A – L’insécurité juridique

Compétence internationale en matière matrimoniale et risques d’insécurité juridique

Le règlement (UE) n° 2019/1111 du 25 juin 2019, qui entrera en application le 1er août 2022, suscite d’ores et déjà des critiques. Les solutions énoncées pour déterminer les tribunaux réglant le contentieux de la désunion entraînent en effet d’importants risques d’insécurité juridique. Les griefs portent sur la règle de compétence générale qui offre aux époux une option dont l’ampleur multiplie les juridictions potentiellement compétentes. Ils sont également fondés sur l’absence de prorogation de compétence dont l’intérêt est pourtant incontestable. Le règlement (UE) n° 2019/1111 du 25 juin 2019, dit Bruxelles II ter, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants1, entrera en application le 1er août 2022. Il procède à une refonte du règlement (CE) n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 dont l’article 65 prévoit la possibilité d’un réexamen, et en définit les modalités. La Commission a ainsi publié en 2014 un rapport sur les pratiques des États membres relatives à l’application du règlement de Bruxelles II bis2, puis a déposé un premier projet à l’origine du nouveau texte. Celui-ci modifie de manière substantielle les règles applicables à la responsabilité parentale et propose des dispositions innovantes en ce qui concerne l’enlèvement international d’enfants. En revanche, il maintient pour l’essentiel les règles de détermination des juridictions compétentes pour traiter le divorce, la séparation de corps et l’annulation du mariage. Seul l’article 6, qui porte sur la compétence résiduelle, fait l’objet d’une réécriture.

Il est surprenant, voire difficilement compréhensible, que les rédacteurs du règlement de Bruxelles II ter n’aient pas adapté certains articles ou introduit des dispositions novatrices afin d’améliorer le traitement du contentieux de la désunion. À cet égard, le règlement du 25 juin 2019 peut faire l’objet de critiques car il engendre d’importants risques d’insécurité juridique. Or la sécurité juridique constitue l’un des objectifs majeurs du droit communautaire. Il est donc à déplorer que cet impératif ne soit pas suffisamment pris en compte par le nouveau règlement. D’une part, la solution de principe qu’il énonce à l’article 3 offre un très large choix aux conjoints afin de déterminer les juridictions compétentes. Il leur laisse ainsi la possibilité de mettre en place diverses stratégies contentieuses en fonction de leurs intérêts respectifs. D’autre part, il ne prévoit pas la faculté pour les époux de procéder à une élection de for qui permettrait fort opportunément de corriger l’ampleur de l’alternative offerte par la règle de compétence générale. Les solutions applicables au contentieux de la désunion engendrent ainsi des risques d’insécurité juridique qui résultent du maintien contestable d’une option de compétence (I), mais aussi de l’absence regrettable de prorogation de compétence (II).

I. Le maintien contestable d’une option de compétence

La règle de compétence générale retenue par le nouveau règlement est critiquable en raison des risques d’insécurité juridique qu’elle provoque (A). Une autre solution, fondée sur une modification du procédé utilisé, peut cependant être proposée (B).

A. La solution retenue

Le règlement du 25 juin 2019 prévoit à l’article 3 une règle de compétence alternative3 qui multiplie les fors potentiellement compétents. Il permet aux couples de se fonder sur l’un des critères de rattachement qu’il énonce afin de désigner les juridictions européennes traitant du divorce, de la séparation de corps et de l’annulation du mariage. La solution qu’il propose n’est pas novatrice. Elle est en effet identique à celle émanant de l’article 3 du règlement (CE) n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, et à celle issue de l’article 2 du règlement (CE) n° 1347/2000 du 29 mai 2000. L’alternative offerte surprend par son ampleur car elle ne prévoit pas moins de sept chefs de compétence. L’idée de favor divorti s’avère donc particulièrement accentuée et suscite des griefs4. Une manifestation de faveur de cette nature est fort heureusement rare en droit positif en raison des risques d’insécurité juridique qu’elle provoque. Seule la convention de La Haye du 5 octobre 1961, sur la loi applicable à la forme des dispositions testamentaires, propose dans les conflits de lois une alternative aussi importante qui se justifie par un souci de favor testamenti.

La solution réaffirmée à l’article 3 du nouveau règlement est critiquable5. Il est ainsi regrettable que ses rédacteurs n’aient pas modifié de manière substantielle cette disposition. Les motifs de l’absence de refonte sont d’ailleurs difficiles à comprendre même si certaines justifications peuvent être avancées. D’une part, il est le plus souvent délicat pour les États membres de trouver un accord ; chacun d’entre eux faisant valoir sa propre conception du rattachement applicable à la désunion. D’autre part, la proposition de la Commission de 2016 invoque l’absence d’information précise sur les difficultés pratiques suscitées par l’application de l’article 36. Un grief majeur peut cependant être formulé à l’encontre de ce texte, car l’ampleur de l’option de compétence provoque d’importants risques d’insécurité juridique. D’une part, l’alternative offerte incite au forum running. Ce phénomène de ruée vers le tribunal risque d’allonger la durée du contentieux, mais aussi de « paralyser toute médiation ou conciliation »7. D’autre part, elle encourage au forum shopping. Le choix de la juridiction saisie peut alors être motivé par des intérêts procéduraux, notamment des manœuvres dilatoires, ou par la désignation du droit applicable au fond de l’affaire. Les couples ont ainsi l’opportunité de mettre en place de véritables stratégies contentieuses8 qui sont parfois à l’origine de longues et coûteuses batailles procédurales. De telles pratiques sont fâcheuses et doivent nécessairement être combattues. Elles engendrent de fréquentes hypothèses de litispendance et sont susceptibles de provoquer des contrariétés de décisions.

La règle de compétence générale, issue de l’article 3 du règlement de Bruxelles II ter, est éminemment critiquable en raison des risques d’insécurité juridique qu’elle engendre. Une autre solution peut toutefois être suggérée dont il est regrettable que les rédacteurs du nouveau texte ne se soient pas inspirés.

B. La solution proposée

Il est tout d’abord envisageable de restreindre les risques d’insécurité juridique en conservant le procédé utilisé à l’article 3, mais en réduisant l’ampleur de l’option9. Dans cette hypothèse, il convient de privilégier une règle de compétence alternative à deux ou trois branches. C’est d’ailleurs sous cette forme qu’elle se manifeste de manière usuelle en droit positif. Cette solution est plus satisfaisante que celle actuellement retenue car elle réduit les risques d’insécurité juridique. Toutefois, elle ne les évince pas totalement puisqu’elle maintient un certain rôle à la volonté des conjoints. Ceux-ci peuvent, mais dans une moindre proportion, poursuivre la mise en œuvre de stratégies contentieuses susceptibles de provoquer des situations de litispendance. Une solution plus radicale, fondée sur une modification de la méthode employée, semble donc préférable.

L’utilisation d’une règle de compétence hiérarchisée peut ainsi être proposée10. Ce procédé revêt un réel intérêt justifiant son emploi dans bon nombre de règlements. Il présente en effet des avantages indéniables. D’une part, il se caractérise par sa praticabilité car il est d’une application aisée. De fait, les différents rattachements énoncés interviennent de manière successive ; chacun d’entre eux étant mis en œuvre dans la mesure où celui qui le précède est inopérant. D’autre part, il se singularise par sa prévisibilité, précisément car il prévoit une hiérarchie entre les critères de rattachement. De surcroît, dans la mesure où son usage n’est pas fondé sur la volonté des conjoints, il met fin aux stratégies contentieuses et supprime les hypothèses de litispendance.

La règle de conflit hiérarchisée est cependant une méthode qui présente pour limite de ne pas être empreinte de favor divorti. Son choix opère donc une rupture radicale avec la solution actuelle émanant de l’article 3. Il est néanmoins possible de réintroduire une certaine faveur au divorce. D’une part, l’instauration d’une prorogation de compétence peut être proposée11. D’autre part, la règle de conflit en cascade doit être fondée sur des rattachements de proximité. Ces derniers traduisent une certaine faveur dans les conflits de juridictions dans la mesure où ils facilitent la saisine des tribunaux compétents. Une juridiction trop éloignée de l’environnement géographique des plaideurs peut en effet être un frein ou tout au moins rendre plus compliquée une éventuelle action. Ainsi, le choix des juridictions de l’État membre de la résidence habituelle des époux doit-il être privilégié. Ce critère de rattachement à « forte légitimité », selon Andrea Bonomi12, constitue le premier chef de compétence de la règle de conflit hiérarchisée proposée. Il s’agit d’ailleurs du facteur de rattachement « le plus utilisé »13. À défaut, il convient d’envisager la désignation des juridictions de l’État membre de la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore, puis à défaut, la saisine des juridictions de l’État membre de la nationalité commune des époux. Cette règle de compétence hiérarchisée peut permettre une identité entre le for et le jus14. L’article 8 du règlement (UE) n° 1259/2010 du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, se fonde en effet sur des facteurs de rattachement quasi-identiques15. La solution proposée présente pour intérêt de réduire de manière substantielle les risques d’insécurité juridique sans pour autant abandonner toute idée de favor divorti, même s’il est indéniable que celle-ci est considérablement restreinte.

Les griefs fondés sur les risques d’insécurité juridique adressés à l’article 3 du règlement du 25 juin 2019 peuvent être évincés en proposant une modification de la méthode employée. À cette fin, la règle de compétence hiérarchisée se substitue à la règle de compétence alternative initialement utilisée. Le règlement de Bruxelles II ter est également contestable dans la mesure où il ne permet pas aux époux de recourir à une prorogation de compétence en matière matrimoniale. Cette omission est d’autant plus malheureuse que les avantages que présente ce procédé sont indéniables.

II. L’absence regrettable de prorogation de compétence

La solution retenue par le nouveau règlement est critiquable et semble difficilement justifiable (A). En réalité, l’instauration d’une convention d’élection de for s’impose car ce procédé revêt un intérêt indiscutable (B).

A. La solution retenue

Le règlement du 25 juin 2019 n’envisage pas la possibilité pour les époux de procéder à un accord d’élection de for afin de régler le contentieux de la désunion. Cette hypothèse avait été prévue par la proposition de révision du 17 juillet 200616, qui la subordonnait cependant à la condition que les conjoints aient des liens étroits avec le for choisi. Elle était également envisagée par le rapport de la Commission de 2014. La solution émanant du nouveau règlement semble donc surprenante alors précisément que s’accentue la pénétration de l’autonomie de la volonté en matière de statut personnel. Il est en effet difficile de comprendre pourquoi la prorogation de compétence n’a pas été retenue pour régler le contentieux de la désunion, et ce, alors qu’elle est possible, selon l’article 10 du règlement, en matière de responsabilité parentale.

L’accord d’élection de for est d’ailleurs envisagé dans bon nombre de règlements communautaires en étant toutefois soumis à des modalités différentes. Le choix des juridictions européennes désignées peut ne pas comporter de limite ; comme c’est le cas à l’article 25 du règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, traitant de la matière civile et commerciale. Le plus souvent l’option offerte est cependant restreinte à l’instar de l’article 4 du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008, sur les obligations alimentaires. Dans certaines hypothèses, la prorogation de compétence est en plus subordonnée à un choix préalable de la loi applicable. Tel est le cas à l’article 5 du règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012, sur les successions ; mais aussi à l’article 7 des règlements (UE) n° 2016/1103 et n° 2016/1104 du 24 juin 2016, relatifs aux régimes matrimoniaux et aux effets patrimoniaux des partenariats enregistrés.

L’absence de prorogation de compétence, pour régler les litiges en matière matrimoniale, est regrettable car ce procédé présente de réels avantages. D’une part, il permet aux époux de régler l’ensemble du contentieux portant sur le principe de la désunion. De fait, ces derniers peuvent également choisir la loi applicable sur le fondement de l’article 5 du règlement (UE) n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 ; à la condition bien évidemment que les juridictions désignées soient celles d’un État membre de la coopération renforcée. D’autre part, l’accord d’élection de for peut être appréhendé comme étant un moyen de corriger le nombre trop important de critères de rattachement énoncés à l’article 3. Il est donc regrettable qu’il ne fasse pas partie de l’économie du nouveau règlement… Ce procédé présente en effet un véritable intérêt car il contribue à limiter de manière substantielle les risques d’insécurité juridique. Il concourt à pacifier le contentieux de la désunion dans la mesure où il est fondé sur un accord des époux. Il permet ainsi la désignation d’une juridiction dont la compétence ne suscite aucune controverse. De surcroît, il supprime les hypothèses de litispendance qui sont susceptibles d’engendrer des contrariétés de décisions.

Le règlement Bruxelles II ter est critiquable dans la mesure où il ne permet pas aux conjoints de se fonder sur une prorogation de compétence pour régler le divorce, la séparation de corps et l’annulation du mariage. Cette solution doit être abandonnée en raison de l’intérêt incontestable que présente ce procédé.

B. La solution proposée

Il est souhaitable que les époux puissent procéder à un accord d’élection de for afin de traiter le contentieux de la désunion. Leur choix doit cependant être strictement encadré. Il s’agit d’ailleurs de la solution retenue dans bon nombre de règlements communautaires. Une totale liberté dans la désignation des juridictions compétentes serait en effet susceptible de provoquer des risques d’insécurité juridique et irait à l’encontre de l’objectif recherché. Les conjoints pourraient ne pas mesurer les conséquences de leur choix en désignant une juridiction européenne éloignée de leur environnement géographique, ou qui n’est pas membre de la coopération renforcée instaurée par le règlement Rome III. La convention d’élection de for proposée est fondée sur une option à trois branches qui reprend les critères de rattachement utilisés par la règle de conflit hiérarchisée préconisée17. Un choix est ainsi offert aux époux entre les juridictions de l’État membre de leur résidence habituelle, les juridictions de l’État membre de leur dernière résidence habituelle dans la mesure où l’un d’eux y réside encore et les juridictions de l’État membre de leur nationalité commune.

La solution préconisée présente pour intérêt de faire en sorte que les époux puissent se prononcer à la fois sur la détermination des juridictions compétentes et sur la désignation de la loi applicable. Il est permis de penser que leur choix sera de nature à permettre une identité entre le for et le jus. L’article 5 du règlement (UE) n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 leur offre en effet cette possibilité dans la mesure où les critères de rattachement qu’il énonce sont quasi-identiques à ceux de la convention d’élection de for proposée18. L’application par le juge saisi de sa propre loi présente un réel intérêt pratique et contribue à limiter les risques d’insécurité juridique. Elle évite au magistrat de procéder à une recherche de la teneur du droit étranger qui peut parfois s’avérer longue et hasardeuse.

Enfin, la validité formelle de la prorogation de compétence peut être soumise à une règle matérielle similaire à celle utilisée à l’article 7, § 1, du règlement Rome III19. Des conditions formelles supplémentaires peuvent également être prévues à l’instar de celles énoncées à l’article 7, § 2, § 3 et § 4. Les règles de forme proposées permettent aux époux de soumettre l’accord d’élection de for et la convention portant choix de la loi applicable aux mêmes conditions. Cette solution est facile à mettre en œuvre dans la mesure où les règles à respecter sont strictement identiques. Elle constitue un gage d’efficacité et contribue à limiter les risques d’insécurité juridique.

Le règlement du 25 juin 2019 fait l’objet d’une critique majeure fondée sur les risques d’insécurité juridique qu’entraînent les solutions applicables au contentieux de la désunion. À cet égard, des modifications substantielles peuvent être proposées qui s’articulent autour de deux axes. D’une part, la règle de compétence alternative utilisée à l’article 3 doit être remplacée par une règle de compétence hiérarchisée. D’autre part, il convient d’instaurer un accord d’élection de for en raison de l’intérêt indéniable que présente ce procédé. Il s’agit malheureusement d’une occasion manquée par les rédacteurs du nouveau règlement, qui n’ont pas suffisamment contribué à l’amélioration des solutions émanant du règlement Bruxelles II bis…

Christine BRIDGE

Loi du 28 décembre 2019 et exercice de l’autorité parentale : quand la protection des victimes de violences intrafamiliales devient source d’insécurité juridique

La loi du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille comprend des dispositions affectant l’exercice de l’autorité parentale du parent auteur de violences conjugales. Bien que le souci d’amenuiser les conséquences de ces violences sur les enfants soit légitime, il occulte parfois certains principes fondateurs de notre droit. Plusieurs dispositions de la loi portent ainsi atteinte à l’exigence de sécurité juridique et à la présomption d’innocence. Tel est particulièrement le cas des dispositions relatives au retrait, à la délégation et à la suspension de l’exercice de l’autorité parentale.

Longtemps enserrées dans le huis clos familial et considérées comme relevant de l’intimité et de la vie privée, les violences au sein du couple et de la famille apparaissent aujourd’hui comme un phénomène de société20, la lutte contre ces violences occupant une place de premier ordre sur les plans médiatique et politique21. En attestent le Grenelle des violences conjugales de l’automne dernier22 puis la loi du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille23, qui s’inscrivent dans le combat mené depuis une quinzaine d’années par les pouvoirs publics, sous l’impulsion des professionnels et des associations, contre les violences intrafamiliales. Cette loi succède notamment à la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs24 et à celle du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants25.

Le contenu et l’intitulé de la loi du 28 décembre 2019 témoignent d’une évolution dans la manière dont ces violences sont appréhendées et doivent être prises en charge. D’une part, cette loi marque l’abandon du postulat selon lequel l’auteur des violences conjugales pouvait demeurer un bon parent26, si bien qu’il y avait lieu de maintenir la coparentalité, au risque de prolonger une situation de domination et d’emprise. D’autre part, il ne s’agit plus uniquement de lutter contre les violences conjugales, mais « contre les violences au sein de la famille »27, termes qui manifestent la nécessité d’inclure l’ensemble du foyer, en particulier les enfants du couple, dans les dispositifs de protection28. Lorsqu’ils ne sont pas eux-mêmes victimes de violences, les enfants peuvent être témoins de scènes violentes dont l’un de leur parent est l’auteur et l’autre la victime. Les études convergent pour montrer que, quel que soit leur âge, les enfants témoins de telles violences subissent un traumatisme psychique qui a de lourdes conséquences sur leur développement29 et nuit à leurs capacités relationnelles et à la construction de leur personnalité30. C’est pourquoi, lorsqu’il en est témoin, l’enfant est désormais considéré comme une victime indirecte des violences exercées par l’un de ses parents sur l’autre31, ce qui nécessite qu’il soit protégé32. Cette protection peut justifier que les violences perpétrées au sein du couple emportent des conséquences sur les prérogatives parentales de leur auteur. En ce sens, la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant33 avait ajouté aux hypothèses de retrait de l’autorité parentale pouvant être prononcé par le juge civil la situation où « l’enfant est témoin de pressions ou de violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre »34.

La loi du 28 décembre 2019 est allée plus loin en introduisant au titre IX du Livre Ier du Code civil, consacré à l’autorité parentale, de nouvelles mesures ayant pour effet de remettre en cause les droits parentaux de l’auteur des violences. Vraisemblablement rédigée dans l’urgence afin d’apporter au plus vite des réponses aux conclusions du Grenelle des violences conjugales35, cette loi comprend des dispositions qui laissent le juriste perplexe. S’il n’est – bien évidemment – en aucun cas question de remettre en cause la nécessité du combat contre les violences intrafamiliales, il reste que celui-ci ne devrait pas être mené au mépris des principes directeurs de notre droit. Or l’étude de plusieurs dispositions introduites en matière d’exercice de l’autorité parentale par la loi du 28 décembre 2019 rend compte que le souci, assurément louable, que le droit intervienne pour gérer des situations de risque dégénère parfois au point qu’émergent des risques générés par le droit lui-même, en l’occurrence le risque d’insécurité juridique. Une circulaire de la Chancellerie, en date du 28 janvier 202036, est certes venue apporter d’utiles précisions sur l’application des textes nouveaux, mais du fait de sa valeur juridique elle ne saurait pallier l’insuffisance des dispositions législatives. Celles-ci concernent plus particulièrement le retrait de l’exercice de l’autorité parentale, qui pose question quant à son régime juridique (I), ainsi que la délégation et la suspension de cet exercice dans certaines circonstances, qui interrogent au regard du principe de la présomption d’innocence (II)37.

I. Incertitudes quant au régime juridique du nouveau retrait de l’exercice de l’autorité parentale

La loi du 28 décembre 2019 a pour effet de diversifier les possibilités offertes aux juridictions pénales s’agissant de leurs « prérogatives familiales »38. L’une de ses plus notables innovations en la matière est l’introduction d’une nouvelle hypothèse de privation judiciaire de l’exercice de l’autorité parentale. Auparavant, seul le juge aux affaires familiales avait la possibilité de priver l’un des parents de l’exercice de l’autorité parentale, en confiant l’exercice exclusif de cette autorité à l’autre parent39, notamment dans les situations de violences conjugales40. Désormais cette possibilité s’offre aussi à la juridiction pénale. La loi du 28 décembre 2019 a en effet créé le retrait de l’exercice de l’autorité parentale, qui peut être prononcé dans les mêmes cas que le retrait du droit d’autorité parentale, en particulier lorsque les parents ou l’un d’eux sont condamnés comme auteurs ou complices d’un crime ou d’un délit commis sur leur enfant ou d’un crime commis sur la personne de l’autre parent41. Ainsi, la cour d’assises qui condamne l’un des parents pour avoir violé ou tenté de tuer son enfant, ou pour le viol ou le meurtre de l’autre parent, peut le priver de l’exercice de son autorité parentale. Pareillement, le tribunal correctionnel peut retirer l’exercice de l’autorité parentale au parent qu’il condamne pour avoir infligé à son enfant des violences physiques ou psychologiques ou des agressions sexuelles. En toute hypothèse, le retrait de l’exercice de l’autorité parentale, même prononcé par une juridiction pénale, ne doit pas être appréhendé comme une sanction prononcée à l’égard du parent condamné mais comme une mesure civile de protection de l’enfant et de son intérêt42. Ce caractère civil explique que, lorsqu’elle statue sur le retrait de l’autorité parentale ou de son exercice, la cour d’assises se prononce en dehors de la présence des jurés43.

L’avènement du retrait de l’exercice de l’autorité parentale n’a, en tant que tel, rien de critiquable. Il s’avère même opportun dans la mesure où les juridictions pénales se montrent souvent réticentes à retirer le droit d’autorité parentale, y compris dans les cas les plus graves, en raison des effets potentiellement irréversibles d’une telle mesure : le retrait de l’autorité parentale peut avoir pour conséquence le placement de l’enfant auprès du service de l’Aide sociale à l’enfance44 ; l’enfant est alors admis en qualité de pupille de l’État45 et devient adoptable46. Si les parents peuvent demander que leurs droits leur soient restitués en justifiant de circonstances nouvelles, cette demande est irrecevable lorsque l’enfant a été placé en vue de son adoption47. Ainsi, le retrait de l’autorité parentale peut entraîner une rupture irrévocable des liens familiaux. En instaurant un retrait ne portant que sur l’exercice de l’autorité parentale, la loi du 28 décembre 2019 a offert aux juridictions répressives, notamment lorsqu’elles condamnent un parent dans un contexte de violences intrafamiliales, une alternative entre l’absence d’effet de cette condamnation sur l’autorité parentale et la radicalité du retrait de leur complète autorité. La création d’une mesure intermédiaire, que les juridictions seront sans doute plus enclines à prononcer, mérite donc d’être approuvée en ce qu’elle concourra à une protection renforcée de l’enfant. Ce n’est donc pas le bien-fondé de ce retrait « allégé » qui peut contrarier les commentateurs mais son régime juridique, ce à double titre.

D’une part, un doute plane s’agissant de la possibilité pour les juridictions civiles de prononcer le retrait de l’exercice de l’autorité parentale. Cette question divise la doctrine. En faveur d’une réponse positive, il a été affirmé que la loi du 28 décembre 2019 avait accordé au tribunal judiciaire une compétence identique à celle qui appartient au juge aux affaires familiales, lequel peut retirer à l’un des parents l’exercice de son autorité48, ou encore que le retrait de l’exercice de l’autorité parentale, alternative au retrait total de cette autorité au même titre que le retrait partiel, pourrait être également prononcé par le tribunal judiciaire49. À l’inverse, il a été déduit de l’absence de référence à un éventuel retrait de l’exercice de l’autorité parentale prononcé par le tribunal judiciaire, que ce soit dans la circulaire du 28 janvier 2020 ou dans le Code de procédure civile, que cette mesure était réservée au juge pénal50. Cette seconde analyse emporte notre conviction car – autre argument textuel – la loi du 28 décembre 2019 n’a introduit le retrait de l’exercice de l’autorité parentale dans le Code civil qu’à l’article relatif au retrait ordonné par un jugement pénal51 et non dans l’article portant sur le retrait prononcé par une juridiction civile en dehors de toute condamnation pénale52. Surtout, il y a lieu de rappeler que le juge aux affaires familiales est le juge « naturel » de l’exercice de l’autorité parentale53. Certes il ne peut pas priver l’un des parents de son autorité parentale, cette compétence étant curieusement réservée au tribunal judiciaire, mais il a la possibilité d’ordonner plusieurs mesures qui auront un effet analogue au retrait de l’exercice de l’autorité parentale prononcé par une juridiction répressive. Comme indiqué précédemment, le juge aux affaires familiales peut, si l’intérêt de l’enfant le commande, confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des parents54 et ainsi priver l’autre de l’exercice de son autorité. Il peut encore ordonner la délégation de l’exercice de l’autorité parentale en cas de désintérêt manifeste des parents pour leur enfant ou s’ils sont dans l’impossibilité d’exercer leur autorité parentale55, par exemple parce qu’ils ont été incarcérés après avoir commis des faits de violences intrafamiliales, ce qui, là encore, leur ôte l’exercice de leur autorité. Ainsi, quoique les travaux parlementaires n’éclairent pas sur ce point, il semble que la possibilité n’a pas été donnée au tribunal judiciaire de retirer l’exercice de l’autorité parentale parce que le juge aux affaires familiales dispose déjà de prérogatives similaires. Il reste qu’existe effectivement une incertitude sur la portée des dispositions nouvelles, comme en attestent les réactions diamétralement opposées des commentateurs quant à la possibilité pour le tribunal judiciaire d’ordonner le retrait de l’exercice de l’autorité parentale, et que cette ambiguïté est porteuse d’insécurité juridique. Il nous faudra donc être attentifs à la jurisprudence en la matière.

D’autre part, les dispositions nouvelles laissent en suspens la question de la possibilité pour les parents, auxquels une juridiction pénale aurait retiré l’exercice de l’autorité parentale, de demander à recouvrer cet exercice. La loi du 28 décembre 2019 a calqué le régime juridique applicable au nouveau retrait de l’exercice de l’autorité parentale sur le retrait du droit d’autorité parentale. Ainsi, elle a simplement ajouté une mention du retrait de l’exercice de cette autorité au sein des articles du Code civil relatifs aux cas dans lesquels le retrait peut être ordonné par un jugement pénal56, à son étendue57 et aux modes de protection de l’enfant après son prononcé58. Un seul article n’a pas été modifié : celui qui donne aux parents ayant fait l’objet d’un retrait de l’autorité parentale la possibilité de demander au tribunal que leur droit leur soit restitué s’ils justifient de circonstances nouvelles59. Faut-il déduire de cette abstention que les parents, s’ils ont été privés de l’exercice de leur autorité parentale dans le cadre d’une condamnation pénale, ne peuvent pas saisir le juge civil aux fins que l’exercice de leur autorité leur soit restitué ? Tel ne semble pas être l’esprit de la loi du 28 décembre 2019. En effet, cette nouvelle forme de retrait, ne portant que sur l’exercice de l’autorité parentale, a été introduite pour que puisse être prononcée une mesure moins lourde que le retrait du droit d’autorité parentale, qui peut entraîner une rupture des liens familiaux et se heurte dès lors à la résistance des juridictions pénales. Le retrait de l’exercice de l’autorité parentale a ainsi été conçu pour avoir des conséquences moins radicales que le retrait de cette autorité, donc si ce dernier est réversible, a fortiori le retrait de son exercice devrait l’être aussi. Ce faisant, le silence de la loi du 28 décembre 2019 quant à la restitution de l’exercice de l’autorité parentale est particulièrement discutable et source d’insécurité juridique. Outre qu’il prive l’action en restitution de fondement juridique, les conditions de fond et les modalités procédurales suivant lesquelles cette action pourrait être exercée ne sont pas précisées. Par analogie avec la restitution du droit d’autorité parentale, il semblerait que la restitution de l’exercice de l’autorité parentale soit subordonnée à la démonstration de circonstances nouvelles justifiant que le parent puisse de nouveau exercer l’autorité parentale dans l’intérêt de l’enfant. S’agissant de la juridiction compétente, cette même analogie conduirait à envisager la compétence du tribunal judiciaire, mais l’on pourrait tout autant supposer qu’il faille saisir le juge aux affaires familiales60, qui bénéficie d’une compétence de droit commun en matière d’exercice de l’autorité parentale. C’est là encore la confusion qu’a fait régner la loi du 28 décembre 2019. Il conviendra donc d’observer la jurisprudence pour déterminer si elle admet l’action en restitution de l’exercice de l’autorité parentale et dans quelles conditions.

II. Atteintes à la présomption d’innocence en matière de délégation et de suspension de l’exercice de l’autorité parentale

La loi du 28 décembre 2019 n’a apporté qu’une modification en matière de délégation de l’exercice de l’autorité parentale, mais celle-ci n’est pas négligeable puisqu’a été introduit un nouveau cas de délégation dite forcée de l’exercice de l’autorité parentale dans l’hypothèse de violences meurtrières commises par l’un des parents sur l’autre. En outre, la loi de 2019 a créé un nouvel article qui prévoit la suspension de l’exercice de l’autorité parentale. Si, dans un cas comme dans l’autre, le souci de protection des victimes de violences intrafamiliales est tout à fait légitime, les dispositions nouvelles portent une regrettable atteinte au principe fondamental de la présomption d’innocence.

Le Code civil n’envisageait auparavant que deux cas dans lesquels le juge aux affaires familiales pouvait ordonner la délégation de l’exercice de l’autorité parentale à la demande d’un tiers : le désintérêt manifeste des parents à l’égard de l’enfant et l’impossibilité pour eux d’exercer leur autorité. La loi du 28 décembre 2019 a ajouté une troisième situation : celle du parent « poursuivi ou condamné pour un crime commis sur la personne de l’autre parent ayant entraîné la mort de celui-ci »61. Jusqu’alors, en cas de meurtre de l’un des parents par l’autre, le juge aux affaires familiales pouvait déjà confier l’enfant à un tiers, choisi de préférence dans sa parenté62, mais alors le parent survivant continuait d’exercer l’autorité parentale et le tiers ne pouvait accomplir à l’égard de l’enfant que les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation63. Désormais, en pareilles circonstances, le juge aux affaires familiales peut faire exception au principe selon lequel le décès de l’un des parents entraîne l’exercice unilatéral de l’autorité parentale par l’autre parent64 et déléguer l’exercice de cette autorité à la personne, à l’établissement ou au service de l’Aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant65. Ainsi, la modification introduite en matière de délégation de l’exercice de l’autorité parentale par la loi du 28 décembre 2019 est plus remarquable qu’elle n’y paraît de prime abord : elle permet au juge aux affaires familiales de priver le parent criminel de l’exercice de la part d’autorité parentale qui devrait lui revenir exclusivement du fait du décès de l’autre parent, ce qu’il ne pouvait faire auparavant66. Cela étant, cette mesure doit être uniquement justifiée par le souci de protéger l’enfant et non par la volonté de sanctionner le parent ayant tué l’autre parent, la répression de ce crime relevant de la compétence exclusive de la cour d’assises. En soi, le fait qu’un père ou une mère, après avoir causé la mort de l’autre parent, soit privé de l’exercice de l’autorité parentale et que celle-ci soit confiée à autrui dans l’intérêt de l’enfant n’a rien de choquant… si tant est néanmoins qu’il ou elle ait effectivement commis ce crime. C’est là que le bât blesse : en prévoyant que peut être délégué l’exercice de l’autorité parentale du parent « poursuivi ou condamné » pour l’homicide de l’autre parent, la loi du 28 décembre 2019 a permis qu’il soit porté atteinte aux droits parentaux d’un parent simplement poursuivi et qui, en conséquence, bénéficie de la présomption d’innocence. Principe cardinal du droit et de la procédure pénale, reconnu par tous les traités internationaux et européens de protection des droits humains67, le principe de la présomption d’innocence a en France une valeur constitutionnelle68. L’article préliminaire du Code de procédure pénale dispose pour sa part que : « Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été établie. Les atteintes à sa présomption d’innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans les conditions prévues par la loi ». Ainsi, la personne à l’encontre de laquelle les poursuites pénales sont dirigées est protégée par la présomption d’innocence et ne devrait dès lors subir aucune atteinte, d’ordre pénal ou civil, au droit qui la protège. Le Code civil lui-même affirme le droit au respect de la présomption d’innocence et envisage les conséquences civiles des atteintes à ce droit69. La loi du 28 décembre 2019 a pourtant introduit en son sein, en matière de délégation de l’exercice de l’autorité parentale, des dispositions qui contreviennent à ce principe.

Plus préoccupantes encore sont les dispositions d’un nouvel article créé au sein du Code civil70 en vertu duquel « l’exercice de l’autorité parentale et les droits de visite et d’hébergement du parent poursuivi ou condamné, même non définitivement, pour un crime commis sur la personne de l’autre parent sont suspendus de plein droit »71. L’atteinte à la présomption d’innocence est encore plus grave que dans le cadre du nouveau cas de délégation de l’exercice de l’autorité parentale. En effet, tandis que cette délégation ne peut être prononcée à l’égard du parent faisant l’objet des poursuites que par le juge aux affaires familiales, la suspension des droits parentaux intervient ici automatiquement, sans être soumise à l’appréciation du magistrat. Elle ne le sera que plus tard, la loi du 28 décembre 2019 ayant précisé que cette suspension opère jusqu’à la décision judiciaire et pour une durée maximale de 6 mois, le procureur de la République ayant la charge de saisir le juge aux affaires familiales dans un délai de 8 jours72. En outre, à la différence de la délégation mentionnée précédemment, qui ne peut être ordonnée que lorsque le crime reproché à l’un des parents a entraîné la mort de l’autre parent, la suspension de l’exercice de l’autorité parentale interviendra plus largement dans le cadre de toute poursuite ou condamnation, même non définitive, pour un crime commis sur la personne de l’autre parent. Cela inclut notamment les viols, tortures et actes de barbarie, mais aussi la tentative de ces infractions73. Comme cela a été très justement souligné, la suspension de plein droit de l’exercice de l’autorité parentale est « une mesure très forte, à la fois bienvenue dans les hypothèses de graves violences conjugales, et en même temps potentiellement dangereuse, si l’on considère que l’on n’est, à ce stade, qu’aux poursuites, et que le parent concerné est présumé innocent »74.

Face aux critiques, la circulaire du 28 janvier 2020 a tenté de préciser la notion de poursuites75. Sont ainsi considérés comme des actes de poursuites entraînant de plein droit la suspension de l’exercice de l’autorité parentale le réquisitoire introductif contre personne dénommée, la mise en examen ainsi que la délivrance, par le juge d’instruction, d’un mandat suivi d’un procès-verbal de perquisition et de recherches infructueuses76. En toute hypothèse, le parent concerné bénéficie de la présomption d’innocence mais peut néanmoins, depuis la loi du 28 décembre 2019, voir ses prérogatives parentales affectées. Il résulte également de la circulaire que, si la suspension de l’exercice de l’autorité parentale est intervenue au stade des poursuites, elle peut de nouveau intervenir lors de la condamnation du parent par la cour d’assises77.

Par ailleurs, bien que la loi du 28 décembre 2019 n’ait envisagé la saisine du juge aux affaires familiales que par le procureur de la République, la circulaire de la Chancellerie a estimé qu’il pouvait aussi être saisi par l’un des parents. Cette précision est opportune : refuser au parent faisant l’objet de la suspension de l’exercice de l’autorité parentale la possibilité de saisir le juge aux affaires familiales conduirait à lui ôter toute action en restitution de l’exercice de son autorité. La circulaire a ensuite indiqué que la saisine du juge aux affaires familiales par le procureur de la République devait avoir pour effet soit qu’il prononce la délégation de l’exercice de l’autorité parentale, soit qu’il statue sur les modalités d’exercice de cette autorité. Une interprétation littérale laisserait entendre que le juge aux affaires familiales ne pourrait pas ordonner la mainlevée de la suspension de l’exercice de l’autorité parentale et ainsi restituer ses droits au parent concerné. En effet, les modalités d’exercice de l’autorité parentale ne sont afférentes qu’au droit de visite et d’hébergement et aux décisions relatives à la vie de l’enfant, tandis que les conditions d’exercice de l’autorité parentale déterminent de quelle manière les parents, titulaires de l’autorité parentale, exercent ce droit78. Toutefois, l’on peut considérer que cette imprécision terminologique relève d’une maladresse et non d’une volonté des rédacteurs de la circulaire d’ôter au juge aux affaires familiales la possibilité de restituer au parent l’exercice de son autorité parentale. L’on considérera donc que, saisi par le procureur de la République ou par l’un des parents à la suite de la suspension de l’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales aura deux alternatives. Il pourra premièrement confirmer les effets de cette suspension, soit en ordonnant l’exercice unilatéral de l’autorité parentale si elle était exercée conjointement par les deux parents, soit en déléguant l’exercice de l’autorité parentale si celle-ci n’était dévolue qu’au parent dont les droits ont été suspendus du fait des poursuites ou de la condamnation dont il fait l’objet. Le juge pourra à l’inverse infirmer la suspension intervenue de plein droit, soit en maintenant un exercice conjoint de l’autorité parentale si celle-ci était exercée en commun par les deux parents, soit en ne déléguant pas l’exercice de l’autorité parentale si elle n’était exercée que par le parent dont les droits ont été suspendus.

Il apparaît finalement que les lacunes des textes introduits par la loi du 28 décembre 2019 en matière d’exercice de l’autorité parentale ont pour partie été amenuisées par la circulaire du 28 janvier 2020. Mais, outre qu’une circulaire ne suffit pas à combler les failles législatives, elle comporte elle-même des faiblesses et des dispositions discutables ou qui portent atteinte à l’exigence de sécurité juridique et au principe de la présomption d’innocence qui en découlent. Nombreuses sont les dispositions de la loi du 28 décembre 2019 dont l’interprétation et la portée sont incertaines, ce qui donne aux juridictions un pouvoir d’appréciation exorbitant. Si la nécessité de lutter contre les violences intrafamiliales est incontestable, le fait qu’elle se concrétise par une violation de principes fondamentaux est en revanche regrettable.

Blandine MALLEVAEY

(À suivre)

B – Les autres risques de la loi