A – La religion du disposant

La religion du disposant peut induire des difficultés au stade de la formation de l’acte testamentaire, qui se révèlent lors de la vérification de la capacité et de l’identité du disposant.

Capacité. Si le droit des libéralités ignore en principe la religion, des exemples peuvent être trouvés dans l’histoire et dans l’espace de lois spéciales venant limiter la capacité du disposant à raison de sa religion ou, plus exactement, de sa qualité de religieux.

Dans le temps, c’est la question de la capacité de disposer des religieuses, aujourd’hui réglée, qui a fait débat hier. En effet, l’article 5 de la loi du 24 mai 1825 interdisait à toute personne faisant partie d’une congrégation de femmes autorisée de disposer soit en faveur de cette congrégation soit au profit d’un de ses membres au-delà du quart de ses biens, sauf exceptions13. Le texte a été abrogé par l’article 91 de la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures sociales. Ainsi, les religieuses peuvent léguer leurs biens à l’établissement dont elles font partie sans aucune limitation et ce, en conformité avec l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Dans l’espace, si le sujet de la capacité religieuse n’est pas problématique dans les pays où il existe une confusion entre loi religieuse et loi civile14, il peut y avoir, dans les pays où existe un principe de séparation, conflit entre capacité juridique et capacité religieuse dès lors que les règles définissant la majorité sont différentes. En droit français, il sera réglé à l’évidence par l’application des règles du droit des personnes qui, en la matière, sont d’ordre public. Mais il existe des territoires comme Mayotte où le statut personnel, qui est un statut de droit musulman, règne en maître, garanti par l’article 75 de la Constitution du 4 octobre 1958 et applicable à la population mahoraise de confession musulmane sunnite (rite shaféiste), de nationalité française, qui n’a pas renoncé à son statut particulier. Or, dans le Minhadj at Talibin, selon le titre intitulé « De l’interdiction des aliénés, des impubères et des prodigues » figurant dans le livre « De la faillite, de l’interdiction et de la transaction », la capacité est en fonction de deux éléments : d’une part, la survenance de la puberté, laquelle est présumée intervenir à quinze ans sauf preuve chez la femme de l’arrivée des menstruations ou la survenance d’une grossesse et chez l’homme du spasme vénérien et, d’autre part, l’acquisition du caractère raisonnable. Si des solutions ont pu être avancées comme la possibilité de renoncer au statut personnel pour se soumettre au droit commun15, une autre voie pourrait consister à s’affranchir de la loi religieuse en proposant la fixation d’une majorité religieuse anticipée de l’enfant, qui permettrait à l’enfant de réaliser en ce domaine ses propres choix éventuellement contraires à ceux désirés ou réalisés par ses parents16, à l’instar de l’Angleterre17 ou de la Suisse18, la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989 ratifiée par la France19 offrant une telle possibilité20.

Identité. Par ailleurs, la religion du disposant peut soulever en termes pratiques des problèmes d’identification du testateur. C’est la question de la dissimulation du visage interdite dans l’espace public depuis la loi du 11 octobre 2010 par une tenue rendant impossible l’identification de la personne21, qui rejaillit dans un lieu privé ouvert au public, tel un office notarial. L’interdiction ne s’applique pas dans la partie des locaux qui n’est pas dédiée à l’accueil du public. La situation peut s’avérer délicate pour le notaire qui reçoit le testament d’une femme de confession musulmane portant le voile car il doit procéder à la vérification de l’identité de la testatrice et se doit de procéder ou faire procéder à la levée du voile. Or, cette opération ne peut être réalisée que par une femme. Aussi, quand bien même la difficulté d’ordre pratique peut être facilement résolue, il n’empêche que la question, qui se déplace sur le terrain de la liberté de religion, reste non réglée puisqu’il s’agit alors de concilier la sauvegarde de celle-ci avec la protection de motifs d’intérêt général, en l’espèce la sécurité juridique attachée à un acte dressé par un officier ministériel22. Sans doute, y aurait-il des ajustements à prévoir, nonobstant la considération selon laquelle le notaire ne participerait pas directement à l’exercice de l’autorité publique23.

B – La qualité de religieux du gratifié

La qualité de religieux du gratifié peut générer des difficultés sur le plan de la validité du legs. Aussi, en pratique, la clause testamentaire relative au gratifié doit particulièrement faire l’objet d’attention car l’analyse du contentieux en la matière révèle que deux éléments sont de nature à remettre en cause le legs qui a été consenti par testament : l’incapacité de recevoir et la désignation incomplète du comblé de grâces.

Capacité de recevoir du comblé de grâces. Un legs valable suppose, d’abord, que le légataire ait la capacité de recevoir par testament, ce qui vaut pour toute personne, aux termes de l’article 902 du Code civil, excepté celles pour lesquelles le droit commun ou le droit spécial en dispose autrement. L’on saisit alors que le droit, par le truchement de la captation d’héritage ou de la personnalité morale, n’est pas indifférent à l’élément religieux rendant incapable de recevoir les personnes physiques ministres du culte et les personnes morales à objet religieux.

Incapacités de recevoir des personnes physiques ayant des fonctions religieuses. Au sein du Code civil, plusieurs textes énumèrent les personnes frappées d’incapacité de recevoir. Ainsi, l’article 909 du Code civil, dans sa version issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, vise un certain nombre de personnes qui, à raison des rapports particuliers entretenus avec le testateur, sont déclarées incapables de recevoir24. Sont visés les ministres du culte qui ont prodigué des soins ou des secours spirituels au disposant pendant la maladie, qui l’a emporté, et au cours de laquelle le legs a été consenti. Si une telle règle semble claire, la difficulté réside dans la détermination de son champ d’application car la définition de ministre du culte a été abandonnée à chaque mouvement religieux chargé d’en préciser les contours selon ses propres critères. Les juridictions s’y sont rarement risquées. L’on peut cependant, au gré de l’examen des rares décisions rendues, mettant en exergue une double approche spirituelle et organique, en proposer une définition. Le ministre du culte serait celui qui prépare la venue de Dieu sur Terre25, conformément à l’engagement d’obéissance par rapport aux autorités hiérarchiques d’un culte appartenant à des grandes religions révélées26. Pour tenter de contourner cette prohibition, la pratique connaît des clauses sujettes à caution gratifiant le religieux à titre personnel et non en sa qualité de ministre du culte, à éviter bien entendu.

Incapacités de recevoir des personnes morales à objet religieux. Pour les personnes morales à objet religieux, la difficulté se déplace sur le terrain du régime qui leur est applicable. La question de la capacité de recevoir est complexe au regard de la variété des groupements religieux existants induisant autant de régimes différents : associations cultuelles formées en application de la loi de 1905 et se conformant aux règles générales de culte attributives, associations non attributaires des biens des anciens établissements publics des cultes reconnus, associations diocésaines, associations cultuelles mixtes (objet cultuel et non cultuel), associations de la loi de 1901 à objet cultuel. Il faut appeler de nos vœux ici le législateur pour qu’il y soit mis un peu d’ordre même s’il est possible, du point de vue de la capacité, de classer ces personnes morales de droit privé en trois catégories, celles dotées de la « grande personnalité », celles investies d’une « petite personnalité » et celles dépourvues de personnalité, tant il n’est pas aisé au sein de celles-ci de saisir les règles applicables à ces groupements. L’on distinguera ici la situation des associations à objet religieux de celle des congrégations.

Les associations à objet religieux simplement déclarées n’ont pas les mêmes pouvoirs et la même capacité de recevoir que les associations déclarées et reconnues d’utilité publique poursuivant cet objet, seules investies de la « grande personnalité » leur permettant de recevoir des legs dans les conditions de l’article 910 du Code civil. Aux termes de l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 modifié par la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987, elles disposent seulement de la capacité de recevoir des dons manuels ainsi que des dons des établissements d’utilité publique. Elles sont donc frappées d’une incapacité de recevoir à titre gratuit, à l’instar des associations non déclarées, dépourvues de personnalité juridique. On peut toutefois relever des moyens de contournement de cette règle au travers de quelques décisions curieuses. Ainsi, a été validé un legs adressé aux frères des Écoles chrétiennes, congrégation dissoute assimilable à une association non déclarée, en considérant que le testateur avait gratifié non pas cette dernière mais personnellement tous ses membres, tenus pour légataires conjoints et en indivision27. Toutefois, parmi les associations simplement déclarées, il faut réserver le cas des associations cultuelles, autrement dit celles constituées avant le 10 décembre 1906, en vertu des articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905, et attributaires de biens des anciens établissements publics de culte28 et des associations loi 1901 qui ont pour objet « d’assurer la continuation de l’exercice public du culte »29. Elles peuvent « accepter des libéralités testamentaires (…) destinées à l’accomplissement de leur objet ou grevées de charges pieuses ou cultuelles » mais seulement « dans les conditions prévues par les deux derniers alinéas de l’article 910 du Code civil »30. Frappées longtemps d’incapacité d’exercice au vu de ce que l’acceptation des libéralités était soumise à autorisation préalable de l’Administration31, elles ont la capacité d’accepter librement des legs, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2005-856 du 28 juillet 200532 et du décret n° 2007-807 du 11 mai 2007, sous réserve, d’une part, d’une déclaration par le notaire chargé de la succession en cas de legs à la préfecture compétente à raison du lieu du siège social de l’établissement et, d’autre part, que cette autorité ne fasse pas usage de son pouvoir d’opposition33. La règle a été étendue aux associations inscrites de droit local et établissements publics du culte dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, à qui s’applique l’article 910, alinéa 234.

S’agissant des congrégations religieuses, qui se distinguent des associations à objet religieux par le vœu de soumission fait par leurs membres à l’autorité religieuse35, elles n’ont pas de plein droit la personnalité morale. Il leur faut pour cela obtenir la reconnaissance légale par décret rendu sur avis conforme du Conseil d’État36. Seules celles légalement reconnues sont capables de recevoir à titre gratuit, notamment par disposition à cause de mort, sans qu’il y ait à distinguer aujourd’hui entre congrégations d’hommes et congrégations de femmes37. Les congrégations non reconnues, dépourvues de personnalité juridique, sont, contrairement aux associations déclarées pourvues d’une « petite personnalité », incapables de recevoir.

Désignation du comblé de grâces. Capable de recevoir, le comblé de grâces doit être encore désigné. La jurisprudence a fait de la désignation du légataire une condition de validité du testament. Elle a énoncé que le testament doit, pour être valable, renfermer l’indication du bénéficiaire du legs38. Le contentieux testamentaire en matière religieuse révèle qu’il arrive souvent, lorsque le testament est olographe, que le testateur savait précisément à qui il entendait léguer ses biens, mais qu’il n’a pas pris le soin ou n’a pas eu le temps d’identifier rigoureusement ces destinataires. La désignation est alors insuffisante ou inexacte. C’est le cas du legs à l’église ou à la mosquée de tel lieu, qui pose difficultés dès l’instant où il faut identifier l’association régulièrement constituée chargée de l’exercice du culte correspondant conformément à la volonté du testateur. C’est encore le legs adressé « au curé de… ou à son défaut à l’œuvre chargée de la reconstruction du clocher de l’église de… »39. Pour éviter l’annulation du legs pour désignation insuffisante ou inexacte, les tribunaux judiciaires mettent en œuvre tous les moyens pour retrouver le bénéficiaire en recherchant l’intention du testateur d’après les énonciations contenues dans le testament ou au moyen d’éléments extrinsèques au testament40, opérant au besoin la substitution pure et simple du légataire41. Il en est de même au niveau des tribunaux administratifs lorsque l’établissement désigné dans le testament n’est pas dénommé et de surcroît empêché par sa spécialité d’exécuter les charges grevant la libéralité. Est alors, et on y reviendra42, opérée la substitution d’un autre établissement, en mesure, lui, d’assurer cette exécution. On touche alors au cœur de l’acte testamentaire.

A – Bona : les figures du legs religieux

La pratique est riche de clauses testamentaires contenant des legs religieux, par lesquelles le testateur dispose pour le temps où il n’existera plus d’un bien religieux ou encore par lesquelles il consent un legs grevé d’une charge ou assorti d’une condition religieuse. Le droit aimant à procéder par distinction, il est possible de proposer une classification du legs religieux en deux catégories : ceux qui seraient religieux par l’objet auquel ils s’appliquent et ceux religieux par les modalités voulues par le testateur.

Le legs religieux par l’objet. L’hypothèse est ici celle d’un legs portant sur un bien religieux soit mobilier (par exemple, un calice) soit immobilier (hypothèse d’un temple privé érigé sur un terrain appartenant au défunt). Ceci suppose qu’il existe une notion juridique de bien religieux, ce qui reste à démontrer et pourrait relancer l’idée de créer une catégorie de biens spéciaux intégrant les biens sacrés, au sens de « séparé » du latin « sancire » qui signifie délimiter, circonscrire, laquelle catégorie pourrait se diviser en biens sacrés religieux et biens sacrés profanes.

Si l’on plonge dans l’histoire du droit, cette notion de bien religieux trouve une expression dans la notion de chose de « droit divin », le droit romain distinguant entre res humani juris et res divini juris43 elles-mêmes réparties en res sacrae consacrées aux dieux d’en haut (temples, bois sacrés) et res religiosae consacrées aux dieux d’en bas (sépultures). Ce sont les premières qui nous intéressent ici. Elles revêtent un caractère religieux, du moins sacré, par l’existence d’une loi (sénatus-consulte) et d’une cérémonie solennelle de consecratio faite par les pontifes en vertu de cette loi. Partant du postulat que le bien religieux serait un bien profane consacré à un ou plusieurs dieux en vertu d’une cérémonie solennelle effectuée par un ministre du culte et utilisé au titre de l’exercice d’un culte, le legs d’un temple privé érigé sur un terrain pourrait constituer un legs religieux. L’hypothèse n’est pas d’école, en particulier à La Réunion où la question de l’attribution du temple chez les hindous est récurrente, posant difficulté au regard de l’entretien de celui-ci. La réponse donnée par la pratique est le plus souvent de procéder à une donation-partage du terrain du vivant du disposant après avoir procédé à un détachement du temple au moyen de l’intervention d’un prêtre tamoul, procédant à une cérémonie qui correspondrait en droit romain à celle de profanatio ou execratio. L’on pourrait imaginer de transposer la solution au legs, lequel perdrait alors sa nature religieuse. D’autres solutions pourraient encore être envisagées pour maintenir la nature religieuse du legs, telle assortir le legs du bien ou du lot considéré d’une obligation de conservation et d’entretien, ce qui nous amène à évoquer le legs religieux par les modalités.

Le legs religieux par les modalités. Cette catégorie, qui participe d’une approche subjective, recouvrirait deux hypothèses : celle du legs assorti d’une condition de religion ou grevé d’une charge religieuse.

Le premier réside dans le legs d’un bien subordonné au respect par le légataire d’une condition de religion positive ou négative pour lui-même ou pour d’autres personnes appelées à entretenir des liens avec lui44, voire d’embrasser des fonctions religieuses. L’article 900 du Code civil, avant l’article 1040 du même code, reconnaît implicitement la validité du legs conditionnel, à moins que la condition l’affectant soit impossible ou illicite45. Il n’y a là qu’une application aux testaments des règles dégagées dans le cadre de la théorie générale des obligations, particulièrement de l’ex-article 1172 du Code civil qui, à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 201646, fait place à l’article 1304-1 du même code. Or, la condition de religion est contraire non seulement aux principes de la loi française et notamment à celui de la liberté de conscience47 mais encore à ceux de l’ordre public international48 au rang desquels figure la liberté de religion49. De telles clauses sont réputées non écrites50. La même solution s’impose en présence d’un legs subordonné à la condition de se faire prêtre dès lors que le disposant a eu l’intention de gêner la liberté religieuse du légataire51. Ainsi, ces clauses ne sont pas « droit compatible ».

La seconde hypothèse est celle du legs grevé d’une charge religieuse. Il en irait ainsi d’un legs subordonné à l’accomplissement d’un service de messes52 ou à l’entretien d’un temple privé. Proche du précédent, il est envisagé par l’article 900-2 du Code civil. Il est valable, à l’instar du legs conditionnel, autant que les charges imposées ne soient pas impossibles ou illicites. Impossible pourrait être la charge consistant à faire dire des messes moyennant le legs d’une somme inférieure au coût total des intentions de messe53, sauf à considérer qu’une messe est par principe gratuite et que le montant d’une intention de messe fixé annuellement par la Conférence des évêques de France n’est qu’indicatif. Illicite54 devient-elle lorsqu’une telle charge pèse sur une personne morale publique de droit public, laquelle a été gratifiée. Le legs assorti de charges cultuelles contrevient au principe de spécialité, auquel ces personnes sont assujetties, et est contraire à l’article 9, § 14, de la loi du 9 décembre 1905 modifiée55. Pour éviter la remise en cause du legs, les juridictions ont recours à des subterfuges : soit la substitution pure et simple de légataire, soit l’acceptation du legs par la personne morale concernée, assortie de l’exécution de la charge par un autre établissement à la vocation compatible avec cette exécution (et acceptant, bien entendu, d’assumer celle-là), telle une association diocésaine ou cultuelle chargée de payer les messes56. De la même façon, serait sujette à caution la stipulation d’une charge lorsque celle-ci, désignant une obligation57, pèse de façon perpétuelle sur le légataire en sa qualité de propriétaire du bien transmis, telle celle de conservation et d’entretien d’un temple privé. Outre le risque de ne pouvoir être exécutée, ce qui pourrait entraîner une révocation judiciaire du legs en application de l’article 954 du Code civil, la charge pourrait être considérée comme nulle dès l’instant où l’on considère que l’engagement perpétuel est aliénateur de la liberté et entrave la circulation des richesses58. Cette illicéité des clauses intéressant les volontés patrimoniales peut trouver à se prolonger dans les dispositions extrapatrimoniales intéressant le sort du corps du défunt.

B – Corpus : la réification au travers de la religion

L’intégration de l’élément religieux dans les dispositions relatives à l’organisation des funérailles relance le sujet de la réification du corps au travers la religion. Le corps du défunt, « trait d’union entre la vie sur Terre et la vie éternelle »59, serait objet de propriété, d’une « petite propriété », qui à l’image de la « petite personnalité », serait l’expression d’une propriété restreinte sur le corps, qui se traduirait par l’exercice d’un droit d’usage, d’un droit de jouissance nul et d’un droit de disposition limité. Ainsi, la définition par le disposant des actes religieux susceptibles d’être accomplis post-mortem sur son corps au titre des prérogatives d’usage et de disposition dessine les traits de cette « petite propriété » du corps. Alors que l’exercice du droit d’user met en lumière un processus de ritualisation du corps, celui de disposer s’exprime dans les clauses réglant la destination du corps.

La ritualisation du corps. Les actes participant de l’usage du corps du défunt, qui peuvent se retrouver au creux des dispositions testamentaires à propos de la préparation des funérailles, révèlent une double dimension de celle-ci : à la fois matérielle et spirituelle, séparant corporalité et corporéité60.

Des rites matériels, de toilette et d’habillement, peuvent avoir été voulus par le défunt, qui varient suivant la religion à laquelle il appartient. Ainsi, dans le judaïsme, la prise en charge du corps est confiée à des juifs avec des rites de purification précis, lavé, parfumé et enveloppé dans un linceul blanc61. Le corps n’est jamais habillé tandis que le visage est recouvert d’un drap afin de le soustraire des regards car tout regard sur un cadavre sans défense est jugé indécent, le défunt étant maintenant face à Dieu. Pour les chrétiens, le corps, qui n’est pas simplement le support provisoire de l’âme mais un instrument vivant conjoint à Dieu, a été longtemps enveloppé d’un drap de toile blanche, le visage restant découvert. Chez les musulmans, le corps du défunt sera, selon les prescriptions du Coran, lavé par une ou deux personnes de la famille du même sexe que le défunt, parfumé selon un rituel complexe, puis enveloppé dans un linceul en coton blanc, le corps étant enfin tourné vers La Mecque. Dans le culte hindou, le corps est toiletté et habillé également.

Peuvent s’ajouter des rites empreints d’une dimension spirituelle autour du décès. Au moment de la mort elle-même ou juste avant le moment fatidique, le testateur de confession chrétienne catholique peut décider au sein du testament de recevoir les sacrements prévus pour ce temps-là : l’Eucharistie, les sacrements des malades, le viatique, qui constitue la dernière communion avant le passage. Celui qui est chrétien orthodoxe peut exiger pour le temps où il ne sera plus que soit donnée l’onction d’huile. Chez les musulmans, le disposant peut prévoir la lecture d’une sourate du Coran et, au moment ultime, le prononcé de la « chahada » : « Il n’est de Dieu que Dieu… ». Postérieurement, le testateur peut souhaiter la célébration d’une cérémonie. Chez les hindous, peut avoir été prévue une cérémonie pour enlever le tarli, qui est l’alliance portée s’il y a eu mariage tamoul, autour du cou de la défunte. Cette liberté dans la définition des actes d’utilisation du corps se retrouve dans les dispositions qui règlent la disposition.

La destination du corps. Le testateur peut décider d’actes de disposition sur lui-même et pour lui-même. La disposition sur soi-même et pour soi-même, autrement dit l’auto-appropriation du corps défunt, se révèle dans le choix du mode de ses funérailles et, in fine, de la sépulture, laquelle peut viser tant le mode62 que le lieu63 de disparition du corps. En effet, le testateur peut en décider et leur conférer une dimension religieuse64. Cela ne pose pas de difficultés si la volonté est explicite65 et à condition qu’aucune contestation ne s’élève. Dans le cas contraire, les juges ont l’obligation de rechercher l’intention du testateur afin que les funérailles et ses suites soient exécutées conformément aux dernières volontés de celui-ci66. Cependant, des limites sont posées par la loi67 et les tribunaux au principe du respect de la volonté du de cujus de régler la destination de son corps68. Ainsi, il y aurait des modes de disparition du corps « religion compatible » et des demeures du corps « religion compatible ».

Modes de disparition du corps « religion compatible ». Les modes de disparition du corps sont, si ce n’est définis, du moins encadrés par le Code civil69 et le Code général des collectivités territoriales70.

Expression d’une corporalité transfigurée71, l’inhumation, qui correspond aux rites du catholicisme72, du protestantisme73, du judaïsme74 et de l’islam75, fondés sur l’idée selon laquelle le corps du défunt conserve dans l’état intermédiaire, que constitue le « sommeil des morts »76 appelé encore « dormition »77, en partie la dignité humaine et « participe à l’espérance de la résurrection »78, est admise par le droit. Le testateur est en droit de demander à être inhumé79, auquel cas une demande doit être adressée aux personnes titulaires de concessions funéraires dans un cimetière ou aux propriétaires d’un caveau sur un terrain privé, qui sont en général des parents du défunt80. Les textes limitent cependant le droit à l’auto-disposition du défunt de son corps. Ainsi, en est-il d’abord des modalités de l’inhumation. Le corps de la personne décédée doit être obligatoirement mis en bière81, et il n’est admis, en principe, qu’un seul corps dans chaque cercueil. L’obligation de la mise en bière interdit en France la pratique encore en vigueur dans certains pays, qui consiste à inhumer un corps simplement revêtu d’un suaire. Ainsi, en est-il ensuite des lieux d’inhumation. Si l’inhumation a lieu en principe dans un cimetière communal ou, par exception, dans des cimetières privés82, elle peut également être faite sur une propriété privée, à condition de respecter les règles prescrites par les textes83. En revanche, elle est interdite dans les lieux de culte84 sauf exceptions85.

Autre mode de sépulture légal86, telle est la crémation. L’auteur du testament peut formuler le vœu d’être incinéré, ce qui est admis chez les protestants depuis 188787, les catholiques depuis 196388 et, par exception, dans le judaïsme89, à l’exclusion de l’islam90 et de l’Église orthodoxe91. Les tribunaux apprécient souverainement, en l’absence d’indication testamentaire, la volonté du disposant92. La loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 limite, là encore, strictement le droit pour le testateur de disposer de son corps, plus exactement de ses cendres. Ainsi, l’article 16-1-1 du Code civil dispose que « Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence », posant la question de la nature des cendres. S’agissant d’une sépulture et si l’on admet que cette notion désigne également le cadavre, il s’agirait d’un bien que l’on pourrait qualifier de bien personnifié dans la mesure où il a une âme, les qualificatifs ayant varié93, justifiant alors une protection particulière. Or, la loi de 2008 ne dit que peu sur la protection des cendres. Elle indique qu’à l’issue de la crémation, qui ne peut avoir lieu qu’après mise en bière, les cendres sont placées, dans l’attente d’une décision sur « la destination des cendres », dans une urne, laquelle est conservée soit au crématorium pendant une durée qui ne peut excéder un an94, soit, à la demande de la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles, dans un lieu de culte pour la même durée avec l’accord de l’association chargée de l’exercice du culte95. À l’issue de ce délai et en l’absence de décision de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles, les cendres sont dispersées dans l’espace aménagé à cet effet d’un cimetière ou d’un site cinéraire ou en pleine nature, sauf sur les voies publiques. Dès lors, difficile d’entrevoir la nature juridique des cendres d’autant qu’en cas de dispersion de ces dernières, la qualification de sépulture disparaît selon certains auteurs, qui concluent à une absence de sépulture96.

Reste la question de la congélation, technique de conservation du corps d’une personne décédée par dans des caissons réfrigérés notamment admise aux États-Unis, et de la cryogénisation, obtenue par l’immersion du cercueil et du corps du défunt dans un bain d’azote liquide à -196 °C comme en Suède. La discussion est ouverte d’un point de vue religieux chez les catholiques et les juifs au regard de la formule biblique : « Car tu es poussière et tu retourneras à la poussière »97. Sur le plan du droit, le sort de sa dépouille est fixé par le testateur, sauf disposition d’ordre public. Sachant que deux modes de sépultures sont légalement prévus par le Code général des collectivités territoriales, qui répondent à des justifications précises, lesquelles sont de faire disparaître le corps et, en conséquence, libérer de façon régulière des emplacements dans les lieux d’inhumation, ces modes peuvent-ils être licites et figurer dans un testament ? Pour la congélation, il s’agit d’un mode interdit à la lecture de la jurisprudence du Conseil d’État, qui a rappelé que cette interdiction n’était pas une violation des articles 8 et 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme au regard de ce que le choix du mode de sépulture peut faire l’objet de restrictions notamment dans l’intérêt de l’ordre et de la santé publique98. Pour la cryogénisation, qui tend à conserver le corps physique aux fins d’une réanimation future, en sorte qu’il y aurait un phénomène de « suspension » et non de disparition du corps, la question reste ouverte si l’on considère que la finalité des modes de sépulture prévue par le Code général des collectivités territoriales serait dans ce cas respectée. Toutefois, l’examen du contentieux de première instance en la matière conduit à une réponse négative99. La compatibilité religion-droit joue dès lors sous certaines limites.

Demeures du corps « religion compatible ». Quant aux demeures du corps, qui peuvent désigner à la fois le lieu et le bien qui contient la dépouille ou ses cendres, se pose la question de la validité de dispositions testamentaires en faveur de l’apposition de signes distinctifs ou extérieurs de religion, telle une croix sur pierre tombale100, dans les lieux publics d’ensevelissement du corps. En effet, elle mérite attention si l’on considère que l’existence du principe de neutralité des cimetières commanderait une laïcité des sépultures, sorte de laïcité patrimoniale post-mortem. La réponse est donnée par l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 interdisant « d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement que ce soit, à l’exception des édifices servant aux cultes, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ». Les règles constituant le principe de neutralité des cimetières ne s’opposent donc pas à la liberté de religion des titulaires de concessions funéraires et de leurs familles. Bien au contraire, elles se concilient avec le principe de liberté des funérailles posé par la loi du 15 novembre 1887, qui trouve son prolongement dans la règle posée à l’article L. 2223-12 du Code général des collectivités territoriales disposant que « tout particulier peut, sans autorisation, faire placer sur la fosse d’un parent ou d’un ami une pierre sépulcrale ou autre signe indicatif de sépulture ». Le religieux pénètre ainsi le droit des sépultures, le droit romain qualifiant hier celle-ci de res religiosae, chose consacrée aux dieux d’en bas tandis que la loi funéraire aujourd’hui favorise le fait religieux à destination de la personne défunte avec l’autorisation des carrés confessionnels101.

Ce faisant, loin d’être indifférent à l’égard du fait religieux, le droit « civil », produit de la séparation de l’Église et de l’État, entretient avec lui des rapports permanents102. La loi de 1905, en procédant à la séparation, a finalement réussi le pari difficile de la sacralisation : à la fois de séparer et d’entrer en contact…