1 – Organisations professionnelles (…)

2 – Réglementation des professions

Mise en exergue des difficultés liées à l’utilisation de contrats de travail à durée déterminée dans le secteur touristique (L. n° 2016-1088, 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi Travail : JO, 9 août 2016 ; Cass. soc., 17 mars 2016, n° 14-20813 ; Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-15764 ; rapport IGAS, évaluation du contrat à durée déterminée d’usage (CDDU), Vincent Jaouen et Etienne Marie, sept. 2016

Les employeurs ont principalement recours à deux types de contrat de travail à durée déterminée (CDD) dans le secteur touristique : le contrat de travail saisonnier et le contrat à durée déterminée d’usage (CDDU). Ces deux contrats suivent de manière générale les modalités du CDD1, sauf pour certaines règles2. Ils comprennent des dispositions dérogatoires s’agissant de leur durée3, de leur renouvellement4, de l’indemnité de fin de contrat5, de leur taxation6 et de leur reconduction pour les contrats saisonniers7.

Le législateur n’est pas intervenu pour créer un CDD spécifique, contrairement à ce qu’il a fait dans le secteur sportif pour les sportifs et entraîneurs professionnels8. Pourtant, les difficultés liées à l’utilisation de ces CDD apparaissent à travers la tentative d’amélioration du statut des travailleurs saisonniers par le législateur (I) et les vives critiques du contrat d’usage par l’Inspection générale des affaires sociales (II).

I. Tentative d’amélioration du statut des travailleurs saisonniers

La loi Travail entend rendre le travail saisonnier moins précaire. Elle introduit dans le Code du travail une définition de l’emploi saisonnier et contient plusieurs dispositions visant à sécuriser le parcours professionnel des travailleurs saisonniers9.

A. Reprise dans le Code du travail de la définition jurisprudentielle de l’emploi saisonnier

L’article L. 1242-2, 3° du Code du travail autorisait le recours au contrat de travail à durée déterminée (CDD) pour les emplois à caractère saisonnier sans les définir. Reprenant les termes de l’accord national interprofessionnel du 24 mars 1990 sur les CDD et le travail temporaire10, la Cour de cassation avait défini ces emplois comme ceux qui visent « des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs »11. L’article L. 1242-2, 3° du Code du travail, tel que modifié par la loi Travail, reprend cette définition en prévoyant qu’il s’agit d’emplois « dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ». Le contrôle strict de la Cour de cassation sur le recours à ce type de contrat en raison de son régime partiellement dérogatoire par rapport au régime juridique de droit commun du CDD devrait donc perdurer12.

B. Sécurisation des parcours professionnels des travailleurs saisonniers

La loi Travail comporte plusieurs dispositions destinées à améliorer le travail saisonnier et à renforcer le dialogue social.

Absence de perte de salaire pour des jours fériés chômés

L’article L. 3133-3 du Code du travail prévoit que « le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement ». Son alinéa 2 excluait son application aux travailleurs saisonniers. Ces dispositions s’appliquent désormais aux salariés saisonniers « si, du fait de divers contrats successifs ou non, ils cumulent une ancienneté totale d’au moins trois mois dans l’entreprise »13.

Renforcement des négociations sur la reconduction des contrats saisonniers

La possibilité pour un salarié d’être reconduit d’une année sur l’autre dépend des dispositions conventionnelles applicables au sein de l’entreprise14. Les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs des branches dans lesquelles l’emploi saisonnier est particulièrement développé, mais qui ne sont pas soumises à des clauses de reconduction des contrats saisonniers, sont invitées à engager des négociations afin de « définir les modalités de reconduction de ce contrat et de prise en compte de l’ancienneté du salarié »15. Si ces négociations n’aboutissent pas, le gouvernement est habilité à prendre par ordonnance des mesures supplétives dans ces domaines16. Enfin, le gouvernement doit remettre au Parlement, avant le 31 décembre 2017, un rapport sur le bilan des négociations menées par ces organisations17. L’absence de sanction prévue par le texte fait malheureusement craindre que la négociation sur ce thème ne se développe pas.

Bénéfice des périodes de professionnalisation

Les saisonniers dont l’employeur s’engage à reconduire le contrat pour la saison suivante en application d’un accord de branche, d’entreprise ou du contrat de travail, peuvent aujourd’hui bénéficier de périodes de professionnalisation pendant la durée de leur contrat18. Il apparaît néanmoins difficile d’imaginer le salarié partir en pleine saison en période de formation.

Possibilité de recourir au contrat à durée indéterminée intermittent

À titre expérimental et jusqu’au 31 décembre 2019, les emplois à caractère saisonnier peuvent donner lieu à la conclusion d’un contrat de travail intermittent dans les branches dans lesquelles l’emploi saisonnier est « particulièrement développé »19, en l’absence de convention ou d’accord d’entreprise ou d’établissement ou d’accord de branche20, après information du comité d’entreprise ou des délégués du personnel21. Le contrat de travail doit alors indiquer que la rémunération versée mensuellement au salarié est indépendante de l’horaire réel et est lissée sur l’année. L’intérêt pour le salarié est de retrouver le même emploi et les mêmes droits chaque année22. L’expérimentation comporte aussi un volet relatif à la sécurisation de la pluriactivité des salariés concernés afin de « leur garantir une activité indépendante ou salariée avec plusieurs employeurs sur une année entière en associant les partenaires intéressés au plan territorial »23.

Malgré ces améliorations, le contrat saisonnier reste un contrat plus précaire que les autres CDD en raison de son régime dérogatoire24.

II. Proposition de réforme du contrat de travail à durée déterminée d’usage

Créés par ordonnance le 5 février 1982, les CDDU n’avaient jamais fait l’objet d’une évaluation globale. La Cour de cassation est régulièrement amenée à rappeler des solutions déjà bien établies, notamment s’agissant des motifs de recours au CDDU. Elle juge ainsi, le 17 mars 2016, que les juges du fond doivent apprécier la légalité du recours à de tels contrats en tenant compte de l’activité principale de l’entreprise ayant recruté des salariés en CDDU, et non pas de l’activité exercée par ces salariés25. Elle confirme également, le 3 novembre 2016, que la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au CDDU ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi concerné26. L’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) a proposé au ministre du Travail de procéder à une évaluation de ces contrats dans le cadre de son programme d’activité.

Le rapport constate que le CDDU représente 3,7 millions d’embauches concernant 1,2 million de salariés et représentant 126 000 emplois à temps plein, dont les métiers appartiennent pour l’essentiel à 30 secteurs d’activité pour l’année 2014. Il établit un bilan négatif du CDDU. Il décrit « un système obscur et à la justification variable, ni régulé, ni contrôlé et qui a abouti à des résultats très critiquables ».

Compte tenu des limites relevées par cette évaluation et après s’être interrogé sur la façon dont les autres secteurs traitent les situations que le CDDU entend couvrir, le rapport propose un schéma de réforme global de ce contrat de travail. Il invite à réviser le CDDU pour le transformer en contrat à durées déterminées successives (CDDS) pour les emplois correspondants à une organisation productive spécifique et justifiée objectivement par des nécessités économiques où l’activité normale et permanente de l’entreprise est assurée par une succession de missions à durées déterminées d’au moins une semaine. À cette fin, le rapport formule 19 recommandations.

Il propose notamment de supprimer la référence aux secteurs d’activité dans l’article L. 1242-2 du Code du travail au profit des seuls conventions ou accords collectifs de travail étendus afin que la possibilité de recours au CDDU soit nécessairement négociée par les partenaires sociaux. Il recommande d’établir, de publier et actualiser, pour le futur, une liste objective et exhaustive des branches et métiers éligibles au CDDU et des conventions collectives correspondantes. Il conseille aussi de réviser les autres formes de CDD pour s’adapter à certains cas irréguliers de recours au CDDU (futur CDDS).

Catherine MINET-LETALLE

Actions en requalification des contrats spéciaux en contrat de droit commun (Cass. soc., 6 juill. 2016, n° 15-11138 : Dr. soc. 2016, p. 867, note Mouly J. ; JCP S 2016, 1359, comm. Bousez F. ; RDT 2016, p. 616, note Auzero G. – Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-23589 : JCP S 2016, 1173, note Bugada A. ; RJS 5/16, n° 311 et p. 344, rapp. David A. ; Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-26304 : JCP S 2016, 1110, comm. Bousez F. – Cass. soc., 23 mars 2016, n° 14-22250 : RJS 2016, n° 434 ; Cah. soc. mai 2016, n° 118j8, p. 249, note Canut F. – Cass. soc., 25 mai 2016, n° 15-12332 : JCP S 2016, 1311, note Barège A.)

Les contrats spéciaux doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires prévues par le Code du travail. À défaut, les salariés peuvent obtenir la requalification de leur contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée (CDI). Ainsi en est-il par exemple en l’absence de signature du salarié27 ou de l’employeur28.

La Cour de cassation juge, dans un arrêt du 6 juillet 2016, que ces mentions n’ont pas à être respectées dans une promesse d’embauche d’un CDD. L’irrégularité de la promesse d’embauche ne conduit donc pas à la requalification en CDI. Cette décision est logique si l’on considère que la promesse d’embauche en CDD ne peut valoir CDD, contrairement à ce qui vaut pour les CDI pour lesquels l’écrit n’est pas obligatoire29. Le fondement n’est toutefois pas certain30.

La requalification d’un CDD en CDI entraîne des conséquences importantes. L’indemnité de précarité reste due au salarié et une indemnité spécifique lui est versée31. Si les CDD successifs sont requalifiés en CDI en raison de la preuve apportée par le salarié de ce qu’il s’est tenu en permanence à la disposition de l’employeur, ce dernier peut être condamné à lui verser un rappel de salaires au titre des périodes non travaillées entre chaque contrat32. Lorsque le salarié a déjà quitté l’entreprise, il a également droit au versement de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour de cassation veille à protéger cette action en requalification (I), laquelle ne se limite pas aux CDD, mais concerne aussi les contrats de travail intermittent (II).

I. Protection de l’action en requalification d’un CDD en CDI

Les salariés voient conforté leur droit d’agir en justice (A), tandis que l’accroissement des possibilités d’action en justice des syndicats se confirme (B)

A. La recherche d’un lien indirect entre le licenciement et l’exercice de l’action en justice par le salarié

Depuis 2013, les salariés sont à l’abri de toute mesure de rétorsion lorsqu’ils agissent en justice contre leur employeur33. Dans un arrêt du 6 février 2013, la Cour de cassation a en effet élevé le droit d’agir en justice des salariés au rang de liberté fondamentale au visa, notamment, de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales34.

La solution est rappelée le 16 mars 2016. Dans cette affaire, un salarié est licencié pour insuffisance professionnelle alors qu’une instance est en cours. Le salarié avait saisi au fond la juridiction prud’homale pour obtenir notamment la requalification des CDD en CDI et, à titre conservatoire, la formation de référé pour obtenir sous astreinte le maintien de son contrat de travail. Par ordonnance de référé, le conseil de prud’hommes saisi avait ordonné à l’employeur de maintenir le contrat de travail jusqu’à la décision à intervenir au fond. L’employeur avait, plus de trois mois après l’ordonnance de référé, remis une lettre au salarié l’informant qu’il était d’accord pour sa demande en requalification et qu’il le convoquait à un entretien préalable à un éventuel licenciement. La cour d’appel avait débouté le salarié de ses demandes tendant à la nullité du licenciement, à sa réintégration et au paiement de sommes à titre de salaires et de dommages et intérêts pour absence d’exécution de bonne foi du contrat de travail. Elle considérait que les conditions de l’ordonnance avaient été respectées durant l’instance, de sorte que les conditions de celle-ci ont « épuisé leurs effets » et que l’employeur avait régulièrement rompu le contrat en reconnaissant le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cassation est prononcée au visa de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales sur le droit à un procès équitable et de l’article L. 1221-1 renvoyant aux règles de droit commun des contrats. La Cour de cassation estime qu’il appartenait à la cour d’appel de vérifier, comme il lui était demandé, si le licenciement n’avait pas été utilisé comme un moyen de rétorsion à l’action prud’homale. Le lien entre le licenciement et l’exercice de l’action en justice pourrait ainsi être déduit des circonstances dans lesquelles la rupture s’est produite par la juridiction de renvoi. Il arrive parfois au contraire que ce lien soit direct, notamment lorsque la lettre de licenciement fait mention de la saisine par le salarié de la juridiction prud’homale d’une demande en résiliation de son contrat de travail35. Pour la Cour de cassation, il importe dans ce cas peu que d’autres griefs soient exprimés, ceux-ci devenant inopérants36.

B. Confirmation de l’accroissement des possibilités d’action en justice du syndicat pour atteinte à l’intérêt collectif de la profession

L’article L. 2132-3 du Code du travail prévoit que « les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice ». Son alinéa 2 précise qu’ils peuvent « exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent ». Les possibilités d’action du syndicat ne cessent de s’accroître37, comme l’illustrent encore les arrêts du 10 février et 23 mars 2016.

Dans le premier de ces arrêts, la Cour de cassation juge que le non-respect des dispositions de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants limitant la durée des CDD38 cause un préjudice à l’intérêt collectif de la profession. À l’appui de son pourvoi, la société faisait pourtant valoir que le litige était individuel, car relatif à la requalification de CDD. Le rejet du pourvoi était prévisible. La Cour de cassation a déjà reconnu la recevabilité de l’action d’un syndicat en exécution de tout accord collectif39. Le non-respect des règles conventionnelles est susceptible de porter atteinte à l’intérêt collectif de la profession.

Dans le second arrêt, la Cour de cassation confirme que la violation des dispositions légales relatives au CDD est de nature à porter atteinte à l’intérêt collectif de la profession40. Le syndicat est en conséquence recevable à joindre son action à l’action individuelle des salariés pour réclamer des dommages et intérêts. La cour d’appel estimait au contraire qu’il n’était pas démontré l’existence d’une atteinte à l’intérêt collectif de la profession que le syndicat intervenant représente, dès lors que l’employeur n’a pas méconnu les dispositions de la convention collective applicable. Cet arrêt est aussi l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler que les effets de la requalification de CDD en CDI remontent « à la date de conclusion du premier CDD irrégulier »41. Elle en déduit que les juges du fond ne peuvent pas écarter la demande de réparation complémentaire du salarié au regard de ses droits à la retraite au motif qu’il avait été embauché sous CDI deux ans après l’avoir été sous CDD.

II. Requalification du contrat de travail intermittent irrégulier en CDI en l’absence de mention des périodes travaillées et non travaillées

Le législateur prévoit que les emplois permettant le recours au contrat intermittent sont « permanents » et comportent « une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées »42. Le contrat doit être conclu par écrit et mentionner notamment « les périodes de travail » et « la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes »43.

La Cour de cassation confirme, le 25 mai 2016, que le contrat doit être requalifié « en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps complet » en l’absence de mention des périodes travaillées et non travaillées44. Elle rejette l’analyse de la cour d’appel qui s’appuyait sur les intentions du salarié45 et sur le fait qu’il disposait d’un autre emploi pour écarter la requalification.

Dans cette affaire, il s’agissait d’un moniteur de voile exerçant une activité de moniteur de ski l’hiver. Son contrat avec le club nautique ne mentionnait que « les heures de travail », sans indication « des périodes travaillées et non travaillées ». Peu importe que l’employeur apporte la preuve que le salarié ne s’est pas tenu à disposition pendant les périodes non travaillées, l’absence de respect des dispositions spéciales relatives au contrat intermittent entraîne forcément le retour au contrat de travail à durée indéterminée de droit commun.

Le salarié ayant pris acte de la rupture du contrat, la cour d’appel de renvoi devra déterminer si le recours à un contrat de travail intermittent irrégulier était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et donc à justifier que la rupture du contrat de travail soit prononcée aux torts et griefs de l’employeur46.

Catherine MINET-LETALLE

Refus d’assimiler les stipulations d’une convention collective relatives à la procédure à suivre en l’absence de reconduction d’un contrat saisonnier à une garantie de fond (Cass. soc., 3 mai 2016, n° 14-30085 : RJS 2016, n° 478 ; JCP S 2016, 1218, comm. Lahalle T. ; Dr. soc. 2016, p. 574, Mouly J. ; Cah. soc. juin 2016, n° 118t3, p. 309, Canut F.)

Les contrats saisonniers peuvent être reconduits pour la saison suivante47. La reconduction du contrat saisonnier doit être distinguée de son renouvellement. Renouveler un contrat saisonnier consiste à prolonger le contrat initialement conclu avec le salarié48. Au contraire, la reconduction d’un contrat saisonnier vise la conclusion d’un nouveau contrat lors de la saison suivante.

Le Code du travail envisage la possibilité d’une reconduction du contrat saisonnier prévue dans la convention collective49. Les employeurs sont alors tenus de proposer « un emploi de même nature, pour la même saison de l’année suivante », « sauf motif réel et sérieux ». Le Code du travail ajoute que la convention en définit « les conditions, notamment la période d’essai, et prévoit en particulier dans quel délai cette proposition est faite au salarié avant le début de la saison ainsi que le montant minimum de l’indemnité perçue par le salarié s’il n’a pas reçu de proposition de réemploi ».

Une telle clause de reconduction est prévue par la convention collective nationale des remontées mécaniques et domaines skiables50. En cas de motif réel et sérieux de non-reconduction, elle impose à l’employeur la tenue préalable d’un entretien avec le salarié « avant la fin de la saison ». L’employeur doit ensuite notifier sa décision par écrit au salarié. Un salarié, dont l’entretien s’était tenu 5 jours après la fin de la saison, saisit la juridiction prud’homale pour voir juger que son « licenciement » était illégitime et obtenir le versement de dommages et intérêts.

La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir jugé que les manquements du salarié sont « suffisamment réels et sérieux » pour justifier la non-reconduction de son contrat de travail à caractère saisonnier la saison suivante et d’avoir reconnu que la procédure prévue par la convention collective n’est qu’une « garantie de procédure » et non une « garantie de fond » comme le soutenait le salarié dans son pourvoi. Le manquement à la procédure conventionnelle de non-reconduction d’un CDD saisonnier ne s’assimile en conséquence pas à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, il expose l’employeur à devoir verser des dommages et intérêts à son ancien salarié.

La Cour de cassation a déjà reconnu que la violation d’une règle de procédure entraîne une absence de cause réelle et sérieuse, comme par exemple en l’absence de consultation d’un organisme chargé par une disposition conventionnelle de donner son avis sur une mesure disciplinaire envisagée par l’employeur51. Mais, en l’espèce, le salarié n’a pas été privé de l’entretien conventionnellement prévu, il en a juste bénéficié trop tardivement. La Cour de cassation juge dans le même sens que, en cas de licenciement, le non-respect d’un délai conventionnel de saisine d’un organisme consultatif ne constitue pas la violation d’une garantie de fond, sauf si cette irrégularité a eu pour effet de priver le salarié de la possibilité d’assurer utilement sa défense devant cet organisme »52.

Catherine MINET-LETALLE

Travail dominical

Par principe et dans l’intérêt des salariés, « le repos hebdomadaire est donné le dimanche »53. Le travail dominical est toutefois possible. En moyenne sur l’année 2015, 18 % de l’ensemble des salariés travaillent au moins un dimanche par mois que ce soit sur leur lieu de travail, à domicile ou ailleurs54.

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, a instauré de nouvelles dérogations au repos dominical et apporté plusieurs changements aux dérogations actuelles55. Le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnel le régime parisien de travail dominical mis en place par cette loi (I). La Cour de cassation continue de son côté de contrôler l’interprétation qui est faite par les juges du fond des textes relatifs au travail dominical et de ceux permettant de veiller à son respect (II).

I. Compétence du maire de Paris et non du préfet pour accorder des dérogations au repos dominical des salariés (CE, 6 avr. 2016, n° 396320 QPC, Ville de Paris ; Cons. Const., 24 juin 2016, n° 2016-547 QPC, Ville de Paris)

L’article L. 3132-26 alinéa 1 du Code du travail – modifié par la loi n° 2015-990 du 6 août 201556 – prévoit la possibilité de travail dominical dans les établissements de commerce de détail, par décision du maire prise après avis du conseil municipal, jusqu’à douze dimanches par an57. L’alinéa 4 de cet article prévoyait un régime particulier pour Paris où la décision était prise par le préfet de Paris.

Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 6 avril 2016, par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 4e alinéa de l’article L. 3132-26 du Code du travail et des mots « ou, à Paris, le préfet » figurant au 2e alinéa du paragraphe III de l’article 257 de la loi du 6 août 2015. La question avait été soulevée par la ville de Paris. Le Conseil d’État considère « que le moyen tiré de ce qu’elles [les dispositions contestées] portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et notamment au principe d’égalité entre collectivités territoriales et au principe de libre administration des collectivités territoriales, soulève une question présentant un caractère sérieux ».

Le Conseil constitutionnel juge que « le fait que la ville de Paris soit soumise à un régime particulier en raison de sa qualité de siège des pouvoirs publics ne la place pas dans une situation différente des autres communes au regard de l’objet des dispositions contestées qui désignent l’autorité compétente pour déterminer les règles de repos hebdomadaire dominical des salariés des établissements de commerce de détail ». Il ajoute qu’« aucun motif d’intérêt général ne justifie que, s’agissant du pouvoir de déterminer les dimanches durant lesquels les établissements de commerce de détail sont autorisés à supprimer le repos hebdomadaire dominical, la ville de Paris soit traitée différemment de toutes les autres communes ». En conséquence, le Conseil constitutionnel déclare le 4e alinéa de l’article L. 3132-26 du Code du travail « contraire à la Constitution » et censure une partie de l’article 157 de la loi n° 2015-990 qui faisait référence à cette disposition méconnaissant le principe d’égalité.

La déclaration d’inconstitutionnalité prend effet le 30 juin 2016, date de publication de la décision au Journal Officiel et peut être invoquée dans toutes les instances introduites et non définitivement jugées à cette date58. À Paris, comme ailleurs, c’est désormais le maire, et non le préfet, qui est compétent pour accorder ces dérogations au repos dominical des salariés. Anne Hidalgo, maire de Paris, maintient quand même jusqu’à la fin de l’année les arrêtés pris par le préfet pour 2016 pour ne pas déstabiliser les enseignes parisiennes qui ont déjà construit leurs prévisionnels annuels.

II. Contrôle par la Cour de cassation de l’interprétation des juges du fond des textes relatifs au travail dominical et de ceux permettant de veiller à son respect

La Cour de cassation étend les possibilités de dérogation au travail dominical (A), sans imposer de contreparties salariales systématiques à ce travail (B). Elle veille néanmoins à ce que les syndicats aient les moyens d’exercer une action en vue de la défense de l’intérêt collectif de la profession (C).

A. Extension des possibilités de travail dominical en raison de la non-exhaustivité de la liste des jours fériés donnés pas le Code du travail (Cass. soc., 11 mai 2016, n° 14-26975 : RJS 2016, n° 499 ; JCP S 2016, 1239, comm. D’Allende M. et Buso M.)

Lorsqu’un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs d’une profession et d’une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, l’article L. 3132-29 du Code du travail prévoit que « le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos ». L’objectif de cette disposition est d’éviter les distorsions de concurrence entre les établissements employant du personnel salarié et ceux n’en employant pas, ces derniers pouvant ouvrir tous les jours de la semaine sans avoir à respecter le principe du repos dominical. En effet, l’article L. 3111-1 du Code du travail prévoit que les dispositions du livre premier de la 3e partie du Code du travail relatif à la durée du travail, au repos et aux congés « sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés » et « aux établissements publics à caractère industriel et commercial ».

Un arrêté du préfet de Haute-Savoie du 13 février 1964, pris en application de cet article, imposait la fermeture par roulement, un jour par semaine, des commerces de détail alimentaire du département, tout en prévoyant des dérogations à cette fermeture, en particulier « pour les fêtes légales ». En conséquence, l’obligation de fermeture obligatoire était suspendue chaque fois que le jour de fermeture hebdomadaire coïncidait avec une fête légale.

En application de cette dérogation, un magasin avait ouvert un dimanche, jour de la fête des mères, jour non visé par l’article L. 3133-1 du Code du travail donnant une liste de 11 fêtes légales qui sont des jours fériés.

La fédération des groupements des commerçants de Haute-Savoie avait saisi la juridiction prud’homale d’une demande tendant à constater le non-respect de l’arrêté préfectoral. Le problème était de savoir si la fête des mères devait être considérée comme une fête légale ?

La Cour de cassation, approuvant les juges du fond, décide que la fête des mères est une fête légale parce qu’instaurée par l’article R. 215-1 du Code de l’action sociale des familles. Il résulte de cette décision que la liste des fêtes légales considérées comme des jours fériés, donnée par l’article L. 3133-1 du Code du travail, n’est pas exhaustive. Les possibilités de travail dominical sont donc susceptibles d’être élargies.

B. Application stricte d’une convention collective n’imposant pas une majoration salariale systématique pour travail dominical (Cass. soc., 11 mai 2016, n° 14-20826 : RJS 2016, n° 498 ; JCP S 2016, 1239, comm. D’Allende M. et Buso M.)

La convention collective nationale du golf du 13 juillet 1998 distingue les salariés travaillant occasionnellement et ceux travaillant habituellement le dimanche et les jours fériés59. Une majoration du tarif normal ou un repos compensateur sont prévus pour les premiers60, alors que rien n’est précisé pour les seconds61. Pour ces derniers, la convention collective prévoit seulement que leur contrat de travail doit « mentionner cette contrainte liée à l’organisation du temps de travail » et que si aucun contrat de travail n’avait été antérieurement rédigé, il faut « analyser la situation de fait et se reporter à elle »62.

Un moniteur de golf saisit la juridiction prud’homale d’une demande de compensation financière pour travail habituel le dimanche et les jours fériés.

La cour d’appel condamne l’employeur à payer au salarié une certaine somme au titre de la majoration salariale pour travail le dimanche et les jours fériés. Après avoir relevé que le contrat de travail prévoyait explicitement le travail le dimanche et indiquait la rémunération du salarié qui « en avait donc pleinement conscience et l’a accepté », elle retient qu’il ne ressort du contrat de travail « ni le fait que cette contrainte est liée à l’organisation du temps de travail, ni une mention explicite d’une majoration salariale causée par le travail dominical ».

La Cour de cassation censure la décision de la cour d’appel et s’en tient à une lecture stricte de la convention collective. Elle considère que la cour d’appel a violé l’article 5.6.1 de la convention collective, parce que le contrat de travail prévoyait « expressément » la « contrainte du travail habituel du dimanche et des jours fériés ». La compensation financière n’a effectivement pas de caractère obligatoire dès lors que le travail dominical et les jours fériés sont habituels selon cette convention. Pour la Cour de cassation, le salarié ne bénéficie, en conséquence, d’aucune majoration. La Cour de cassation avait déjà jugé que la majoration de salaire prévue par une convention collective pour travaux « exceptionnels » le dimanche ou les jours fériés est inapplicable à un salarié travaillant habituellement ces jours-là63. Il pourrait y avoir des stipulations contractuelles ou un engagement contraire à la convention collective, mais ce n’est pas le cas dans cette affaire.

C. Recevabilité des documents consultés par un délégué du personnel pour établir une violation à l’interdiction du travail dominical (Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10203 : Cah. soc. déc. 2016, n° 119u9, p. 610, note Canut F.)

L’article L. 3171-2 du Code du travail prévoit que « lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ». Son alinéa 2 ajoute que « les délégués du personnel peuvent consulter ces documents ».

Un juge des référés interdit à une société, à la suite d’une demande d’un syndicat, d’employer des salariés le dimanche dans des établissements qu’elle exploite dans la région parisienne. Cette interdiction est assortie d’une astreinte par infraction constatée. Ce même syndicat saisit de nouveau le juge des référés pour voir constater l’emploi par la société de salariés le dimanche dans certains de ses établissements et obtenir notamment la liquidation de l’astreinte ainsi que la condamnation de la société à lui verser une somme provisionnelle à titre de dommages et intérêts.

La cour d’appel écarte certains éléments de preuve produits par le syndicat à l’appui de ses demandes, et spécialement des décomptes du temps de travail hebdomadaire des salariés, des plannings, des contrats de travail à temps partiel de salariés mentionnant les horaires effectués le dimanche, des lettres de salariés s’étant déclarés volontaires pour travailler le dimanche et des bulletins de paie. Ces documents avaient été consultés par un délégué du personnel dans les locaux de la société en application des dispositions de l’article L. 3171-2 du Code du travail. La cour d’appel retient que le droit de consultation prévu par cet article « exclut toute appropriation », en particulier par copie ou par photographie, et que la photographie de documents contenant des données personnelles sur les salariés, sans qu’il soit justifié de l’accord des intéressés, n’est pas un moyen admissible.

La Cour de cassation censure cette position. Selon elle, l’article L. 3171-2 « n’interdit pas à un syndicat de produire ces documents en justice ». Elle ajoute que la copie de documents que les délégués du personnel ont pu consulter en application de ce texte constitue un moyen de preuve licite. L’autorisation de consulter des documents emporte donc possibilité de les soumettre au juge.

La Cour de cassation procède ensuite à un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte à la vie personnelle des salariés et le droit à la preuve. Elle se fonde sur les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ainsi que sur l’article 9 du Code de procédure civile pour poser le principe selon lequel le droit à la preuve peut justifier « la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle du salarié à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi »64.

Elle juge que c’est le cas dans cette affaire, les documents litigieux ayant été obtenus par un délégué du personnel dans l’exercice de ses fonctions de représentant du personnel. Ces documents lui permettaient en effet de vérifier si la société respectait la règle légale relative au repos dominical et se conformait aux dispositions d’une décision de justice lui faisant interdiction de faire travailler ses salariés le dimanche. En conséquence, le délégué du personnel pouvait produire en justice ces documents sans qu’il en résulte une atteinte disproportionnée au droit à la vie personnelle des salariés concernés65.

Ce contrôle de proportionnalité en matière probatoire est conforme à ce que faisaient déjà d’autres chambres de la Cour de cassation66 et donne aux syndicats les moyens d’exercer une action en vue de la défense de l’intérêt collectif de la profession.

Catherine MINET-LETALLE

L’incompétence du Conseil d’État pour juger de la légalité des arrêtés ministériels délimitant les Zones touristiques internationales (Z.T.I.) (CE, 27 oct. 2016, n° 394421, SAS Paul Boulinier du quartier latin et a.)

La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques dite loi Macron67 fut un moment politique important du quinquennat qui s’achève. Qu’on l’encense ou la conteste, cette loi a ouvert certaines perspectives touristiques nouvelles : l’ouverture de lignes de transports interurbains ou, de manière plus ambitieuse, la constitution de zones touristiques68 censées notamment déroger au repos dominical pour satisfaire les besoins consuméristes des touristes étrangers et nationaux aussi attristés que démunis devant de trop nombreuses portes closes. Parmi ces zones touristiques dont l’existence juridique et l’importance économique avaient déjà été soulignées par le Conseil d’État69, les zones touristiques internationales sont celles qui ont le plus attiré l’attention des médias. Ce zonage permet, selon l’article L. 3132-24 du Code du travail, de « donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel » avec une compensation pécuniaire pour les salariés qui travaillent le dimanche. Le II. de ce même article donne compétence aux ministres du Travail, du Tourisme et du Commerce pour délimiter ces Z.T.I. Des arrêtés interministériels furent ainsi pris le 25 juillet 2015 et délimitèrent quatre zones, notamment le Marais et Saint-Germain. Des sociétés non incluses dans ce périmètre formèrent un recours devant le Conseil d’État pour obtenir l’annulation des arrêtés, la communication des éléments de fixation de ces périmètres et pour enjoindre le ministre de procéder à l’inclusion de certaines portions de voies publiques dans lesdits zonages.

Le Palais Royal va rejeter les requêtes et renvoyer devant le tribunal administratif de Paris en alléguant son incompétence. L’article R. 311-1 du Code de justice administrative limite, en effet, sa compétence pour éviter un engorgement fort préjudiciable à la qualité du droit administratif. La haute juridiction est compétente en premier et dernier ressort, selon cette disposition réglementaire, pour connaître des ordonnances du président de la République, des décrets mais également des actes réglementaires des ministres. Elle use régulièrement de ce texte pour décliner sa compétence, dans de très nombreux aspects du droit administratif70. Or, en l’espèce, les décisions consacrant ces zones touristiques internationales sont expressément déclarées comme n’ayant pas « de caractère réglementaire ». Elles n’en sont pas pour autant individuelles en ce que de telles décisions nomment leurs destinataires et ou leurs bénéficiaires, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Le contentieux est donc attribué au tribunal administratif de Paris, au regard de l’article R. 351-1 du code précité. Le feuilleton de ces zonages touristiques est donc loin de s’achever, en ce qu’il risque de revenir, à terme et du fait de mécontentements commerçants, devant les colonnes du Palais Royal.

Olivier CARTON

(À suivre)

1 – Financement des activités (…)

2 – Libertés de circulation

3 – Intermédiaires de voyages

4 – Transports

5 – Hébergements touristiques

6 – Tourisme collaboratif

7 – Responsabilités et assurances

8 – Tourisme médical et tourisme procréatif

1 – Tourisme durable

2 – Tourisme et patrimoine