A – L’insécurité juridique

B – Les autres risques de la loi

A – Précaution et prévention

B – Réparation des risques réalisés

De l’intérêt de la consécration du préjudice écologique au sein des dispositions du Code civil

Cass. 3e civ., 8 nov. 2018, n° 17-26180.

Le contexte. En l’espèce, deux personnes ont été condamnées par un tribunal correctionnel pour avoir mis en vente et colporté une espèce animale non domestique classée comme espèce protégée, en l’occurrence des grenouilles rousses destinées à l’alimentation. La fédération de Haute-Saône de pêche et de protection du milieu aquatique a assigné le couple devant un tribunal de grande instance en vue d’obtenir l’indemnisation de son préjudice moral, sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun de l’article 1240 du Code civil. Tant les premiers juges que la cour d’appel de Besançon, dans un arrêt du 16 mai 20171, ont fait droit à la demande de la fédération et ont condamné in solidum les auteurs de l’infraction à lui verser une certaine somme en réparation du préjudice moral. Les prévenus ont alors formé un pourvoi devant la Cour de cassation, reprochant notamment aux juges du fond d’avoir alloué des dommages et intérêts à la fédération au titre de son préjudice moral, quand bien même celle-ci n’a procédé à aucune opération de restauration des milieux aquatiques. Le pourvoi soutient ainsi que, pour prétendre à une telle indemnisation, l’association de pêche aurait dû engager des actions spécifiques de restauration du milieu naturel après la survenance du dommage allégué. Faute pour elle d’avoir initié une opération de réintroduction des spécimens en remplacement de ceux détruits, la fédération aurait dû être déboutée de sa prétention au titre de la réparation de son préjudice moral.

L’inadaptation du droit commun de la responsabilité civile. Cette thèse n’a guère convaincu la Cour de cassation laquelle, dans un arrêt de sa troisième chambre civile du 8 novembre 20182, après avoir relevé que les infractions avaient bel et bien créé un trouble à l’écosystème en causant la mort de plusieurs milliers d’individus, retient que « le comportement fautif [des prévenus] avait porté atteinte aux intérêts collectifs de la fédération et que celle-ci était fondée à réclamer la réparation de son préjudice moral sans avoir à justifier d’une opération de réintroduction de grenouilles rousses ». Autrement dit, selon la haute juridiction, il n’est nullement nécessaire de rapporter la preuve d’une action positive de restauration du milieu aquatique atteint pour prétendre à une indemnisation du préjudice moral. Les sommes allouées pourront être utilisées à d’autres fins. L’atteinte à l’objet social de la fédération, conjuguée à la constatation de la réalité des infractions commises, suffit ainsi à fonder l’indemnisation, sans qu’il soit besoin de justifier que les sommes allouées au titre du préjudice moral soient effectivement destinées – affectées – à la restauration de l’environnement que l’association se targue pourtant de défendre. Cet arrêt démontre bien l’inadaptation du droit commun de la responsabilité civile, et plus précisément l’inadéquation de cette notion de préjudice moral d’une association afin de se saisir des problématiques environnementales (I), justifiant, s’il en était encore besoin, la récente intervention du législateur en la matière et la consécration de la notion de préjudice écologique (II).

I. L’insuffisance du préjudice moral

Une affirmation préalable : le principe de libre disposition des dommages et intérêts. Au vrai, le rejet du pourvoi par la Cour de cassation semblait inévitable dans l’arrêt sous examen. Principe cardinal de la responsabilité civile délictuelle qui entretient des liens étroits avec le principe de réparation intégrale3, la libre disposition des dommages et intérêts fait, pour l’heure, figure de principe général du droit privé, à défaut de législation écrite4. Il n’est d’ailleurs à ce titre pas superflu de rappeler que l’avenir destine ce principe à être gravé dans le marbre du Code civil, l’article 1264 de l’actuel projet de réforme de la responsabilité civile5 disposant en effet que « La victime est libre de disposer des sommes allouées ». Au demeurant, on peine à imaginer qu’il n’en soit pas ainsi dès lors que la libre disposition des dommages et intérêts répond à un impératif fondamental : celui d’une certaine réappropriation par la victime de son dommage et de son équivalent, la réparation. « Dans le processus qui conduit du fait générateur au dommage, la victime n’est plus seulement l’être blessé condamné à une attitude passive face au responsable qui a porté atteinte à son corps, mais elle participe de sa propre “restauration” »6. Affirmé avec la plus grande des forces en droit de la réparation du dommage corporel, le principe de la libre disposition des dommages et intérêts n’y est pourtant pas cantonné, et aucune restriction – ne fût-elle que de principe – ne saurait le circonscrire à cette seule branche du droit de la responsabilité. Dans cette perspective, l’arrêt de la troisième chambre civile du 8 novembre 2018, lorsqu’il n’impose aucun emploi, aucune affectation, de l’indemnisation allouée en réparation d’un préjudice « seulement » moral, ne fait pas œuvre créatrice et s’inscrit dans la droite lignée d’une jurisprudence qui accueille avec la faveur la libre disposition des dommages et intérêts.

Un doute levé : le préjudice moral subi par la fédération. La question de la possibilité pour une personne morale de ressentir un préjudice moral, et de battre monnaie de larmes qu’elle s’avère pourtant bien incapable de verser, était déjà bien connue de la doctrine d’hier7, comme elle l’est encore de celle d’aujourd’hui8. À l’évidence, cette problématique est promise à nombre de débats à venir, dès lors qu’un simple constat est apte à relancer la polémique : la personne morale ne souffre pas de la même façon qu’une personne physique, si tant est seulement qu’elle souffre. Sans doute, le dernier état de la jurisprudence permet-il de lever les hésitations et d’affirmer que le préjudice moral des personnes morales est désormais une réalité9, sans doute néanmoins ces « fantasmes de fantômes »10 recèlent-ils des difficultés que la question d’un anthropomorphisme excessif n’a pas encore fini de révéler ou d’attiser.

L’association : un « utile procureur » en matière environnementale. Quoi qu’il en soit, force est d’admettre que la reconnaissance de ce préjudice moral des personnes morales s’est d’ores et déjà montrée particulièrement utile à la jurisprudence en matière environnementale. À maintes reprises, les juges du fond n’ont en effet pas hésité à qualifier et indemniser le préjudice moral subi par une association de défense de l’environnement en raison d’une atteinte à ce dernier11. Ce faisant, la jurisprudence a probablement contribué à ce que les associations de défense de l’environnement multiplient les actions en justice et deviennent de si « utiles procureurs »12 en la matière. Ainsi, la reconnaissance du préjudice moral subi par une association, ou par une fédération comme en l’espèce, deviendrait l’un des vecteurs de l’action associative en matière environnementale, sitôt rapportée la preuve que l’intérêt collectif défendu par la personne morale est atteint par la faute commise13. La boucle est alors bouclée, et les dommages et intérêts alloués de ce chef à l’association ne sauraient être affectés à quelque opération de restauration de l’environnement que ce soit. Dans ces conditions, les mares franc-comtoises ne sont pas près de retrouver leurs grenouilles rousses…

Une conclusion évidente mais insatisfaisante. Une telle approche laisse pourtant songeur. Énoncé avec ferveur en droit commun de la responsabilité, le principe de libre disposition des sommes allouées en réparation d’un préjudice subi s’accommode en revanche on ne peut plus mal à la matière environnementale et à l’objectif de préservation et de restauration de la biodiversité. Un auteur remarquait en effet avec raison que la « conscience commune » serait heurtée si « l’atteinte à des biens communs [pouvait] se résoudre par l’attribution de dommages et intérêts à une association ou à une personne publique, sans égard pour l’usage qu’elles en feraient »14. Pourtant, et l’arrêt du 8 novembre 2018 en est encore une illustration criante, il a bien fallu que les sensibilités de la conscience commune fassent silence devant les méandres et les maladresses du pur raisonnement juridique. Si l’idée qu’il n’existe « nulle place pour l’aubaine ou l’enrichissement de celui qui agit »15 est profondément ancrée dans les esprits en matière environnementale16, la lecture de l’arrêt sous examen et de la jurisprudence antérieure témoignent que cette idée n’est pas toujours suivie d’effet. D’ailleurs, peut-on seulement encore prétendre à l’existence d’un préjudice « moral » alors que la réalité de la dégradation des écosystèmes17 implique que l’atteinte à l’environnement, objective et quantifiable, n’a précisément rien de moral18 ? L’analyse démontre en fin de compte que le préjudice moral de l’association de défense de l’environnement « n’est qu’artifice »19, puisqu’il n’est en réalité destiné qu’à masquer un préjudice écologique20. Au moins peut-on reconnaître à cette décision, comme aux autres semblables, un incontestable mérite : celui d’affirmer que, dans le silence des textes, l’environnement ne saurait être détruit sans conséquences. Pourtant, il est aisé de discerner à quel point le droit commun de la responsabilité peine à se saisir des spécificités des atteintes à l’environnement. La notion de préjudice moral n’est pas plus adaptée en la matière que l’application systématique du principe de libre disposition des dommages et intérêts. Reste à savoir si l’intervention récente du législateur en la matière et la consécration de la notion de préjudice écologique se montrera apte à résoudre les écueils précédemment évoqués. Si le nouvel arsenal législatif n’aurait su être appliqué dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 8 novembre 201821, la question de son efficacité à procurer des solutions nouvelles et adaptées doit être posée pour l’avenir.

II. L’utile consécration du préjudice écologique

La définition du préjudice écologique. Forgée dans l’émoi de l’affaire Erika22 et soutenue par une doctrine favorable23, la notion de préjudice écologique a été consacrée, après une fabrique parlementaire longue et tourmentée, par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 « pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages »24. Figure de proue du nouveau dispositif, le préjudice écologique a reçu les honneurs d’une insertion au sein des dispositions du Code civil25. Précisément, à la suite de l’affirmation par l’article 1246 du Code civil que « toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer », l’article 1247 du même code définit le préjudice écologique et dispose qu’« est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ».

L’inutile recours à la notion de préjudice moral. En adoptant une telle formulation, la loi a consacré un préjudice écologique qualifié de « pur » par la doctrine, un préjudice causé aux éléments naturels en tant que tels, indépendamment de ses répercussions sur les sujets de droit26, personnes physiques ou morales. Car s’il ne saurait être question de conférer la personnalité juridique à l’environnement, à la biodiversité27, ce refus de principe ne doit pas masquer l’aptitude de la nature, de l’écosystème pour reprendre l’expression du législateur de 2016, à subir une atteinte et à voir celle-ci réparée. Cette nuance est loin d’être futile, sitôt remarqué qu’il s’agit de revenir, dans le cas présent, sur la condition traditionnelle d’un préjudice personnellement subi par la victime, aux fins d’indemnisation. Ce mouvement de dépersonnalisation du préjudice rend ipso facto inutile toute référence au préjudice moral subi par une association du fait d’une atteinte à l’environnement. La consécration d’un préjudice écologique dépersonnalisé permet en cela de pallier l’écueil d’un recours aux figures habituelles de la responsabilité civile et d’une utilisation discutable d’une notion aussi traditionnelle et malléable que celle du préjudice moral.

Des dommages et intérêts affectés à la réparation de l’environnement. Si la loi Biodiversité élève la réparation en nature du préjudice écologique au rang de principe28, la réparation par équivalent n’est cependant pas ignorée par le dispositif. Or de ce point de vue comme sur la dépersonnalisation du préjudice, le législateur a choisi d’innover, suivant en cela les préconisations qui lui avait été adressées avant l’adoption du texte29. Rompant frontalement avec le droit commun et avec le principe de libre disposition des dommages et intérêts, l’article 1249 du Code civil précise que l’indemnisation versée en réparation du préjudice écologique doit être « affecté[e] à la réparation de l’environnement ». L’article 1250 du Code civil de préciser qu’il en est de même en cas de liquidation d’une astreinte. La loi Biodiversité a donc clos le débat sur le sort réservé à l’allocation de dommages et intérêts et, en revenant sur une solution traditionnelle du droit commun de la responsabilité, démontre en creux les insuffisances de ce dernier. Autrement dit et en l’espèce, si les dispositions de la loi Biodiversité avaient pu être mises en œuvre, si la fédération avait pu invoquer un préjudice écologique sur le fondement des nouvelles dispositions du Code civil, aucune discordance, fût-elle seulement prétendue ou crainte, entre les intérêts collectifs défendus par la personne morale et l’emploi des sommes allouées de ce chef n’aurait su prospérer. Les mares franc-comtoises repeuplées ne s’en seraient que mieux portées.

Une réglementation perfectible. Il serait néanmoins excessif de considérer que la nouvelle réglementation de 2016 et la notion de préjudice écologique offrent les remèdes à tous les maux et soient aussi irréprochables que l’on pourrait le penser ou l’espérer. Loin s’en faut en réalité, et les prochaines lignes seront bien insuffisantes à présenter les problèmes posés et les difficultés laissées en suspens avec exhaustivité. De prime abord, comme l’a remarqué un auteur30, il est notable que la loi n’a assorti d’aucune sanction l’éventuelle carence du bénéficiaire de l’allocation de dommages et intérêts à prendre les mesures de réparation de l’environnement adéquates. Or l’on imagine sans peine que l’hypothèse d’une utilisation de l’indemnisation du préjudice écologique à d’autres fins que celles visant à restaurer la biodiversité ne restera pas lettre morte… Des propositions ont d’ores et déjà été formulées pour pallier cet écueil31. Il reste à les mettre en pratique. En outre, la question de l’évaluation du préjudice écologique, et incidemment du « seuil » de mise en œuvre du nouveau dispositif reste entière. Cette interrogation n’est pas neutre, sitôt remarqué que l’article 1247 du Code civil prend un soin particulier à préciser que le préjudice écologique s’entend de la seule et stricte « atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Quid de la perte d’environ 14 000 grenouilles rousses dans les mares de la Haute-Saône ? Le juriste, y compris le juge chargé de statuer sur la demande d’indemnisation du préjudice écologique, risque d’être bien incapable de répondre à la question de savoir si la perte d’un tel nombre d’individus est constitutive d’une atteinte « non négligeable » à l’environnement. De la sorte, la systématisation du recours à l’expertise semble être de mise en la matière, à la condition néanmoins que la nomenclature des experts de justice évolue vers l’insertion d’une rubrique « Environnement », qui déclinerait de façon détaillée les spécialités et les champs de compétence des experts qualifiés, en lien avec les divers territoires touchés. De ce qui précède, il serait pourtant hâtif de conclure au caractère inopportun de la loi du 8 août 2016 et de la consécration du préjudice écologique au sein des dispositions du Code civil. À l’inverse, il convient de se satisfaire de l’action du législateur en la matière, fût-elle pour l’heure incomplète et perfectible. Agir en matière environnementale ne se fait pas en un trait de temps. Il incombe désormais au législateur, après un début prometteur, d’intensifier sa démarche de préservation de la biodiversité et de répondre aux attentes avec toute l’efficacité et le sérieux que la question mérite.

Romain Laulier

Application immédiate de la loi Sapin 2 à la responsabilité pour insuffisance d’actif : nouvel exemple de la mansuétude contemporaine envers le dirigeant

Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-15031, PB.

1. La procédure collective crée bien souvent un préjudice subi par l’ensemble des créanciers : l’insuffisance d’actif32. S’il est admis que la procédure, notamment la liquidation judiciaire, laissera certainement à son issue des créanciers impayés33, le législateur permet cependant, lorsque les difficultés ont trouvé leur origine dans le comportement défaillant du dirigeant, d’engager sa responsabilité personnelle, en puisant dans son patrimoine des sommes permettant de combler cette insuffisance d’actif, par le biais de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, prévue à l’article L. 651-2 du Code de commerce. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite Sapin 2, a sensiblement modifié ce régime, en prévoyant que la faute susceptible d’engager la responsabilité du dirigeant ne peut désormais plus être une faute de négligence. C’est à propos de cette évolution, et précisément concernant son application dans le temps, que s’est prononcée la chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 septembre 2018.

2. En l’espèce, une société avait été placée en liquidation judiciaire en 2011. Le liquidateur avait initié une action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre du dirigeant. La cour d’appel, dans un arrêt rendu le 17 janvier 2017, a estimé que le dirigeant n’avait commis qu’une faute de négligence, et a, par conséquent, rejeté la demande du liquidateur. Ce dernier a alors formé un pourvoi en cassation, dans lequel il reproche à la cour d’appel d’avoir appliqué au litige la loi du 9 décembre 2016, ce qui a empêché la faute de négligence du dirigeant d’engager sa responsabilité. La Cour de cassation devait alors déterminer si la loi Sapin 2 s’appliquait aux procédures collectives en cours au jour de son entrée en vigueur.

3. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Prenant soin de se fonder sur les articles 1er et 2 du Code civil, elle affirme que la loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations et rapports juridiques établis ou formés avant sa promulgation, à moins que cette application immédiate ne méconnaisse un droit acquis. Niant la présence d’un tel droit acquis dans l’hypothèse d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, elle en conclut que la loi du 9 décembre 2016 est applicable aux instances en cours. La loi Sapin 2, allégeant la responsabilité du dirigeant en cas d’insuffisance d’actif, s’applique par conséquent aux procédures contemporaines (I), cette solution s’insérant dans une indulgence notable au bénéfice du dirigeant (II).

I. L’application immédiate d’une règle favorable au dirigeant

4. La réforme portée par la loi Sapin 2 neutralise la faute de négligence dans la détermination de la faute nécessaire à l’engagement de la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant (A), cette nouvelle règle étant considérée comme d’application directe par la Cour de cassation (B).

A. La faute de négligence écartée

5. L’article L. 651-2, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par les dirigeants (…) ». Cette responsabilité touche tous les dirigeants de personne morale, ainsi que les EIRL34. L’insuffisance d’actif se définit comme la différence entre l’actif réalisé et le passif admis35. Quant à la faute de gestion, elle est entendue comme tout comportement que n’aurait pas eu le dirigeant normalement avisé et exerçant les mêmes fonctions36. Avant la loi Sapin 2, toute faute pouvait être en mesure d’établir une faute de gestion, notamment la faute de négligence, ce qui entraînait des critiques doctrinales37.

6. Cette faute de négligence est désormais inapte à établir la faute de gestion. L’alinéa 1er de l’article L. 651-2 du Code de commerce précise en effet dorénavant qu’« en cas de simple négligence du dirigeant (…), sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ». Cette évolution est d’importance compte tenu de la pratique judiciaire qui utilisait souvent la faute de négligence du dirigeant afin d’établir la faute de gestion38. En l’espèce d’ailleurs, le comportement du dirigeant, qui s’était notamment trompé dans ses déclarations fiscales à la suite de l’exercice d’une option sur le régime d’imposition, n’aurait pas pu être qualifié d’autre chose que de faute de négligence39. À l’avenir, l’intensité même de la faute commise par le dirigeant deviendra un enjeu bien plus important qu’à l’heure actuelle dans le débat judiciaire, la seule négligence ayant un effet désormais radical, excluant toute responsabilité.

7. À ce propos, cette nouvelle délimitation de la faute de gestion entraînera une double difficulté. D’une part, au contraire d’un raisonnement classique à propos de la faute, il ne s’agira pas ici d’élever sa qualification pour l’établir, comme le juriste doit le faire dans les innombrables hypothèses de faute intentionnelle ou encore grave en droit positif, mais d’entrer dans une logique d’exclusion d’un type de faute, la négligence. D’autre part, il conviendra également de déterminer sur qui pèsera la charge de la preuve de cette faute de négligence, comme le remarque Jocelyne Vallansan : sur le dirigeant souhaitant échapper à la responsabilité ou encore sur le liquidateur, qui devrait alors établir la preuve négative de l’absence de simple négligence, afin d’établir cette responsabilité ?40 La Cour de cassation n’est donc pas au bout de ses peines à la suite de cette réforme, elle qui s’est déjà attelée en l’espèce à déterminer l’application de la loi Sapin 2 dans le temps.

B. La faute de négligence immédiatement écartée

8. L’article 146 de la loi du 9 décembre 2016, prévoyant l’exclusion de la faute de négligence de la responsabilité pour insuffisance d’actif, n’est pas doté de dispositions transitoires. Nécessairement, la question de l’application de cette éviction aux procédures en cours devait se poser. La Cour de cassation y apporte en l’espèce une réponse sans ambages, en affirmant que cette mise à l’index « est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ». Pour arriver à une telle posture, la Cour de cassation se fonde sur les articles 1er et 2 du Code civil, le premier étant relatif à la date d’entrée en vigueur des lois et le second à leur absence d’effet rétroactif par principe. À défaut de précision législative, la Cour de cassation s’en remet donc aux principes gouvernant la matière : sitôt la loi entrée en vigueur, elle a vocation à s’appliquer, sans rétroactivité. Cela implique que dans l’ensemble des instances dans lesquelles le juge ne s’est pas prononcé sur la responsabilité pour insuffisance d’actif, la loi nouvelle s’applique, ce qui lui impose l’éviction de la faute de négligence dans la détermination de la faute de gestion. La Cour ajoute qu’il ne saurait être question en l’espèce de considérer que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif constitue un droit acquis pour le liquidateur, les conditions de celle-ci n’étant pas établies au jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

9. C’est peu dire qu’il s’agit alors là d’une « aubaine » pour l’ensemble des dirigeants41. Le raisonnement employé par la Cour de cassation n’a cependant pas convaincu l’ensemble des commentateurs, certains y voyant en réalité une application non pas immédiate, mais rétroactive de la loi. En effet, notant que les conditions de mise en œuvre d’une responsabilité civile sont appréciées selon la loi en vigueur à ce moment, Pierre Cagnoli remarque que le raisonnement de la Cour en l’espèce revient à dire qu’un comportement commis avant l’adoption de la loi est finalement qualifié au regard de cette loi : la loi Sapin 2, qui redéfinit la faute de gestion, est en l’espèce utilisée pour qualifier une faute commise avant son entrée en vigueur. Nous avons devant nous tous les traits d’une application rétroactive de la loi42, le juge appliquant à des faits commis en 2011 une loi entrée en vigueur en 2016, pour en déduire que ce comportement n’est pas fautif au sens de la loi nouvelle. De ce point de vue, la décision commentée peut alors être discutée, une loi nouvelle ne pouvant être rétroactive en matière civile que si ce caractère a été prévu par le législateur43.

10. Quoi qu’elle puisse être blâmable du point de vue de la technique de l’application de la loi nouvelle, cette décision ne constitue pas une surprise en droit des procédures collectives, où une indulgence certaine bénéficie au dirigeant depuis quelques décennies. L’arrêt commenté s’inscrit sans difficulté dans ce moule, les conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif, comme son régime, étant plus généreux qu’auparavant envers le dirigeant.

II. Une illustration de la mansuétude contemporaine à l’endroit du dirigeant

11. Que l’indulgence soit désormais de mise pour le dirigeant en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif n’est plus à démontrer (A). Cette position interroge cependant, tant du point de vue des règles en elles-mêmes que des résultats en découlant (B).

A. Une mansuétude palpable

12. La tolérance dont fait preuve le droit positif à l’égard du dirigeant confronté à une insuffisance d’actif lors de la procédure collective touchant sa société est aujourd’hui bien établie. Cette situation montre dans l’absolu une différence de traitement entre le dirigeant de personne morale et la personne physique placée dans la même situation, puisque la seconde, ne pouvant bénéficier de l’écran que constitue la personnalité morale de la société, va devoir de façon bien plus directe et drastique devoir assumer, sur son propre patrimoine, l’insuffisance d’actif. L’écran de la société permet, en quelque sorte, au dirigeant de la personne morale d’échapper aujourd’hui à la procédure collective44. Ceci est d’autant plus vrai que seule la procédure de liquidation judiciaire peut aujourd’hui voir une action en responsabilité pour insuffisance d’actif s’initier, le législateur n’ayant eu de cesse de réduire son champ d’application lors des dernières réformes45.

13. Sitôt l’action mise en œuvre, ses conditions et l’interprétation qu’en font les juges permettent sans difficulté de constater également un traitement favorable offert au dirigeant. Ainsi, la Cour de cassation impose que le principe de proportionnalité soit respecté : les juges du fond doivent prendre un soin particulier à motiver chaque faute, au risque de voir leur entière décision censurée46. En outre, la Cour de cassation considère, par le biais d’une jurisprudence bien établie, qu’aucun cumul n’est possible entre l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et les actions offertes par le droit commun de la responsabilité civile47, ou encore celles inhérentes au droit des sociétés, telle l’action ut singuli48.

14. Un arrêt remarqué a en outre eu pour effet de réduire le rayonnement de la faute de gestion, en excluant la période de formation de la société. Ainsi, le dirigeant ne peut être condamné sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce si l’insuffisance d’actif a été causée par une sous-capitalisation initiale de la société, cette faute étant davantage imputable aux associés fondateurs49. Cette logique restrictive se retrouve également à l’issue des fonctions du dirigeant visé par la responsabilité pour insuffisance d’actif, puisque l’absence de publication de la démission d’un dirigeant ne rend pas pour autant possible sa condamnation, s’il a effectivement cessé ses fonctions50. Il peut certes être poursuivi pour des faits commis alors qu’il était encore en fonction mais, étonnamment, la Cour de cassation exige que l’insuffisance d’actif existât déjà lors de la cessation des fonctions51, alors qu’en toute logique, elle n’apparaîtra qu’une fois la procédure ouverte ; raisonner en termes de faute de gestion commise lors des fonctions eût été plus logique52.

15. Dans ce contexte, il va sans dire que la Cour de cassation a, en l’espèce, suivi une ligne qu’elle s’affaire notamment elle-même à tracer, décision après décision, celle d’une interprétation toujours plus souple de la responsabilité pour insuffisance d’actif. Cette posture interpelle, dans la mesure où cette indulgence prend racine dans une hypothèse, la liquidation judiciaire, où le préjudice subi par les créanciers est a priori important.

B. Une mansuétude discutable ?

16. Si l’on peut comprendre les évolutions examinées précédemment compte tenu d’une volonté toujours plus affirmée de favoriser le rebond du dirigeant53, mais aussi de la multitude de causes souvent de mise lorsqu’il s’agit de déterminer ce qui a conduit à l’insuffisance d’actif54, il est une règle propre à la responsabilité pour insuffisance d’actif qui questionne, tant elle semble heurter de front les principes de la responsabilité civile. En effet, sitôt les conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif réunies – faute de gestion, insuffisance d’actif et lien de causalité –, le tribunal n’est pas dans l’obligation de prononcer la condamnation du dirigeant fautif55. En outre, s’il la prononce, il est libre de fixer le montant des dommages et intérêts à verser, avec pour seule limite le montant de l’insuffisance d’actif56. Dit autrement, il s’agit là d’une double dérogation au principe de la réparation intégrale qui gouverne la responsabilité civile de droit commun.

17. Cette faculté de modération originale à disposition du tribunal interroge. À première vue en effet, si l’on peut comprendre le mouvement de fond en faveur du dirigeant au sein de la responsabilité pour insuffisance d’actif, en vue d’assurer son rebond et afin de ne pas faire du dirigeant la victime d’une conjoncture économique souvent aléatoire, la brutale émancipation que le régime de la responsabilité pour insuffisance d’actif montre face au principe de la réparation intégrale semble bien plus délicate à justifier. En effet, le préjudice dont il est question en la matière est un préjudice souvent extrêmement lourd, subi par une multitude de créanciers, qui pourraient eux-mêmes de ce fait être menacés de procédure collective, et dont, compte tenu des règles de droit positif, il a été au préalable démontré qu’il avait été causé par le comportement fautif d’un dirigeant57. Si l’on devait avoir une vision purement civiliste de la chose58, tant la logique indemnitaire que l’idée de sanction, qui sont les deux piliers classiques de la responsabilité civile, justifient ici, et peut-être plus qu’ailleurs, une condamnation du dirigeant à indemniser intégralement le préjudice, puisque, d’une part, le préjudice subi peut être considérable et, d’autre part, une faute, un comportement semblant naturellement appeler une sanction, aura été établie – demain d’ailleurs encore plus qu’aujourd’hui –, compte tenu de la redéfinition de cette faute opérée par la loi Sapin 2.

18. Cet écart est d’autant plus étonnant qu’il est traditionnellement admis en doctrine que l’article L. 651-2 du Code de commerce est très proche d’une action en responsabilité civile. Certains auteurs affirment même que la responsabilité pour insuffisance d’actif est une « authentique action en responsabilité civile »59, permettant ainsi de militer pour la disparition de cette action spécifique, et de laisser place au seul droit commun de la responsabilité civile60. Une telle proximité semble militer pour une unité de solutions, que l’on peine à observer dans la responsabilité pour insuffisance d’actif.

19. Cependant, la multitude de causes ayant très souvent entraîné la procédure collective, tout comme la grande variété des fautes pouvant être à l’origine de l’insuffisance d’actif61 sont des facteurs indéniables en la matière, et le juge peut ainsi, grâce à la faculté de modération dont il jouit, les prendre en compte de façon bien plus précise qu’en responsabilité civile. Sans doute notamment compte tenu de ces particularités, le Conseil constitutionnel n’a pas considéré que la responsabilité pour insuffisance d’actif recelait une rupture d’égalité, ni même qu’elle heurtait le principe de responsabilité pour faute62. Au bout du compte, cette indulgence dont bénéficie le dirigeant n’est peut-être que le reflet de la situation particulière créée par l’insuffisance d’actif, même si cela va, une fois de plus en liquidation judiciaire, au détriment des créanciers.

Alexandre Dumery

Pollution de l’air : une carence fautive de l’État mais sans lien de causalité avec les préjudices médicaux des requérants

Au cours de quatre décisions rendues à quelques jours d’intervalle63, le juge administratif, représenté par le tribunal administratif de Montreuil et par celui de Paris, a eu à se prononcer, en première instance, sur des demandes d’indemnisation présentées par les différents requérants souffrant de problèmes médicaux sérieux. Leurs demandes d’indemnisation visaient la réparation de leur préjudice dû à une qualité de l’air insuffisante durant de multiples épisodes de pollution atmosphérique, entre 2012 et fin 2016, en Île-de-France.

Dans une décision préalable du 12 juillet 201764, le Conseil d’État s’était prononcé, à la requête de l’association « Les amis de la Terre », sur l’effectivité des plans et des mesures applicables en matière de qualité de l’air. Dans cette décision, la haute juridiction administrative avait pointé les insuffisances de cette planification et des mesures établies par l’État en matière de qualité de l’air dans plusieurs zones du territoire, dont l’Île-de-France ; insuffisances constituées au regard des dispositions de la directive du 21 mai 2008 concernant la qualité de l’air ambiant et un air pur pour l’Europe65. Le Conseil d’État avait d’ailleurs enjoint le Premier ministre et le ministre en charge de l’Environnement d’agir en la matière « dans le délai le plus court possible66 ».

Si la décision du Conseil d’État de 2017 a permis de relever les insuffisances de l’action étatique en matière de pollution atmosphérique dans plusieurs zones du territoire, dans les quatre espèces étudiées, les requêtes demandaient, en s’appuyant sur la responsabilité de l’État pour carence fautive, la réparation d’un préjudice lié à une pollution atmosphérique en Île-de-France.

Or si le juge administratif de première instance a, dans un premier temps, reconnu la carence fautive de l’État en tant qu’autorité en charge de la planification de la pollution atmosphérique (I) comme il l’avait préalablement fait en 201767 ; il refuse, dans un second temps, de reconnaître une quelconque responsabilité de l’État pour les problèmes médicaux endurés par les requérants en rejetant tout lien de causalité au regard des éléments des dossiers médicaux présentés (II).

I. La recherche d’une faute de l’État dans sa gestion de la qualité de l’air en Île-de-France : le franchissement du seuil d’acceptabilité juridique

Si dans sa décision du 25 juin 2019, le tribunal administratif de Montreuil évacue toute responsabilité de l’État dans la gestion de l’épisode de pollution atmosphérique de décembre 2016 (B), il a néanmoins, dans un premier temps, reconnu la carence fautive de l’État dans sa mission de planification et de mise en œuvre du plan en matière de qualité de l’air (A).

A. Une carence fautive en tant que pouvoir réglementaire : un risque accepté devenu inacceptable par son intensité et sa durée

La carence fautive de l’État a été reconnue dans chaque espèce étudiée. Cette position jurisprudentielle s’appuie sur l’insuffisance des outils de planification et des mesures mises en œuvre par les autorités étatiques pour maintenir et rétablir une qualité de l’air correspondant aux valeurs prévues au sein des dispositions de la directive de 200868. Les quatre jugements font référence à un « dépassement des valeurs limites de concentration69 » constituant une méconnaissance des dispositions du Code de l’environnement70 transposant l’article 13 de la directive de 200871.

Néanmoins, la question relative au délai nécessaire pour retrouver des « valeurs normales » de la qualité de l’air constituait l’autre point essentiel du positionnement du juge du premier degré dans ces quatre affaires. Les magistrats administratifs ont évalué l’effectivité des plans et des mesures associées au regard de la directive de 2008, plus précisément de son article 23 qui dispose, dans son deuxième paragraphe, qu’« en cas de dépassement de ces valeurs limites (…), les plans relatifs à la qualité de l’air prévoient des mesures appropriées pour que la période de dépassement soit la plus courte possible (…)72». Le critère de délai de « retour à la normale », s’il n’est pas clairement défini, est néanmoins existant et contraignant juridiquement comme le prouve cette jurisprudence. Ce dernier critère fut analysé sur la période 2012-2016 et des insuffisances dans ce domaine ont été à chaque fois, relevées concernant la gestion des pollutions atmosphériques73.

C’est au regard de ces deux critères que la carence fautive de l’État fut relevée. Mais le Conseil d’État avait en 2017, préalablement rappelé cette condition de « délai de réponse » à l’épisode de pollution et avait averti en énonçant « que si les États membres disposent d’une certaine marge d’appréciation pour la détermination des mesures à adopter, celles-ci doivent, en tout état de cause, permettre que la période de dépassement des valeurs limites soit la plus courte possible74 ».

En rappelant que les plans relatifs à la qualité de l’air et leurs conditions de mise en œuvre devaient être jugés comme insuffisants au regard de leur incapacité à rendre la période de dépassement des valeurs limites « la plus courte possible », le juge administratif admet un critère de durée à la gestion de la crise à ne pas dépasser. Ce n’est pas le dépassement des valeurs limites qui constitue la carence fautive de l’État mais l’incapacité des outils étatiques à remédier à la situation dans les meilleurs délais75. La « mauvaise gestion », particulièrement en termes de durée de persistance des dépassements aux valeurs limites ont rendu inacceptable un risque reconnu pourtant comme acceptable « en temps normal » et a permis de reconnaître la faute de l’État. Ce même critère de durée est repris dans la décision du tribunal administratif de Montreuil du 25 juin 2019.

B. Une gestion de l’épisode de pollution de décembre 2016 exempte de faute : un risque épisodique demeuré acceptable par les mesures prises et son délai de réaction

Alors que le juge administratif de Montreuil76 vient de reconnaître la carence fautive engageant la responsabilité de l’État pour l’insuffisance du plan relatif à la qualité de l’air et ses conditions de mise en œuvre, il décide ensuite d’examiner également le moyen présenté par la requérante et désireuse d’engager la responsabilité de l’État, cette fois, sur la base de la gestion, par ses services déconcentrés, d’un épisode particulier de pollution datant de fin décembre 2016.

En l’espèce, après avoir rappelé les dispositions du Code de l’environnement applicables lors d’un épisode de pollution, par les services déconcentrés de l’État, le juge administratif a analysé in concreto les conditions de gestion de cet épisode. Il s’appuya notamment sur les éléments datés émis par AIRPARIF, seule association agréée pour la qualité de l’air dans cette zone. Il analysa particulièrement les mesures prises, en réponse aux alertes de cette association, en vertu du plan relatif à la qualité de l’air pour l’Île-de-France.

Ainsi, au vu de cette analyse apportée par le juge administratif, le critère d’adaptation des mesures à la situation ainsi que celui relatif au délai de réponse sont prééminents et connexes. Lors de son analyse in concreto, le magistrat administratif examina, non seulement le contenu et les dates des différents arrêtés préfectoraux en vue d’apprécier le « temps de réaction » des services déconcentrés, mais également les moyens engagés pour la mise en œuvre de ces arrêtés. Plus particulièrement, il analysa les moyens employés à la mise en place de la circulation alternée afin d’évaluer la suffisance et l’effectivité des mesures prises, particulièrement d’un point de vue temporel de la gestion de cet épisode de pollution.

Dans ce dernier exemple relatif à la mise en place de la circulation alternée, le tribunal décida que « dès lors que la circulation alternée a été mise en place à deux reprises, dès que le caractère prolongé de l’épisode de pollution a été constaté, Mme T. n’est pas fondée à invoquer une carence fautive du préfet de police77 » et poursuivit que « Mme T., qui se borne à alléguer que la persistance de l’épisode de pollution démontre un contrôle insuffisant des prescriptions fixées par le préfet, n’établit pas que les moyens consacrés à cette opération auraient été insuffisants, alors même qu’il résulte de l’instruction que le nombre d’agents affectés au contrôle des véhicules par la préfecture de police a doublé lors des 6 journées de mise en place de la circulation alternée78 ». Par conséquent, sur ce moyen, le magistrat ne retint aucune faute de l’État.

Sur ce point, le jugement du tribunal administratif de Montreuil est particulièrement éclairant sur le double critère de recherche de responsabilité administrative sur la base de la carence fautive. Ce double critère repose, en matière de pollution de l’air, sur la suffisance des dispositions juridiques et des moyens engagés en application de ces dispositions, ainsi que sur le délai de réaction de ces autorités à appliquer effectivement les éléments de la planification lors d’épisode de pollution atmosphérique, délai de réaction qui doit être efficace afin que l’épisode de pollution soit « le plus court possible ».

Néanmoins, si le juge de première instance a reconnu à quatre reprises la carence fautive de l’État, il n’a pas retenu l’imputabilité de cette faute aux problèmes de santé des cinq personnes concernées79.

II. L’absence de responsabilité liée à l’absence de lien de causalité

Malgré la présentation de documents médicaux certifiant la présence de troubles, le juge administratif n’a pas retenu le lien de causalité entre les préjudices médicaux et la carence fautive de l’administration étatique (A). Cette position peut se justifier par l’exclusion du recours à la théorie de l’équivalence des conditions par le juge administratif (B).

A. Une imputabilité des dommages insuffisamment prouvée scientifiquement

Après avoir reconnu la faute de l’administration étatique dans son mode de gestion des pollutions atmosphériques, les magistrats administratifs des tribunaux de Montreuil et de Paris avaient à se prononcer sur les demandes d’indemnisation des préjudices invoqués. Bronchites aiguës et asthmes furent les deux éléments médicaux cités dans ces différentes affaires, avec pour certains requérants des complications décrites au sein des certificats médicaux.

Toutefois, dans chacune des espèces, le raisonnement juridique retenu demeure similaire. Le juge administratif indique que les éléments médicaux présentés devant le tribunal « ne sont pas suffisamment circonstanciés pour imputer [la] pathologie, ou son aggravation alléguée, aux dépassements de seuils de pollution atmosphérique80 » et de conclure qu’il « ne résulte pas de l’instruction, au vu des éléments produits, que la pathologie de la requérante trouverait directement sa cause dans l’insuffisance des mesures prises par l’État au cours de la période 2012-2016 pour limiter au maximum les périodes de dépassement des seuils de concentration en polluants, ou que ces pathologies auraient été aggravées par cette carence fautive81 ».

Si les deux juridictions administratives ont reconnu une faute dans l’action de l’État en matière de planification relative à la gestion des épisodes de pollution atmosphérique et dans les mises en œuvre associées ; dans ces quatre espèces, le pas n’a pas été franchi pour reconnaître l’imputabilité de la faute de l’État et accorder l’indemnisation des préjudices aux requérants. Des éléments plus tangibles s’appuyant sur des expertises médicales claires et unanimes sont à attendre lors des prochaines affaires dans ce domaine afin d’envisager un éventuel lien de causalité entre la faute de l’État et le préjudice. Sans ces éléments, la position de la jurisprudence administrative risque de demeurer inchangée.

B. L’exclusion du recours à la théorie de l’équivalence des conditions

Si l’engagement de la responsabilité administrative repose toujours sur les trois éléments que sont le fait générateur, un préjudice et un lien de causalité, ce dernier élément se révèle être manquant, pour le juge administratif dans ces quatre espèces, qui ne demande pas d’expertise complémentaire et préfère opter pour une appréciation stricte du lien de causalité.

Les juridictions administratives auraient pu opter pour une conception plus large du lien de causalité et donc de recherche de responsabilité de l’Administration, délaissant la théorie de la causalité adéquate – selon laquelle le fait générateur de responsabilité doit avoir eu une vocation spéciale à entraîner le dommage dont il est demandé réparation par la victime – pour recourir à la théorie de l’équivalence des conditions. Cette dernière théorie – selon laquelle tous les faits qui ont concouru à la production du dommage doivent être retenus, de manière équivalente, comme les causes juridiques dudit dommage, sans qu’il y ait lieu ni de les distinguer, ni de les hiérarchiser82 – aurait permis une imputabilité plus aisée de la carence fautive de l’administration au préjudice des requérants dans une hypothèse de pollution de l’air.

Dans un tel contexte de dilution des responsabilités et en l’absence de données scientifiques médicales précises sur les liens entre pollution de l’air et les divers pathologies et préjudices, seule l’hypothèse du recours à cette dernière théorie peut laisser imaginer une reconnaissance du lien de causalité entre la faute de l’État et le préjudice des requérants en matière de pollution atmosphérique.

Matthieu Meerpoël