Le RIP sur les retraites : boîte à outils ou boîte de Pandore ?

Les règles constitutionnelles régissant l’organisation d’un référendum d’initiative partagée (RIP) présentent des points d’incertitude que seul pourra lever le Conseil constitutionnel ou des failles que seule pourra corriger une future loi constitutionnelle. En l’état, c’est une boîte à outils lacunaire. Mais cette boîte à outils pourrait se transformer en boîte de Pandore. On a dit trop vite que le RIP était fait pour ne pas servir.

Le référendum d’initiative partagée est né de la révision du 23 juillet 2008.

La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République a complété l’article 11 de la Constitution par cinq aliénas :

« Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l’initiative d’un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d’une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an.

Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l’alinéa précédent sont déterminées par une loi organique.

Si la proposition de loi n’a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai fixé par la loi organique, le président de la République la soumet au référendum.

Lorsque la proposition de loi n’est pas adoptée par le peuple français, aucune nouvelle proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée avant l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date du scrutin.

Lorsque le référendum a conclu à l’adoption du projet ou de la proposition de loi, le président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation ».

La procédure est précisée par la loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013 et la loi ordinaire n° 2013-1116 du 6 décembre 2013 portant application de l’article 11 de la Constitution.

Déposée le 20 mars 2023, la proposition de loi n° 959 « présentée en application de l’article 11 de la Constitution » dispose que l’âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 62 ans. Elle comporte un article unique ainsi rédigé : « L’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite mentionné au premier alinéa de l’article L. 351-1 du Code de la sécurité sociale, à l’article L. 732 18 du Code rural et de la pêche maritime, au 1° du I de l’article L. 24 et au 1° de l’article L. 25 du Code des pensions civiles et militaires de retraite ne peut être fixé au delà de soixante deux ans ».

Ce RIP pose plusieurs questions au regard des dispositions précitées de l’article 11 de la Constitution. La boîte à outils mise en place par cet article et ses textes d’application présente des lacunes. Elle pourrait aussi se révéler être une boîte de Pandore.

I. Compatibilité avec le champ défini par l’article 11 de la Constitution

Il ne fait pas de doute qu’un RIP peut intervenir sur la question des retraites. Celle-ci entre dans le cadre « des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent ». Il s’agit bien de politique sociale – et sans doute économique – et du service public de l’assurance vieillesse.

Tel n’était pas le cas de la PPL référendaire d’octobre 2022 tendant à la taxation des « superprofits », dès lors que cette PPL avait « pour seul effet d’abonder le budget de l’État par l’instauration jusqu’au 31 décembre 2025 d’une mesure qui se borne à augmenter le niveau de l’imposition existante des bénéfices de certaines sociétés. Elle ne porte donc pas, au sens de l’article 11 de la Constitution, sur une réforme relative à la politique économique de la nation » (Cons. const., 25 oct. 2022, n° 2022-3, RIP sur l’impôt sur les profits).

II. Effet juridique de l’engagement du RIP

L’engagement d’un RIP n’a aucun effet modificatif ou abrogatif sur les textes en vigueur. Il n’a pas non plus d’effet suspensif sur les textes en discussion ou en voie de promulgation.

III. Conjonction du RIP et de la loi sur les retraites

Le Conseil constitutionnel a été saisi à la fois d’une proposition de loi référendaire (le 20 mars) et de la loi à laquelle s’oppose ce RIP (le 21 mars). Il devra se prononcer sur les deux dans le mois de sa saisine. Il n’a pas nécessairement à statuer en même temps sur les deux, ni les examiner dans un ordre déterminé. Toutefois, s’il suit la chronologie du précédent Aéroports de Paris (Cons. const., 9 mai 2019, n° 2019-1, RIP), qui comporte sa logique, il statuera d’abord sur le RIP, puis sur la loi visée par le RIP (pour le RIP Aéroports de Paris : saisine le 10 avril 2019, décision le 9 mai ; pour la loi « Pacte » : saisine le 16 avril 2019, décision du 16 mai). Cette succession pourrait se reproduire ici, même si les dates des saisines sont nettement plus proches.

Il n’est pas douteux que la PPL déposée le 20 mars tend à abroger (fût-ce indirectement et de façon différée) l’article 7 de la loi sur les retraites qui fait passer de 62 à 64 ans l’âge de liquidation des droits à la retraite. C’est son objet proclamé, même si elle ne mentionne pas l’article 7 de la loi sur les retraites, laquelle n’est pas promulguée au moment où la PPL est enregistrée.

La condition selon laquelle le RIP « ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an » s’apprécie à la date à laquelle la PPL référendaire est enregistrée au Conseil constitutionnel. Or la loi sur les retraites n’est pas encore promulguée le 20 mars, date à laquelle le Conseil est saisi de la PPL. L’initiative référendaire n’est donc pas rendue irrecevable par l’adoption définitive, le 20 mars (après mise en œuvre de l’article 49, 3e alinéa, de la Constitution), de la loi sur les retraites.

Nous sommes ici dans le cas du précédent Aéroports de Paris. La PPL référendaire relative aux Aéroports de Paris (ADP), signée par 248 députés et sénateurs, disposait que « l’aménagement, l’exploitation et le développement des aérodromes de Paris-Charles-de-Gaulle, Paris-Orly et de Paris-Le Bourget revêtent les caractères d’un service public national au sens du neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ». Elle entendait faire échec à l’article 135 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte, aux termes duquel « le transfert au secteur privé de la majorité du capital social de la société Aéroports de Paris est autorisé ». Le Conseil constitutionnel a jugé que, quoique définitivement votée par le Parlement le 11 avril 2019, la loi Pacte ne pouvait être promulguée que dans la seconde moitié de mai 2019. Or la PPL avait été enregistrée le 10 avril. À cette dernière date, elle ne tendait donc pas à abroger une loi déjà promulguée.

La révision constitutionnelle inaboutie de 2019 réparait cette faille du dispositif prévu par l’actuel article 11 en ajoutant aux conditions de recevabilité l’exigence selon laquelle le RIP ne devait pas « porter sur le même objet qu’une disposition en cours de discussion au Parlement ».

Si la PPL aboutit à un référendum et que celui-ci (ce qui est probable) fait apparaître un assentiment populaire à la limitation à 62 ans de l’âge de liquidation des droits à la retraite, le RIP aura (mais seulement dans un an et demi ou plus) un effet abrogatif sur l’article 7 de la loi sur les retraites.

IV. Contrôle du Conseil constitutionnel

La PPL déposée le 20 mars est soumise au contrôle a priori du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 11 de la Constitution et de la loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013.

Le Conseil constitutionnel s’assure que cette PPL émane d’au moins le cinquième des membres du Parlement soit, sur la base de l’effectif actuel (573 députés et 348 sénateurs), 185 parlementaires. Il en vérifie la liste.

Il se prononce aussi sur la conformité du contenu de la PPL aux règles et principes constitutionnels (Cons. const., 6 août 2021, n° 2021-2, RIP).

Il pourra notamment s’interroger sur la « recevabilité financière » du RIP. L’article 40 de la Constitution prévoit en effet que sont irrecevables les propositions formulées « par les membres du Parlement » lorsque leur adoption aurait pour conséquence la création ou l’ aggravation d’une charge publique. Le Conseil constitutionnel, statuant sur la loi organique portant application de l’article 11 de la Constitution (Cons. const., 5 déc. 2013, n° 2013-681 DC, cons. 8), a jugé que la procédure parlementaire de contrôle de la recevabilité financière, applicable aux propositions de loi ordinaires était non moins applicable aux propositions de loi référendaires. Il a également jugé qu’il lui appartiendrait d’examiner la conformité d’une PPL référendaire à l’article 40, même en l’absence de préalable parlementaire.  On sait toutefois que le contrôle parlementaire de la recevabilité financière des propositions de loi est assez platonique, puisqu’il admet les « charges gagées » que la Constitution prohibe explicitement. En outre, le Conseil n’a rien dit sur la recevabilité financière de la PPL référendaire visant à affirmer le caractère de service public d’ADP (Cons. const.,  9 mai 2019, n° 2019-1, RIP), alors pourtant que toute proposition ou amendement parlementaire de nationalisation tombe par principe sous le coup de l’article 40 (Carrez, Doc AN n° 4546 , 2017, Woerth, n° 5107, 2022,).

Mais la PPL enregistrée le 20 mars induit-elle des dépenses supplémentaires de pensions ? Pour répondre à cette question, il faut connaître la base de référence pour apprécier ce caractère dépensier. Si c’est le droit en vigueur lors de son enregistrement au Conseil constitutionnel, le RIP ne comporte en lui-même ni diminution des ressources publiques, ni création ou aggravation d’une charge publique. Il ne fait que cristalliser le droit existant. Il est donc à l’abri de l’irrecevabilité financière. Comme la recevabilité d’un RIP s’apprécie à la date de son enregistrement au Conseil, on serait tenté, par analogie, de retenir une base identique s’agissant de sa recevabilité financière. Toutefois, la recevabilité financière, telle que les assemblées la pratiquent, s’apprécie plus largement. Elle tient compte, par exemple, des dispositions du projet de loi dans lequel s’insère un amendement. Faut-il alors comprendre le projet de loi sur les retraites dans la base de référence ? Si tel devait être le cas, le RIP se heurterait à l’article 40. Pourrait jouer en faveur de cette interprétation l’éventualité que la loi sur les retraites soit promulguée avant l’examen du RIP. Cette éventualité est cependant improbable car elle implique une chronologie des décisions du Conseil constitutionnel inverse de celle du précédent ADP et un examen très rapide de la loi sur les retraites. Dans le climat survolté qui, en France, marque le débat sur les retraites, cet empressement prêterait le flanc aux polémiques.

Enfin, la rédaction choisie (« l’âge d’ouverture… ne peut être fixé au‑delà de soixante‑deux ans ») pourrait tomber sous le coup d’un grief de fond : la PPL empiète sur la Constitution. Seule celle-ci peut en effet soumettre la loi à des prohibitions ou à des obligations. Le législateur ne peut s’adresser d’injonction à lui-même, ni la loi actuelle contraindre la loi future. En termes de hiérarchie des normes, l’argument paraît infaillible. Le caractère référendaire de la PPL, qui fait appel au peuple souverain, permettrait-il d’y parer ?

V. Suite de la procédure

Recueil des soutiens

La deuxième étape est celle du recueil des soutiens des électeurs. Le nombre de soutiens à recueillir est de 10 % des électeurs inscrits, soit aujourd’hui environ 4 880 000 électeurs. La barre de 10 % a été placée très haut par le constituant de 2008.

L’ouverture de la période de recueil des soutiens intervient, à une date fixée par décret, dans le mois suivant la publication de la décision par laquelle le Conseil constitutionnel déclare que la proposition de loi présentée en application de l’article 11 de la Constitution satisfait aux dispositions constitutionnelles.

Aux termes du II de l’article 4 de la loi organique du 6 décembre 2013, « La durée de la période de recueil des soutiens est de neuf mois ». Cette formulation lapidaire obligerait en principe à attendre l’expiration des neuf mois si le nombre de soutiens requis était atteint en moins de neuf mois. Silencieuse sur ce point, la loi organique est en revanche explicite sur l’effet que certains évènements ont sur la date d’ouverture de la période de recueil des soutiens (III de l’article 4 : élection présidentielle ou élections législatives) ou sur sa suspension (IV de l’article 4 : dissolution, vacance de la présidence de la République ou empêchement du chef de l’État).

Les électeurs ont trois moyens pour exprimer leur soutien : directement sur un site internet (dans le précédent ADP : referendum.interieur.gouv.fr) ; pour les électeurs n’ayant pas d’accès personnel à internet, par un « point d’accès » internet mis à disposition au moins « dans la commune la plus peuplée de chaque canton ou au niveau d’une circonscription administrative équivalente » ; ou enfin en déposant en mairie leur soutien sur papier (un agent municipal devant alors vérifier que le formulaire de soutien est convenablement rempli et l’enregistrer sur le site internet du ministère). La liste des soutiens peut être consultée par toute personne.

Les soutiens étant très majoritairement apportés par les électeurs eux-mêmes sur le site internet du ministère de l’Intérieur, il faut s’assurer de l’identité des intéressés, afin de vérifier que le soutien n’est pas usurpé, que celui qui l’exprime est bien inscrit sur une liste électorale et qu’il ne s’est pas déjà exprimé.

Le recueil est validé in fine par le Conseil constitutionnel, qui examine les réclamations.

Pour le RIP ADP, c’est le 18 juin 2020 que le Conseil constitutionnel a rendu sa décision et formulé ses observations sur le déroulement de la procédure (Cons. const., 18 juin 2020, n° 2019-1-9, RIP). Sur le total des 1 093 030 soutiens enregistrés, 7 903 ont été déposés auprès d’une mairie et 34 auprès d’un consulat.

Les soutiens à la proposition de loi ont été principalement déposés via le site internet du ministère de l’Intérieur. Selon le Conseil, la procédure s’est révélée suffisamment efficace pour garantir la fiabilité des résultats. Les opérateurs de contrôle, note le Conseil dans ses observations, n’ont relevé que peu de tentatives d’usurpations d’identité. La vérification préalable à l’inscription au répertoire électoral unique (REU), outil de gestion des listes électorales, a permis de s’assurer de la qualité d’électeur des soutiens. Le Conseil estime que le maintien de la possibilité d’apporter le soutien sur papier en mairie ou en consulat est utile pour permettre d’y participer aux personnes qui rencontrent des difficultés techniques ou qui ne disposent pas d’accès à internet.

Examen par le Parlement

Si la PPL a recueilli, dans les neuf mois, le soutien d’un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, s’ouvre la troisième étape : la PPL doit être examinée par les deux assemblées dans les six mois suivant la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel déclarant qu’elle a obtenu le soutien d’au moins un dixième des électeurs.

Ainsi en dispose l’article 9 de la loi organique du 6 décembre 2013 :

« Si la proposition de loi n’a pas été examinée au moins une fois par chacune des deux assemblées parlementaires dans un délai de six mois à compter de la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel déclarant qu’elle a obtenu le soutien d’au moins un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, le président de la République la soumet au référendum. Ce délai est suspendu entre deux sessions ordinaires.

Pour l’application du premier alinéa, en cas de rejet de la proposition de loi en première lecture par la première assemblée saisie, son président en avise le président de l’autre assemblée et lui transmet le texte initial de la proposition de loi ».

Que le Parlement puisse librement reprendre la main lors d’un RIP est une option essentielle de la révision de 2008. C’est au demeurant la seule façon d’amender le texte au cas où, au cours des mois écoulés depuis le dépôt de la PPL, de nouvelles circonstances de droit ou de fait imposent de l’adapter.

L’examen par le Parlement peut conduire à adopter (avec ou sans amendements) ou à rejeter la PPL, mais il n’a pas à être achevé dans les six mois. Il faut et il suffit que, dans ce délai, la PPL ait été examinée une fois par chacune des deux assemblées parlementaires.

Comme l’indiquent les dispositions précitées du premier alinéa de l’article 9 de la loi organique, si la proposition de loi n’a pas été examinée au moins une fois par chacune des deux assemblées (Assemblée nationale et Sénat) dans un délai de six mois à compter de la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel déclarant que le seuil des 10 % d’électeurs est atteint, le président de la République la soumet au référendum. Dans cette hypothèse, la convocation du référendum est une obligation constitutionnelle du chef de l’État. En ne l’honorant pas dans un délai raisonnable, le président commettrait un manquement grave aux devoirs de sa charge, de nature à l’exposer à la Haute Cour en vertu de l’article 68 de la Constitution.

Si la PPL a été examinée au moins une fois dans chaque assemblée sans que cet examen soit conclusif (que ce soit pour l’adopter ou pour la rejeter), le texte reste en navette sans être soumis au référendum. On est alors au-delà de seize mois du début du processus. La PPL référendaire peut être enterrée si elle est en instance à l’Assemblée nationale alors que la législature s’achève.

Mais que signifie l’expression « examinée au moins une fois par les deux assemblées » ? Une lecture devant le Sénat, suivie d’un début d’examen (sans vote sur l’ensemble) à l’Assemblée nationale, suffisent-ils ? Dans ce sens, on pourrait tirer du second alinéa de l’article 9 de la loi organique (au prix d’une lecture constructive, mais compatible avec le texte de l’article 9 de cette loi) qu’il suffit que l’examen ait été jusqu’au vote final dans la première assemblée saisie et que la deuxième ait commencé cet examen.

En revanche, si, par « examinée au moins une fois par les deux assemblées », on doit entendre au moins une lecture complète dans chaque chambre, l’examen par une Assemblée nationale défavorablement disposée à l’égard de la loi sur les retraites serait une redoutable échéance pour cette loi. Elle risquerait en effet de conduire soit à l’adoption de la PPL (sans référendum) par les députés, soit à une nouvelle obstruction de la part de ceux-ci. Celle-ci ne serait pas motivée, en l’espèce, par une hostilité au texte en discussion (la PPL référendaire), mais par la volonté (paradoxale en apparence puisque provenant des partisans de la PPL) de provoquer le référendum en empêchant l’achèvement de la lecture avant l’expiration du délai de six mois. Dans les deux cas (approbation de la PPL ou inachèvement de la lecture à l’Assemblée nationale avant le délai de six mois), la mesure d’âge fixée par la loi sur les retraites serait condamnée. Elle le serait à bref délai dans le premier cas et à terme dans le second, tant font peu de doute les résultats d’un référendum sur l’âge de liquidation des droits à la retraite.

En conclusion, la procédure du RIP est aléatoire et soulève des questions non résolues par les textes. La boîte à outils est lacunaire. Elle pourrait être aussi une boîte de Pandore pour l’exécutif alors qu’on la disait (un peu vite) faite pour ne pas servir.

En tout état de cause, la PPL référendaire enregistrée le 20 mars, si elle passait l’épreuve du Conseil constitutionnel, entretiendrait pendant de longs mois la contestation contre la loi sur les retraites et ferait peser une lourde hypothèque sur le devenir de la réforme.