110 propositions de loi adoptées, 115 200 amendements ont été déposés en séance à l’Assemblée nationale et 18 821 adoptés. Cet écart montre que le droit d’amendement est essentiellement manié par l’opposition, jadis à des fins d’obstruction22, désormais à des fins de participation critique au débat. En outre, un nombre significatif d’amendements sont déposés sans être débattus. Cependant il est évident que la réforme de 2008 consistant à engager le débat sur le texte déjà amendé par la commission, sauf pour les lois de finances et de financement, qui aurait dû avoir pour conséquence de limiter le nombre d’amendements en séance, n’a pas eu l’effet escompté.

Donc la recherche d’autres moyens pour diminuer le nombre d’amendements se poursuit. Elle est à l’œuvre dans l’article 3 du projet. Pour autant, il convient de relativiser la place des cavaliers dans cette inflation : sur les 308 articles que compte la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, la décision du Conseil constitutionnel du 5 août 2015 ne relève « que » 17 cavaliers. Il convient par ailleurs à tout le moins de distinguer entre les amendements déposés, les amendements débattus et les amendements adoptés, et même, au-delà, les dispositions définitives auxquelles des amendements dans les deux chambres concourent.

Que les cavaliers soient une mauvaise méthode législative, nul n’en disconvient. Mais ne cherche-t-on pas à leur faire porter un fardeau qui n’est pas le leur ? La justification de la mise en place d’une irrecevabilité est loin d’être si évidente que le relève le Conseil d’État.

En termes statistiques, l’exigence d’une procédure de contrôle au dépôt ne se justifie guère : le nombre de cavaliers sera sans nul doute très faible. D’où la volonté de mettre en place une seule procédure contrôlant plusieurs chefs d’irrecevabilité.

À cet égard, le rôle joué par les dispositions réglementaires est sans nul doute plus important. Mais on sait qu’en la matière, le partage opéré par les articles 34 et 37 de la constitution n’est pas d’ordre public : dans sa décision Prix et revenus du 30 juillet 1982 (Cons. const., 30 juill. 1982, n° 82-143 DC), le Conseil constitutionnel n’a pas admis de la part des parlementaires un moyen tiré du caractère réglementaire d’une disposition. En l’état actuel, la jurisprudence refuse donc aux parlementaires de soulever un moyen que le projet veut pourtant ériger en motif d’irrecevabilité systématique. Un texte final peut être le fruit de compromis, d’allers retours, de synthèses, qui, pour donner lieu à des amendements distincts, participent du même dispositif final : comment pourrait-on par exemple empêcher qu’un amendement règlementaire soit débattu s’il permet au gouvernement, à la faveur d’un retrait, de préciser sa position sur l’application de la loi ? C’est nuire à la qualité de la loi que de limiter le champ des travaux préparatoires. En outre23, on voit mal comment imposer au gouvernement ce dont il est aujourd’hui le maître ?

Quant au caractère impératif d’un dispositif, il est presque impossible à systématiser : comment distinguer un dispositif incitatif d’un dispositif inutile, un objectif d’une mesure impérative qu’il annonce ? Si la décision Loi pour l’école (Cons. const., 21 avr. 2005, n° 2005-512 DC) rappelle la nécessaire impérativité des textes, elle est restée sans suite. Il arrive à l’inverse que le Conseil censure désormais des objectifs du fait de l’incompétence négative du législateur24, mais à être trop précis, le risque est grand d’empiéter sur le domaine règlementaire. Les irrecevabilités envisagées risquent au final de s’avérer complexes à établir.

De surcroît, résoudraient-elles la question de la clarté législative et de l’inflation législative ? On peut en douter, puisque ces trois sources de prohibition, réunies, ne diminueront que faiblement le nombre d’amendements.

En outre cette triple motivation prendra nécessairement un temps supplémentaire de contrôle, puisque l’irrecevabilité postule la mise en place d’un système de vérification des amendements, qui dédoublera celui de la recevabilité au titre de l’article 40.

II – Une limitation nouvelle de l’initiative parlementaire, un risque de restriction inappropriée

La volonté que manifeste le projet de révision de transposer la seule procédure d’irrecevabilité systématique parlementaire en vigueur depuis 1958, c’est-à-dire celle du respect de l’article 40 de la constitution, à tous les cas d’irrecevabilité reconnus par la jurisprudence ou mentionnés par la constitution, pose en premier lieu un problème complexe de base de référence. En effet, si on peut déterminer avec certitude, en fonction de la situation existante, ou, de façon plus incertaine de l’intention du gouvernement, si un amendement crée une charge supplémentaire ou diminue le produit attendu d’un impôt, cette même certitude n’existe guère s’agissant de la détermination du domaine de la loi, du caractère impératif d’une disposition, ou du lien « même indirect » avec le texte débattu.

On sait avec certitude ce qu’est une initiative coûteuse et, en fonction des décisions prises par les auteurs de la recevabilité, on connaît la notion de charge et de recette publique. Le contrôle peut donc s’opérer sur une base mécanique. En revanche, il est beaucoup plus malaisé de savoir à l’avance ce qu’est un cavalier, une disposition impérative ou encore un amendement règlementaire. Il faut nécessairement faire référence à la jurisprudence. À l’inverse de ce qui se passe pour les irrecevabilités financières dont l’application demeure interne aux instances parlementaires, et qui s’est forgée au fil du temps, il s’agirait ici de transposer l’état déjà élaboré d’une jurisprudence extérieure aux assemblées. Cette importation, au reste n’évite pas tout risque, la jurisprudence étant parfois aléatoire25.

En premier lieu, le débat peut toujours corriger certaines des irrecevabilités visées par l’article 3 du projet, ce qui n’est pas le cas en matière financière, surtout si l’objet de l’amendement est de créer une charge. En second lieu, le projet de loi lui-même s’il peut bien servir de base solide pour l’appréciation du caractère cavalier, – encore que le lien « indirect » posera des difficultés d’interprétation – les projets et propositions de loi mêlent souvent des affirmations de principe aux dispositions impératives et des dispositions réglementaires aux dispositions législatives. Alors qu’il est aisé de savoir ce que coûte ou minore un dispositif, l’appréciation du cavalier est plus malaisée.

Jean Foyer26 a défini le cadre du projet de loi comme déterminé par « son intitulé, son exposé des motifs et son dispositif », et le Conseil constitutionnel a largement fait sienne cette délimitation27, en jugeant que le seul changement de titre d’un texte était sans effet sur le cadre de celui-ci. Le fait que l’Assemblée ait substitué à un titre visant l’organisation des services extérieurs de l’État et la fonction publique territoriale un titre plus large, celui de « diverses dispositions relatives aux services extérieurs de l’État », est sans incidence sur le cadre qui définit les possibilités d’amendements.

Cette base de référence nécessite d’être analysée en fonction du dispositif précis du texte : toute modification d’un article de code n’ouvre pas un droit d’amendement sur d’autres articles du même code28. À la différence de l’irrecevabilité financière, dont la base est une donnée, l’irrecevabilité des cavaliers doit apprécier une base et ses extensions potentielles : c’est le champ des possibles qui compte et non la mécanique d’une augmentation ou d’une diminution financière. Il est donc probable que l’article 3 conduira à de multiples contestations.

Enfin, si on peut juger positive, dans son principe, la procédure selon laquelle les irrecevabilités sont appréciées en interne par les assemblées, cette appréciation implique deux conséquences : en premier lieu, que le Conseil constitutionnel devienne, par le truchement de l’exigence d’une contestation préalable interne aux assemblées, un juge d’appel et non un juge de première instance. Or cette exigence est pour l’instant prétorienne, dégagée par le Conseil constitutionnel lui-même au sujet de l’article 40. Donc il faudrait que cette exigence du « préalable » figure dans le texte lui-même.

Par ailleurs, si, comme l’affirme le Conseil d’État, la notion de cavalier s’applique aussi aux initiatives gouvernementales, à l’inverse, par construction, de l’article 40, qui ne vise que les initiatives parlementaires, l’article 3 vise toutes les initiatives : va-t-on assister au contrôle parlementaire d’initiatives gouvernementales ? Si tel était le cas, l’article 3 du projet, qui ne distingue pas selon l’auteur de l’initiative, innoverait considérablement dans le sens d’un rééquilibrage des pouvoirs. Mais il est peu probable que le gouvernement accepte de se soumettre à un jugement parlementaire de recevabilité : ce serait une grande première sous la Ve République, à laquelle pourtant, la rédaction de l’article 3, en l’état, conduirait. De quoi, alors ajouter à la difficulté des instances chargées du contrôle, tant le gouvernement a pris, sous la Ve République, l’habitude de la liberté d’initiative qui lui est réservée dans le débat parlementaire.

Finalement, vouloir s’appuyer sur des constructions jurisprudentielles pour définir une nouvelle procédure d’irrecevabilité au dépôt des initiatives paraît peu utile, à l’aune de son but affiché, et aléatoire. Le projet sur ce point serait de peu d’effet parce qu’il ne permettra pas l’amélioration de la qualité des textes escomptée. Aléatoire, parce que les prohibitions qu’il cherche à englober sous une procédure uniforme et systématique sont de nature, de portée et de logiques différentes, que la marge d’erreur ou d’incertitude est infiniment plus importante qu’en ce qui concerne l’irrecevabilité financière qui l’inspire. En revanche, le dispositif proposé est loin d’être inopérant, il restreindra effectivement la portée du débat parlementaire, ce qui est sans doute son but, non avoué, mais également, si sa rédaction demeure en l’état, l’initiative gouvernementale lors du débat, logiquement soumise à ce même contrôle systématique. Pour la première fois sous la Ve République, la révision constitutionnelle aurait pour impact attendu la réduction des droits du Parlement, mais aussi l’établissement du contrôle parlementaire sur les amendements du gouvernement.