a – L’origine de l’exception

La loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (dite loi MAPTAM) ainsi que la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (dite loi NOTRe) transfèrent aux EPCI19 la compétence de promotion du tourisme, dont la création et la gestion des offices de tourisme (art. 26, 43 et 71 pour la première et art. 64 et s. pour la seconde)20. Ce transfert a pu faire naître des réserves du fait de l’attachement des communes à la gestion de leur office de tourisme et, suivant, à la promotion de leur image21. L’article 69 de la loi n° 2016-1888 du 28 décembre 2016 de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne (dite loi Montagne II) avait prévu une exception à ce transfert sur demande des communes classées station de tourisme avant le premier janvier 2017 (ou dont la procédure était lancée) et membres de communautés de communes, d’agglomération ou de la métropole d’Aix-Marseille-Provence. La moitié alors des communes concernées s’était prononcée en faveur de cette conservation et sans regret ; et celles qui ne l’ont pas fait regrettent la perte de contrôle sur la politique touristique22.

Le Conseil d’État avait regretté l’exception ouverte par la loi Montagne II qui allait, selon lui, à rebours des évolutions institutionnelles récentes ; même si la dérogation au principe d’égalité est par ailleurs justifiée23. La loi Engagement et proximité rouvre cette exception.

La classification « station de tourisme » est créée par l’article 10 de la loi du 24 septembre 1919 portant création de stations hydrominérales, climatiques et de tourisme, établissant des taxes spéciales dans lesdites stations et réglementant l’office national du tourisme. Le statut de station classée de tourisme offre des avantages, notamment fiscaux et de rémunération des élus24.

La loi n° 2006-437 du 14 avril 2006 simplifie la procédure d’attribution du classement station de tourisme et crée le label « commune touristique »25. La classification en station de tourisme est relativement exigeante, comme pour mieux marquer son caractère d’excellence26. Mais la question se pose de savoir quels sont les avantages liés audit label27. L’attribution temporaire des labels (12 ans pour les stations de tourisme et 5 pour les communes touristiques) permet à l’État d’accroître son contrôle sur la gestion touristique des communes demandeuses28. Elle accompagne une multiplication des labels dans le secteur du tourisme29. Cela pourrait révéler une certaine volonté de mettre en place un gouvernement par les labels30.

La loi Engagement et proximité donne plus de consistance aux labels commune touristique et station classée de tourisme. La récupération de la compétence promotion du tourisme, dont la création d’offices de tourisme, est conditionnée par la détention du label. Si la commune le perd, elle perd cette compétence. Le label station classée de tourisme permet à la commune de récupérer cette compétence et l’intercommunalité (communauté de communes ou d’agglomération) n’émet qu’un avis simple. En revanche, pour les communes touristiques, la récupération de cette compétence n’est possible qu’au sein des communautés de communes et nécessite l’accord de l’EPCI et de ses communes membres dans les conditions de majorité requise pour la création de l’EPCI.

Malgré cette récupération, l’EPCI reste compétent pour la promotion du tourisme (mais pas pour la création d’office de tourisme dans la commune de nouveau compétente). De plus, et en amont, le classement en station de tourisme nécessite une collaboration avec l’intercommunalité pour répondre aux exigences du label31. Il ne s’agit donc pas de fracturer les EPCI mais d’apaiser certaines tensions en leur sein. Le législateur a néanmoins veillé à ne pas trop étendre l’exception.

b – La circonscription de l’exception

La réattribution de la compétence promotion du tourisme dont la création d’offices de tourisme à toutes les communes (et pas seulement celles classées station de tourisme) a été écartée par le gouvernement pour éviter de remettre en cause « les équilibres issus de la loi NOTRe », pour limiter l’esprit de la dérogation permise par la loi du 28 décembre 2016 et elle aurait pénalisé les EPCI qui auraient déjà investi dans ce champ de compétences32.

Certains sénateurs voulaient que la restitution de la compétence soit permise pour toutes les communes et pas seulement celles classées stations de tourisme33. En effet, certaines communes connaissent des difficultés (matérielles ou autres) pour répondre au dossier de classification ou à ses critères. Cela crée de l’inégalité et de la différenciation entre elles. À défaut, il est proposé que toutes les communes touristiques (et pas seulement celles classées stations de tourisme) bénéficient de cette récupération34 ; ce qui ne fut accordé qu’au sein des communautés de communes. Pour le sénateur Éric Kerrouche, la politique touristique ne peut être pertinente qu’au niveau intercommunal et non en deçà35. Puis, il fait valoir que des mouvements de personnels et des flux financiers ont déjà été réalisés et que revenir dessus remettrait en cause les structures et la situation établies36. Mais sa position n’est pas suivie.

La commission des lois du Sénat souhaitait également que cette réappropriation se fasse aussi bien dans le cadre des communautés de communes et d’agglomération que dans celui des communautés urbaines et métropoles37. La commission des lois de l’Assemblée nationale s’y est opposée pour respecter les équilibres issus de la loi NOTRe38(alors même qu’il s’agit d’un transfert de la loi MAPTAM).

Par ailleurs, la commission des lois du Sénat s’opposait à la déconcentration de la procédure de classement en station de tourisme voulue par le gouvernement, au motif que cela ferait naître des inégalités de traitement sur le territoire entre les circonscriptions et que les communes sont attachées à la publication de leur nom au Journal officiel39. La commission proposait de procéder à la classification, non plus par décret, mais par arrêté ministériel, afin de conserver l’envergure nationale du classement tout en le simplifiant. La commission des lois de la chambre basse est revenue à la déconcentration au profit du préfet pour rapprocher l’action de l’État des élus et des territoires40. Le préfet peut apparaître comme le mieux à même d’attribuer le label en tant que connaisseur de sa circonscription41.

En 2019, il y avait plus de 1 300 communes touristiques et 400 stations classées de tourisme42. Reste à savoir combien d’entre elles recourront à ce dispositif. Toujours est-il que cette exception complexifie les EPCI en y introduisant de nouvelles nuances pour s’adapter à chaque particularité. La question se pose de savoir quelle sera la lisibilité de l’organisation territoriale à l’issue de la prochaine réforme qui souhaite plus encore de différenciations43 mais aussi de la clarification44.

Nicolas DEMONTROND

a – Confirmation de l’attribution de dommages et intérêts en cas de non-reconduction de contrats de travail saisonniers

Avant la réforme de 2016, le Code du travail prévoyait déjà la possibilité d’une reconduction du contrat saisonnier prévue dans la convention collective49. Les employeurs sont alors tenus de proposer « un emploi de même nature, pour la même saison de l’année suivante », « sauf motif réel et sérieux ». Le Code du travail ajoute que la convention en définit « les conditions, notamment la période d’essai, et prévoit en particulier dans quel délai cette proposition est faite au salarié avant le début de la saison ainsi que le montant minimum de l’indemnité perçue par le salarié s’il n’a pas reçu de proposition de réemploi ». Une telle clause de reconduction est prévue par la convention collective nationale des remontées mécaniques et domaines skiables du 15 mai 196850.

Dans l’affaire ayant fait l’objet de l’arrêt du 20 novembre 2019, ces modifications législatives de 2016 n’étaient pas encore entrées en vigueur. En l’espèce, un salarié a été embauché pendant 35 ans en qualité de chauffeur d’engin de damage suivant une succession de contrats à durée déterminée (CDD) saisonniers, soumis à la convention collective des remontées mécaniques et domaines skiables, par une société d’exploitation de remontées mécaniques. Il reçoit notification de la non-reconduction de son dernier contrat pour motif réel et sérieux le 9 mars 2015. Il saisit la juridiction prud’homale pour obtenir la requalification de ses contrats en un contrat à durée indéterminée (CDI) et l’allocation d’une indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour d’appel requalifie les contrats à durée déterminée du salarié en un contrat de travail à durée indéterminée, mais estime que le licenciement a une cause réelle et sérieuse, donc elle condamne l’employeur seulement au paiement d’un complément d’indemnité légale de licenciement. La société se pourvoit en cassation pour contester l’application du droit du licenciement à la rupture du contrat en soutenant que le mécanisme conventionnel ne constituait qu’une priorité de réembauchage qui n’avait pas pour vocation de transformer les CDD en un ensemble constituant un CDI.

La Cour de cassation confirme sa jurisprudence antérieure en jugeant que la reconduction de contrats saisonniers en application du mécanisme conventionnel ne peut avoir pour effet d’entraîner la requalification des CDD en CDI51. Elle exclut ensuite l’application du droit du licenciement à la rupture de contrats saisonniers successifs en décidant que la non-reconduction de CDD sans motif réel et sérieux ouvre droit à des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi. L’indemnité de licenciement n’a en conséquence pas à être versée.

Conformément à l’alinéa 2, de l’article L. 1244-2, il faut se reporter aux modalités d’indemnisation conventionnelles pour connaître « le montant minimum de l’indemnité perçue par le salarié s’il n’a pas reçu de proposition de réemploi ». Si la reconduction n’était pas fondée sur un motif réel et sérieux, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, le salarié pourrait se fonder sur le régime de responsabilité civile pour obtenir une indemnisation.

b – Les mesures pour limiter le recours aux contrats courts

Le 18 juin 2019, le Premier ministre Édouard Philippe et la ministre du Travail Muriel Pénicaud ont annoncé le détail de la réforme de l’assurance chômage52. Cette réforme vise notamment à limiter les recours aux contrats « courts » avec l’adoption d’un bonus-malus pour les entreprises de certains secteurs économiques, ainsi qu’un mécanisme de taxation forfaitaire des contrats à durée déterminée d’usage.

S’agissant du bonus-malus, les modalités d’application de cette modulation ont été définies aux articles 50-2 à 50-15 du règlement d’assurance chômage, annexé au décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019. Les entreprises concernées sont celles employant 11 salariés et plus53 dans les secteurs d’activité dans lesquels le « taux de séparation moyen » est supérieur à un seuil fixé par arrêté pour une période de 3 ans. Ce taux de séparation moyen correspond à la moyenne, sur la période de référence, des quotients par exercice de référence du nombre de séparations de l’ensemble des entreprises de 11 salariés et plus du secteur par le total des effectifs de ces entreprises. L’arrêté du 27 novembre 2019 fixe le taux de séparation moyen à retenir à 150 %54, et liste les secteurs d’activité concernés pour la période comprise entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 2018. Parmi ces secteurs, certains concernent le tourisme, puisque sont visés ceux de l’hébergement et de la restauration, et celui du transport.

La minoration ou la majoration de la cotisation est fixée pour chaque employeur, en comparant le taux de séparation de l’entreprise et le taux de séparation médian calculé dans le secteur d’activité de l’entreprise55. Le taux de séparation médian de chaque secteur est déterminé chaque année par arrêté56. Pour calculer le nombre de séparations imputées à l’entreprise, sont retenues, d’une part, le nombre d’inscriptions sur la liste des demandeurs d’emploi intervenues sur la période de référence et consécutives à une fin de contrat de travail ou à une fin de contrat de mise à disposition et, d’autre part, le nombre de fins de contrat de travail et de fins de contrat de mise à disposition intervenues sur cette période et se produisant lorsque le salarié est déjà inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi. Certaines ruptures sont toutefois exclues, telles que la démission57. Le quotient du taux de séparation de l’entreprise par le taux de séparation médian du secteur permet de définir le ratio de l’entreprise qui sert à calculer le taux de contribution de l’entreprise sur la base d’une formule fixée par décret58. L’arrêté du 27 novembre 2019 fixe des plafonds et planchers59.

Par ailleurs, une taxation spécifique concerne désormais les CDD d’usage, lesquels sont très utilisés dans le secteur touristique. Ils sont définis par l’article L. 1242-2 du Code du travail, lequel prévoit qu’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dans certains cas qui sont énumérés dont « (…) 3° (…) emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ».

À compter du 1er janvier 2020, l’employeur devra s’acquitter, quel que soit son secteur d’activité, d’une taxe forfaitaire d’un montant de 10 € pour chaque CDD d’usage qu’il conclut60. La taxe est recouvrée par l’Urssaf et la Caisse générale de sécurité sociale. Elle est due à la date de conclusion du CDD et acquittée lors de l’échéance de paiement des cotisations et contributions sociales. La taxe forfaitaire due sur les CDD conclus avec des salariés expatriés sera recouvrée par Pôle emploi. Les secteurs d’activité couverts par une convention ou un accord collectif de travail comportant des stipulations encadrant le recours à ce type de contrat peuvent cependant être exemptés61.

Catherine MINET-LETALLE

a – Les conditions d’ouverture le dimanche sans personnel

Les grandes surfaces commerciales peuvent bénéficier de la faculté, ouverte aux commerces de détail, d’ouvrir jusqu’à 12 dimanches par an sur décision du maire de la commune64 et de l’autorisation de plein droit de travail le dimanche matin accordée aux commerces de détail dont l’activité exclusive ou principale réside dans la vente des denrées alimentaires65. Elles veulent pouvoir ouvrir le dimanche après-midi afin de répondre à la demande d’une partie de leur clientèle. Depuis janvier 2019, 83 supermarchés Géant Casino ouvrent ainsi le dimanche après-midi66.

Le 25 août 2019, le Géant Casino La Roseraie, hypermarché de 5 000 m2, déjà ouvert le dimanche matin avec son personnel habituel en vertu des dispositions du Code du travail relatives aux commerces alimentaires, décide d’étendre son ouverture au dimanche après-midi. Pour se faire, la direction ne fait pas travailler son propre personnel. Elle recourt à un fonctionnement uniquement basé sur des caisses automatiques et, pour accompagner les clients, fait appel à un prestataire extérieur fournissant 4 à 5 personnes, animatrices de caisse, veillant au bon fonctionnement des caisses automatiques, et des agents de sécurité.

Après plusieurs contrôles, l’inspecteur du travail considère que le recours aux salariés de la société prestataire (SASU Évènement) viole des règles d’ordre public régissant le travail dominical et ordonne à la société prestataire de services de prendre toutes mesures propres à faire cesser l’emploi illégal de travailleurs le dimanche dans l’hypermarché Casino. L’injonction étant restée sans effet, l’inspection du travail assigne la société SASU Évènement en référé devant le président du tribunal de grande instance d’Angers sur le fondement de l’article L. 3132-31 du Code du travail, lequel confère à l’inspection du travail le droit de saisir le juge judiciaire en référé pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser l’emploi de salariés en infraction à l’interdiction le travail le dimanche. Plusieurs unions départementales de syndicats de salariés se portent volontaires à l’instance.

L’inspection du travail invoque que la société Casino France a recours aux prestations de SASU Évènement afin d’ouvrir son établissement le dimanche après-midi en contournant l’interdiction s’appliquant à elle d’employer ses salariés. Elle soutient que la présence des salariés de SASU Évènement constitue une violation des règles d’ordre public concernant le repos dominical, générateur d’un trouble manifestement illicite, puisque ce prestataire de services ne peut se prévaloir d’aucune des dérogations de droit au principe de ce repos. Cette situation génère un dommage pour les salariés privés de leur repos dominical et un dommage aux autres entreprises de la distribution du fait d’une concurrence déloyale et frauduleuse, ce qui caractérise un trouble manifestement illicite à l’ordre public social que le juge des référés est compétent pour faire cesser.

Les syndicats intervenant à l’instance font valoir que la violation des dispositions relatives au repos dominical porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession, ce qui justifie la recevabilité de leur action. Ils estiment que le recours par le groupe Casino à une société prestataire de services pour ouvrir ses magasins le dimanche après-midi constitue une fraude à la loi.

Pour sa défense, la société SASU Évènement invoque que les dispositions légales relatives au repos dominical des salariés lui sont inapplicables dans la mesure où elle n’exerce pas une activité de commerce alimentaire, mais une activité de prestataire de services pour entreprises. Elle souligne que ses salariés ne sont pas mis à disposition de l’enseigne Casino pour ouvrir le magasin et effectuer le travail des préposés de celle-ci, et qu’ils sont chargés d’une mission propre qui se limite à présenter et promouvoir le système de paiement automatique devant être utilisé par les clients de l’hypermarché. Une fois ces clients informés et sensibilisés au fonctionnement et aux méthodes de paiement induites par l’ouverture d’un magasin sans intervention humaine, cette prestation de services est achevée. Il a d’ailleurs été notifié à ses salariés, conformément aux recommandations de l’inspection du travail, de ne plus toucher aux caisses, ni aux produits et paniers du magasin. La société prestataire ajoute que son activité entre dans le champ de deux types de dérogation à l’interdiction du travail dominical. En premier lieu, son activité relève des articles R. 3132-5 et R. 3132-7 qui envisagent les établissements dont le fonctionnement le dimanche est rendu nécessaire par les contraintes de la production, ou des besoins du public, notamment pour les « espaces de présentation et d’exposition permanente dont l’activité est exclusive de toute vente au public, réservé aux producteurs, revendeurs ou prestataires de services ». Dans ce cadre, la localisation et les types de travaux nécessaires à l’activité de présentation ne sont pas énumérés de manière limitative. En second lieu, la prestation de services fournis à la société Casino relève d’un accord du 20 septembre 2002, annexé à la convention collective nationale des prestataires, lequel prévoit que les dimanches et jours fériés sont considérés comme des jours de travail habituels dans le cadre de prestations à caractère évènementiel.

Le juge des référés du tribunal de grande instance d’Angers admet d’abord la recevabilité de l’action engagée par l’inspection du travail en considérant qu’il importe peu que le champ d’activité de SASU Évènement ne soit pas le commerce de détail alimentaire mais la fourniture de prestations d’accueil et d’animation pour entreprises, dans la mesure où l’article L. 3132-31 s’applique à toute situation dans laquelle des salariés sont employés pour travailler le dimanche dans un établissement de vente au détail. Il admet également la recevabilité des interventions syndicales, les faits en cause portant un préjudice à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.

Le juge des référés fait ensuite droit à la demande de l’inspection du travail. Il rejette les arguments présentés par la société SASU Évènement. Cette société ne peut bénéficier des dérogations permanentes de droit au repos dominical prévues par le Code du travail, puisque ni la catégorie d’établissements à laquelle elle appartient, ni les activités effectuées par ses salariés les dimanches dans l’enceinte de l’hypermarché ne figurent dans la liste limitative du Code du travail. La société ne saurait notamment soutenir qu’elle relève de la dérogation de droit concernant les espaces de présentation et d’exposition permanente dont l’activité est exclusive de toute vente au public, dès lors que le domaine de cette disposition est restreint aux marchés, foires et expositions et que les prestations fournies dans l’hypermarché visent à accompagner les clients dans l’utilisation des caisses automatiques et les orienter en cas de problème, ce qui implique donc une activité de vente au public. Par ailleurs, le juge souligne que le type de prestations fournies par la société prestataire de services n’entre dans le champ d’application d’aucune dérogation d’ordre conventionnel invoquée.

En outre, le juge des référés souligne que la violation de la règle du repos dominical commise par la société SASU Évènement est d’autant plus caractérisée que l’intervention de cette société au sein de l’hypermarché ne relève manifestement pas du cadre de la prestation d’ordre événementiel qu’elle invoque, mais constitue en réalité un moyen d’assurer l’ouverture de l’établissement commercial le dimanche après 13 heures, puisqu’il apparaît avec évidence que ses salariés employés le dimanche dans cet établissement exercent très essentiellement une mission d’assistance des clients, c’est-à-dire une mission classique d’hôtesse de caisse avec assistance dans le fonctionnement des caisses automatiques, gestion des articles abandonnés, rangement des paniers.

L’illégalité commise est en conséquence génératrice d’un trouble manifestement illicite pour le juge des référés. La société SASU Évènement se voit interdire d’employer des salariés le dimanche après-midi dans l’hypermarché Casino, sous astreinte de 5 000 € par infraction constatée. Une somme de 500 € est également accordée à chacun des syndicats de salariés intervenus à l’instance, à titre de provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice causé à l’intérêt collectif.

Il résulte de cette décision que le fait de faire travailler des salariés le dimanche, dans un établissement ne relevant d’aucune dérogation à l’interdiction du travail le dimanche, constitue manifestement une violation de la règle, peu importe que les salariés en cause soient des préposés de la société qui exploite l’établissement ou des préposés d’une entreprise extérieure, leur seule qualité de salariés interdit leur emploi dans l’établissement le dimanche.

La direction du Géant Casino d’Angers a précisé que l’ouverture de l’établissement continuerait à s’effectuer le dimanche après-midi, mais sans personnel près des caisses. Les clients devront donc se contenter d’instructions écrites sur des panneaux et, en cas de souci technique, un bouton d’appel permettra de contacter une société informatique, qui résoudra le problème à distance. Les vigiles présents devront se limiter à un rôle de surveillance, sous peine d’une nouvelle condamnation. Casino a ainsi ouvert 100 supermarchés et 18 hypermarchés le 25 décembre 2019 et le 1er janvier 202067 sur les 123 magasins qui ouvrent déjà depuis plusieurs mois en horaires étendus en semaine et/ou le dimanche après-midi.

En plus d’une action en référé, telle que celle qui a eu lieu dans cette affaire, pour faire ordonner la cessation de l’emploi de salariés en infraction à l’interdiction du travail le dimanche, une condamnation pénale à l’encontre des deux sociétés pourrait être demandée, le non-respect de la règle du repos dominical constituant une infraction pénale punissable de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe68. L’ouverture le dimanche sans personnel ne peut donc se faire qu’à des conditions très strictes. Il paraît peu crédible que les vigiles ne soient pas tentés d’aider les clients, ce qui serait bien sûr sanctionnable au regard des règles régissant le repos dominical.

b – L’interprétation restrictive du champ de la dérogation permanente de droit à la règle du repos dominical

L’article L. 3132-12 du Code du travail autorise des dérogations au repos dominical dans les établissements dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, le repos hebdomadaire pouvant alors être attribué par roulement. Les établissements concernés doivent être déterminés par un décret en Conseil d’État et leur liste figure à l’article R. 3132-5. Dans le secteur du tourisme et des loisirs, l’activité de réservation et vente d’excursions, de places de spectacles, d’accompagnement de clientèle est notamment visée. Le principe étant que, « dans l’intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche »69, le champ de la dérogation est interprété restrictivement par les juges.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 9 mai 2019, la question était de savoir si l’activité de la société Bluelink, filiale du groupe Air France, spécialisée dans la gestion du programme de fidélité Flying blue, laquelle comportait la vente de billets et la gestion de réservations hôtelières, relevait de l’accompagnement de clientèle ?

La Cour de cassation rejette le pourvoi dirigé contre l’arrêt interdisant à la société Bluelink d’employer ses conseillers-clientèle le dimanche. Après avoir relevé que la société relevait de la catégorie des établissements du tourisme et de loisirs, elle retient en effet que l’activité de vente de billets d’avion ou de séjours et de gestion des appels des bénéficiaires du programme de fidélisation de la compagnie aérienne ne s’identifie pas à la réservation et à la vente d’excursions ou de places de spectacle, ni à l’accompagnement de clientèle.

Une autre interprétation restrictive du champ de la dérogation permanente de droit à la règle du repos dominical est retenue par le Conseil d’État dans un arrêt du 10 juillet 2019. Le Premier ministre avait refusé la demande d’un opérateur de détaxe tendant à voir inscrire l’activité de détaxe sur la liste de l’article R. 3132-5. La détaxe permet aux touristes étrangers, qui ne sont pas issus d’un pays de l’Union européenne, de passage en France, sous certaines conditions, et pour l’achat de certains produits, de bénéficier d’une exonération du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée. Pour gérer la procédure de détaxe, les commerçants peuvent faire appel à des opérateurs de détaxe. À la suite du refus du Premier ministre, l’opérateur de détaxe saisit le Conseil d’État afin de faire annuler cette décision pour excès de pouvoir. Il invoque notamment que, dans les zones touristiques internationales, les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services, dont relèvent les opérateurs de détaxe, peuvent, en vertu de l’article L. 3132-24 du Code du travail, ouvrir le dimanche et donner le repos hebdomadaire par roulement. Le Conseil d’État rejette cette requête au motif que la faculté de procéder, le jour même, à l’opération de détaxe de certains achats en vue de bénéficier de l’exonération de TVA ne peut être regardée comme nécessaire à une activité de loisir « correspondant à la vocation du dimanche ». Elle ne répond pas non plus à un besoin de première nécessité. En conséquence, les établissements pratiquant cette activité ne sont pas susceptibles de bénéficier à ce titre de la dérogation prévue à l’article L. 3132-12.

Catherine MINET-LETALLE

La prise en compte de la fréquentation touristique pour apprécier la carence ou l’insuffisance de l’offre de soins (CE, 5e et 6e ch. réunies, 31 déc. 2019, n° 426172). Les lacunes de personnels médicaux sur le territoire font l’objet de débats récurrents. Pour y pallier, les professionnels de santé peuvent ouvrir un cabinet secondaire sous certaines conditions. Le Conseil d’État a dû se prononcer sur l’une d’entre elles concernant la fréquentation touristique.

M. B. A., pédicure-podologue, souhaite ouvrir un cabinet secondaire dans la commune de Barcarès. Le conseil régional du Languedoc-Roussillon de l’ordre des pédicures-podologues le lui refuse le 16 septembre 2014. Il fait d’abord un recours devant le Conseil national de l’ordre qui rejette sa demande le 9 janvier 2015. Puis, il fait un recours pour excès de pouvoir contre cette décision devant le tribunal administratif de Montpellier qui rejette son recours le 7 février 2017. Le 12 octobre 2018, la cour administrative d’appel de Marseille confirme le jugement de première instance. Il porte alors l’affaire devant le Conseil d’État qui rend sa décision en sa faveur le 31 décembre 2019.

Les conditions d’établissement des pédicures-podologues sont prévues à l’article R. 4322-79 du Code de la santé publique. Il prévoit qu’un pédicure-podologue exerce habituellement en son lieu de résidence professionnelle au titre de laquelle il est inscrit sur le tableau du conseil régional de l’ordre. La création d’un ou plusieurs cabinets secondaires est possible à condition de respecter l’article R. 4322-77 (sur les conditions d’exercice de la profession) et « lorsqu’il existe dans le secteur géographique considéré une carence ou une insuffisance de l’offre de soins préjudiciable aux besoins des patients ou à la continuité des soins »70. Le conseil régional de l’ordre du lieu où le professionnel voudrait que se situe le cabinet secondaire l’autorise ou non à s’installer. Le Conseil d’État, dans sa décision du 31 décembre 2019, précise que « pour l’application de ces dispositions, les besoins des patients et les nécessités de la continuité des soins doivent s’apprécier pour la population du secteur géographique considéré, y compris, le cas échéant, la population qui y est de passage ou celle qui y réside de manière saisonnière ». En l’espèce, la cour d’appel a rejeté la prise en compte de la fréquentation touristique pour apprécier la carence de la commune de Barcarès au motif que la pédicurie-podologie s’adressait davantage à une clientèle sédentaire. Le Conseil d’État annule l’arrêt rendu par la cour de Marseille car elle n’avait pas à exclure par principe la clientèle non-sédentaire.

Le rapporteur public a rappelé dans ses conclusions que les professions de santé libérales bénéficient du principe de la liberté d’installation ; et que les exceptions et limitations doivent être précises et interprétées strictement71. L’article R. 4322-79 ne se veut d’ailleurs pas exclusif de certaines catégories de population. Il s’agit des besoins des patients, ce qui peut aussi bien inclure les résidents (saisonniers ou permanents) que les personnes de passage. Il s’agit des patients potentiels et non de la patientèle du professionnel. Cet arrêt du 31 décembre 2019 prolonge la jurisprudence de la haute juridiction concernant l’implantation des professionnels de santé. Le Conseil d’État a déjà exigé la prise en compte de la population saisonnière pour évaluer les besoins des patients72.

En ce qui concerne le secteur géographique considéré, le Conseil d’État s’est déjà prononcé sur l’autorisation d’un conseil de l’ordre d’ouvrir un nouveau site de radiologie eu égard aux besoins de la population du bassin de vie73. Mais le secteur géographique n’est pas nécessairement le département ou un bassin de santé74. Le juge administratif vérifie la prise en compte de la situation, comme la démographie, la densité de professionnels, leur ratio, l’avis de l’ARS, les prestations offertes, la durée du trajet, les moyens de locomotion, les caractéristiques de la discipline ou encore la fréquence des consultations75.

Le Conseil d’État place ainsi chaque demande dans la situation voulue pour juger. Par exemple, il a pu valider le refus d’autoriser l’installation d’un second cabinet de chirurgie plastique, reconstructrice et esthétique à Saint-Tropez, « eu égard aux caractéristiques de la discipline en cause, ni la circonstance que l’agglomération de Saint-Tropez connaît, pendant la période touristique, une importante augmentation de sa population, ni celle que les cabinets les plus proches des praticiens exerçant la même spécialité sont situés à 40 kilomètres environ du lieu d’implantation envisagé par Mme A. et que la circulation automobile est difficile pendant la période estivale, ne caractérise, dans le secteur géographique en cause, une carence ou une insuffisance de l’offre de soins préjudiciable aux besoins des patients ou à la permanence des soins dans le domaine de la chirurgie plastique, reconstructrice et esthétique »76.

Pour autant, la reconnaissance d’une certaine situation géographique n’autorise pas toute installation. L’autorisation accordée est personnelle. Le professionnel doit en obtenir une propre, y compris s’il souhaite reprendre un cabinet secondaire77. La cour d’appel de Marseille avait d’ailleurs rappelé cette exigence dans l’affaire ici analysée78.

Cependant, ce pouvoir du conseil de l’ordre est à interpréter strictement. Par exemple, un contrat d’exercice temporaire d’un masseur-kinésithérapeute dans une zone à forte activité saisonnière ne peut obliger à demander l’autorisation du conseil départemental de l’ordre car aucune disposition ne prévoit une telle compétence ordinale79. Il ne s’agissait alors pas comme à Barcarès d’ouvrir un cabinet secondaire.

Plus encore, la compétence des conseils de l’ordre peut sembler se réduire progressivement pour faciliter les installations. Ainsi le pouvoir réglementaire a supprimé la possibilité pour le conseil de l’ordre des médecins de refuser à un médecin l’ouverture d’un cabinet secondaire pour des motifs liés au secteur géographique80. Ce pouvoir ordinal existe encore pour les chirurgiens-dentistes81, les sages-femmes82, les infirmiers83, les masseurs-kinésithérapeutes84 et donc les pédicures-podologues.

Nicolas DEMONTROND

(À suivre)