A – Investissements conformes aux valeurs chrétiennes

Il existe peu de préceptes de la doctrine catholique qui restreignent les possibilités d’investissement et justifient donc de créer des fonds dédiés à leur respect. Saint Thomas d’Aquin a affirmé que l’homme a l’obligation de ne pas dépenser plus que nécessaire, afin de venir en aide aux plus pauvres. Cette règle se retrouve dans les enseignements des méthodistes qui vont être réellement à l’origine des principes justifiant les fonds éthiques. Ainsi, John Wesley, dans Le discours sur l’argent, en 1754, affirme que les pratiques commerciales industrielles ne doivent pas blesser d’autres hommes, qu’il faut épargner tout ce qui est possible pour ne pas jeter les richesses à la mer et donner tout ce qu’on possède sans conserver de propriété. Max Weber, dans L’éthique protestante du capitalisme (1904-1905), prône l’ascèse protestante pour restreindre la consommation, mais il lève les obstacles à l’acquisition de biens car l’homme doit pratiquer une activité professionnelle, source de richesse et la richesse constitue dès lors un commandement.

Ces principes ont été à l’origine en 1928 du premier fonds religieux, le fonds américain Pioneer Fund. Ce dernier n’a jamais fait de publicité sur les valeurs défendues qui ne sont toujours pas mentionnées dans le prospectus. Néanmoins, il a toujours affiché une exclusion de tout investissement dans le secteur du tabac, de l’alcool et des jeux d’argent avec un horizon d’investissement à long terme. En 1971, deux pasteurs méthodistes ont lancé le premier fonds religieux ouvert au public, le fonds Pax World, officiellement fondé sur des règles chrétiennes. En France, il a fallu attendre l’année 1983 pour qu’apparaisse le premier fonds de ce type, Nouvelle Stratégie 50, créé à l’initiative d’une religieuse et de l’association Éthique et Investissement. En 2012 a été lancé le premier indice chrétien : STOXX Europe Christian Index, qui réunit plus de 500 sociétés européennes de toute taille, sélectionnées pour leur respect de valeurs chrétiennes telles que l’éthique, la responsabilité sociale, environnementale et économique. Il reste difficile de déterminer les valeurs à respecter pour justifier l’intégration à une telle catégorie. Ainsi, la société Roche figure dans cet indice alors que l’analyse de l’association Éthique et Investissement pour le fonds Nouvelle Stratégie 50 souligne ses nombreuses violations de valeurs : « les politiques sociales manquent dans l’ensemble de transparence, ce qui les fait apparaître faibles. (…) Ce sont les pratiques commerciales qui sont presque toujours discutables. (…) Le secteur est souvent critiqué par l’opinion publique et les médias et soulève ainsi de nombreuses controverses (…) : sécurité des produits, entente sur les prix, effets secondaires non déclarés, corruption de médecins, tactiques anticoncurrentielles, prix de transfert, gestion humaine des restructurations ».

B – Investissements conformes aux valeurs de l’islam

Les investissements conformes aux valeurs de l’islam sont un des aspects de la finance islamique, ensemble de méthodes et d’institutions qui permettent d’obtenir les capitaux nécessaires dans le respect de la loi islamique, c’est-à-dire la charia. L’histoire de cette finance est relativement récente bien qu’elle s’appuie sur des préceptes millénaires. Ces investissements doivent respecter une double série de contraintes. D’une part, ils doivent se conformer à des principes qui se matérialisent par trois interdictions : Riba (intérêt, usure), Gharar (aléa) et Maysir (spéculation), et deux obligations : le rattachement à l’économie réelle, qui impose d’adosser les investissements à des sous-jacents tangibles, et la Moucharakah, qui nécessite de partager équitablement les pertes et profits entre tous les participants. Ces différents principes entraînent des conséquences très précises et en particulier imposent aux investissements de respecter deux ratios : un ratio d’endettement qui interdit au montant total de la dette de dépasser 33 % et un ratio de liquidité qui suppose une trésorerie disponible par rapport à la capitalisation boursière d’au moins 33 %. D’autre part, est interdit le haram (illicite). Ainsi, l’investissement ne peut porter que sur du halal (licite), ce qui exclut les jeux de hasard, les activités en relation avec l’alcool, l’élevage porcin, l’armement, l’industrie cinématographique suscitant ou suggérant la débauche ou la déchéance de l’être humain.

L’islam est une religion plurielle, divisée essentiellement en trois visions : le chiisme, le sunnisme et le kharidjisme. Ces divisions se traduisent également sur le plan juridique et par des applications très différentes des valeurs à respecter. Ainsi, l’Arabie Saoudite est beaucoup plus stricte que l’Asie du Sud-Est et l’Égypte a même émis une fatwa qui autorise l’utilisation des taux d’intérêt. Le premier OPCVM islamique agréé en droit français a été le FCP EasyETF DJ Islamic Market Titans 100, gérés par BNP Paribas Asset Management et le SGAM Al Shariah Liquidity conçu par la Société Générale pour sa filiale de La Réunion. La première SICAV distribuée en France métropolitaine conforme aux préceptes de la charia est une SICAV de droit luxembourgeois, Salam Pax SICAV, commercialisée par la société de gestion CFC, constituée de contrats d’assurance-vie. Ces contrats sont en réalité investis dans des fonds de fonds, eux-mêmes basés sur des principes de la charia. Le prospectus de la SICAV décrit les nombreuses règles suivies. Est ainsi exclue toute une série d’activités : « a) banque conventionnelle, assurance conventionnelle ou tout autre activité liée à la notion d’intérêt ; b) alcool ; c) tabacs ; d) loisirs (cinéma, musique, pornographie, hôtel, casino, jeux…) ; e) armes et défense ; f) production porcine, emballages et traitement de toute activité liée au porc ; g) secteurs/sociétés affectées de manière significative par ce qui précède ». Suit un engagement de respecter les différents ratios imposés par la Charia.

C – Investissements conformes aux valeurs du judaïsme

Pour la loi juive, le besoin d’enrichissement, comme le sexe, la nourriture et l’habillement sont des penchants naturels de l’homme qui sont légitimes, mais l’homme doit y répondre en respectant certaines prescriptions morales ainsi que la loi religieuse. Néanmoins, il existe une controverse dans le Talmud sur l’obligation pour les actionnaires de contrôler le respect de ces principes par la société s’il est simplement minoritaire. Selon une interprétation majoritaire des rabbins, seuls les membres de l’exécutif sont responsables de ce respect et sont donc les seuls actionnaires à avoir « l’obligation légale d’examiner les questions éthiques avant d’investir ». En revanche, il existe un consensus établi sur l’obligation d’encadrer l’intérêt.

Vu la controverse sur l’obligation pour le simple actionnaire de surveiller l’activité de l’entreprise dans laquelle il investit, il n’est pas surprenant de trouver peu d’instruments religieux compatibles pour les juifs. Le premier fonds d’investissement judaïque a été créé en 2006 : Sholam Gmisha. Il a été constitué et commercialisé en Israël. Il n’investit ni en obligations, ni dans les sociétés qui exercent leurs activités lors du shabbat et d’autres fêtes juives et donc les sociétés chimiques du bord de la mer Morte ou les loueurs de voitures, car ils travaillent 365 jours par an.

D – Investissements conformes aux valeurs des religions du sous-continent indien

Le bouddhisme est à la fois une religion et une philosophie vieille de plus de 1 500 ans. Il prône le détachement, qui ne signifie cependant pas qu’il faut renoncer à tout enrichissement. La stabilité financière est en effet nécessaire au bonheur. Les choix de l’investisseur peuvent être influencés par deux concepts : la karuna (compassion ou non-violence) et le metta (bienveillance). L’hindouisme, plus vieille religion du monde, est également la troisième par le nombre de ses pratiquants. Il condamne toute forme de violence, ce qui impose de ne jamais blesser une créature vivante. Le sikhisme et le jaïnisme sont des religions différentes, mais qui enseignent également la non-violence. Toutes ont donc pour point commun d’interdire les investissements dans des sociétés qui fabriquent des équipements militaires et qui transforment la viande. Les fonds compatibles à ces différentes religions ne se sont pas développés, mais un index a été lancé le 14 janvier 2008, le Dow Jones Dharma Index, pour identifier des émetteurs dont l’activité est conforme aux principes du Dharma, ce qui regroupe les besoins des bouddhistes, des hindouistes, des sikhs et des jaïnistes.

A – Quasi-absence de règles externes aux fonds pour garantir leur caractère « religion-compatible »

Vu la séparation traditionnelle du droit et de la religion, les normes étatiques ne se préoccupent a priori pas de faire respecter des principes religieux. Néanmoins, comme il s’agit d’investissements, le droit boursier veille à garantir l’information du marché. C’est pourquoi le seul texte relatif à ces investissements est une position de l’AMF relative aux « critères extra financiers de sélection des actifs et application aux OPC se déclarant conformes à la loi islamique »3. Le document a été créé le 17 juillet 2007, modifié le 9 janvier 2013 puis le 23 juillet 2015. Pour l’essentiel, l’AMF rappelle l’obligation pour tous ces fonds, qu’ils soient des OPCVM, des fonds d’investissement à vocation générale, les fonds de capital investissement, des fonds de fonds alternatifs, des fonds professionnels à vocation générale, des fonds professionnels spécialisés, des fonds professionnels de capital investissement ou des fonds d’épargne salariale, de respecter toutes les règles générales de fonctionnement, même pour ceux qui se déclarent conformes à la loi islamique. Ainsi, ils doivent préserver l’autonomie de la société de gestion et lui garantir les moyens nécessaires à l’exercice de son activité, même si des organes supplémentaires ont été mis en place. Ils demeurent soumis à l’ordre public et « c’est ainsi que des critères qui seraient fondés sur la considération de la race ou la religion des dirigeants des entreprises ne sauraient être admis ».

L’AMF poursuit en présentant un cas concret de respect de ces principes par un OPCVM se déclarant conforme à la loi islamique. Les critères pour sélectionner des actifs, destinés à garantir aux investisseurs le respect de la loi islamique, doivent être objectifs et publiés. Ils peuvent avoir trait au secteur d’activité et à certains ratios financiers. « Par exemple, sont exclues les sociétés dont l’activité et les revenus sont liés aux industries de l’alcool, du tabac, des produits à base de porc, etc. Sont aussi exclues, toujours à titre d’exemple, les sociétés dont le total des dettes du bilan est supérieur à 33 % de la capitalisation boursière moyenne sur les 12 derniers mois ». Un comité de surveillance peut être désigné par la société de gestion pour conseiller le gérant de l’OPCVM sur toute question relative à la charia. L’autonomie de la société de gestion est respectée si ce comité se limite à donner un avis a posteriori sur des valeurs déjà sélectionnées par le gérant. Au-delà de cette position très vague et destinée à assurer le maintien des règles du marché, ce sont des engagements internes aux fonds qui rassureront les investisseurs sur le caractère compatible avec la religion, et il convient d’en apprécier l’efficacité.

B – Efficacité des règles internes aux fonds pour garantir leur caractère « religion-compatible »

Les fonds qui se présentent comme conformes à la religion énumèrent les principes qu’ils s’engagent à respecter. S’ils violent leurs engagements, il sera possible de les poursuivre, d’autant plus qu’il s’agit d’une information sur un marché.

Généralement, les tiers n’ont pas l’occasion d’invoquer la violation d’un engagement dont ils ne sont pas parties, car ils n’ont a priori pas connaissance de ce document, ce qui n’est pas le cas de la documentation des fonds qui est toujours publiée. Plusieurs fondements pourraient être invoqués par les tiers pour engager alors une action en responsabilité, certains généraux et d’autres spécifiques à des situations particulières. Si les engagements souscrits étaient qualifiés de coutume, de simple usage ou de réglementation d’origine purement privée constitutive de principes généraux du droit, le manquement à de tels engagements serait alors sanctionné dès lors qu’il cause des dommages aux tiers4. Le recours à des réflexions prospectives n’est pas nécessaire car la Cour de cassation, par un arrêt d’assemblée plénière, a clairement accepté qu’un tiers victime puisse invoquer la violation d’une obligation contractuelle alors qu’il n’était pas partie au contrat5. Le tiers est indemnisé dès lors qu’il a subi un préjudice en apportant simplement la preuve de l’inexécution du contrat. Selon une telle logique, les tiers pourraient tout à fait invoquer des engagements que le fonds n’aurait pas respectés pour demander une indemnisation. D’autres fondements, particuliers, sont également invocables. Tous les documents qui affirment les principes et qui sont communiqués à l’extérieur participent à l’image de la société. En conséquence, s’ils n’étaient pas respectés, des sanctions seraient encourues sur le fondement de la publicité trompeuse (C. consom., art. L. 121-1 et C. consom., art. L. 121-6), définie par la jurisprudence comme « tout moyen d’information destiné à permettre aux clients potentiels de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou des services qui lui sont proposés »6. Ce fondement devrait donc certainement permettre d’agir à l’encontre d’un fonds qui ne respecterait pas les principes qu’il a affichés.

La combinaison de tous ces fondements a permis d’engager la responsabilité de sociétés au simple motif qu’elles n’avaient pas respecté leurs propres engagements. Ainsi, à plusieurs reprises, les juges ont considéré que des licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse, au simple motif qu’ils avaient été réalisés sans respecter des contraintes spécifiques posées par les statuts de la société7 ou par un pacte extrastatutaire8. « Cela signifie que les salariés peuvent opposer à leur employeur les engagements qu’il a pu prendre à leur égard dans des actes professionnels ou commerciaux de toutes sortes : statutaires (…), infra-statutaires (…) ou extrastatutaires »9. La jurisprudence a également admis que la responsabilité pénale d’une société puisse avoir pour source un instrument dont elle s’est volontairement dotée. Ainsi, dans l’affaire Erika, la cour d’appel de Paris puis la Cour de cassation ont adopté une solution qualifiée de progressiste10. Au moment des faits, il n’existait aucune obligation impérative pour Total SA de procéder directement à un contrôle technique des navires. Toutefois, la cour a caractérisé la faute pénale sur le fondement de l’engagement volontaire de Total d’inspecter régulièrement ses navires. La société a violé cet engagement volontaire qui aurait dû permettre, s’il avait été respecté, d’éviter l’incident et donc la pollution. Les juges adoptent une position surprenante, contraire au principe d’interprétation stricte des dispositions pénales. Ayant admis que la responsabilité pénale d’une société puisse être engagée pour violation d’une disposition dont elle s’est dotée, ils accepteraient certainement a fortiori que la responsabilité civile d’un fonds soit engagée, par exemple s’il violait des principes qu’il se serait imposé.

Les principes avancés ne sont pas des engagements quelconques. Ils sont le plus souvent affichés par un fonds sur un marché. Dès lors, leur violation sera aussi sanctionnée par le droit boursier, pour fausse information. Depuis plusieurs années, la Cour de cassation a consolidé le fondement de l’indemnisation de l’investisseur victime d’une fausse information et la perte de chance constitue son préjudice indemnisable11. Néanmoins, elle continue d’exiger des juges du fond qu’ils caractérisent la tromperie, à savoir que l’investisseur a arbitré ses positions « au vu d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur la situation de la société émettrice » 12, c’est-à-dire en imposant une preuve de lien de causalité très difficile à établir. Il faudra donc prouver que l’investisseur a pris en compte l’affirmation du respect de valeurs religieuses pour fonder sa décision. Même en surmontant cette difficulté de preuve, le montant perçu sera très faible. En effet, la tromperie sur le caractère conforme aux principes religieux n’aura causé aucune perte financière quantifiable pour l’investisseur qui n’obtiendra qu’une somme symbolique au nom d’un éventuel préjudice moral. La sanction serait encore plus difficile à rechercher en droit pénal. L’article L. 465-2, alinéa 2, du Code monétaire et financier sanctionne le fait de « répandre ou de tenter de répandre dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d’un émetteur (…) de nature à agir sur les cours ». Faute d’effet sur le cours, les engagements violés par le fonds ne seront donc pas pénalement sanctionnés.

Face à la difficulté d’engager une responsabilité judiciaire, une action pourrait être envisagée pour réclamer l’application d’une sanction administrative. L’article 632-1, alinéa 1er, du règlement général de l’AMF, qui vise une information « de nature à agir sur les cours », serait le siège de la sanction la plus évidente des fausses déclarations du fonds. Il évoque des « informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur un instrument financier (…) alors que [leur auteur] savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ». L’alinéa 2 dudit article précise que la fausse information peut consister en un avis portant « indirectement sur l’émetteur de [cet instrument financier] », ce qui plaide pour l’intégration des informations sur le comportement et les activités des sociétés choisies par le fonds. Le manquement visé par cet article est non intentionnel, l’expression « aurait dû savoir » renvoyant à une imprudence, une légèreté blâmable en quelque sorte13. À la lecture du texte, aucune nature de l’information n’est requise ; a fortiori, la jurisprudence enseigne qu’aucune réaction de marché ne doit nécessairement être observée consécutivement à la délivrance de l’information14. Au vu de ces éléments, la sanction d’une déclaration de conformité fallacieuse semble relever essentiellement de la compétence de l’autorité de régulation. Les déclarations sur les sociétés choisies par le fonds ne sont pas toujours de mauvaise foi, mais relèvent souvent d’une légèreté blâmable. Le régulateur pourrait alors assumer une fonction sanctionnatrice sur ces questions. Ces sanctions administratives permettraient de renforcer l’efficacité des déclarations sur le caractère « religion-compatible » et grâce au droit boursier, le droit permettrait d’assurer le respect des règles religieuses.